Р Е
Ш Е Н
И Е
№ ...........
град Шумен, 25.06.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Шуменският административен съд, в
публичното заседание на първи юни две хиляди и двадесета година в следния
състав:
Председател: Росица Цветкова
Членове: Снежина Чолакова
Бистра Бойн
при секретаря Ив.Велчева и с участие на прокурор Р.Рачев
от ШОП, като разгледа докладваното от административния съдия Снежина Чолакова КАНД № 44 по описа за 2020г.
на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, предл.второ от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Агенция за държавен финансов контрол (АДФИ),
гр.София, депозирана чрез пълномощник и процесуален представител гл.
юрисконсулт Д.М., срещу Решение №94/18.12.2019 г. по АНД №183/2019 г. по описа
на Районен съд - град Велики Преслав. С обжалвания съдебен акт е отменено Наказателно постановление № 11-01-938/2018 от 07.06.2019г., издадено от директора на АДФИ, гр.София, с което на Б.М.М. ***, на основание
чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП за нарушение по чл.2, ал.2
от ЗОП е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1295.00 /хиляда
двеста деветдесет и пет/ лева.
В жалбата се излагат аргументи за
неправилност на атакувания съдебен акт, по същество свеждащи се до издаването
му в нарушение на материалния закон. В тази връзка се счита, че въззивният съд
е направил неправилна преценка на събраните по делото доказателства, въз основа
на която е извел незаконосъобразни правни
изводи. Излагат се подробни доводи, че санкционираното лице е осъществило от
обективна и субективна страна състава на вмененото му административно
нарушение. Отправя се искане касационният съдебен състав да отмени атакуваното
решение на РС – гр.Велики Преслав и да постанови друго такова по съществото на
спора, потвърждаващо отмененото от предходната съдебна инстанция наказателно
постановление. Претендира се и присъждане на сторените деловодни разноски,
изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна, Б.М.М., редовно
призован, не се явява лично. Същият се представлява от адв. Г.Г.от ШАК, редовно
упълномощен, който в писмен отговор и в хода на съдебните прения изразява
становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на РС – гр.Велики
Преслав да бъде оставено в сила, като постановено в съответствие с процесуалния
и материалния закон.
Представителят на Шуменска
окръжна прокуратура счита жалбата за неоснователна и отправя искане съдът да
постанови решение, с което да бъде оставено в сила решението на районния съд,
като правилно и законосъобразно.
Настоящата съдебна инстанция,
след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея
оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и
извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл.
220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена от
страна с право на касационно оспорване, срещу съдебен акт, който подлежи на
обжалване по реда на чл.208 от АПК,
в преклузивния срок по чл.211, ал.1
от АПК и отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл.212
от АПК, поради което се явява процесуално
допустима. Разгледана по същество, същата се приема за неоснователна, предвид следните съображения:
С атакуваното решение Районен съд
– гр.Велики Преслав е отменил Наказателно
постановление №
11-01-938/2018/07.06.2019г., издадено от директора на АДФИ, гр.София, с което на Б.М.М. ***, на основание
чл.247, ал.1 от ЗОП, вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП за нарушение по
чл.2, ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание „глоба“ в размер на
1295.00 лева, а именно за това че на 07.11.2016
г. в град Върбица, област Шумен, като заместник кмет на Община Върбица, в
качеството си на лице по чл.7 ал.1 от ЗОП, с Решение №40/07.11.2016 г. е
одобрил обявление за оповестяване откриването на процедура и документация за
обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в
населените места в община Върбица“ - „Рехабилитация на ул.Ал.Стамболийски“,
гр.Върбица о.т.314-0.т.315-о.т.316 с дължина 67м. и ширина 5.5 м., триъгълника
между о.т.316 – о.т.317 – о.т.318 и моста – 400 кв.м.“, „Рехабилитация на
ул.Акация в гр.Върбица о.т.311 – о.т.312 – о.т.313 – о.т.314 с дължина 228 м. и
ширина 5.5 м.“, „Рехабилитация на ул.Милан Борисов в гр.Върбица о.т.157 –
о.т.158 – о.т.160– о.т.163 - о.т.164 – о.т.165 – о.т.169– о.т.170 – о.т.157 –
о.т.171 с дължина 310 м. и ширина 5.00 м.“, в които е включено следното изискване:
„Участникът следва да има регистрация (вписване) в Централния професионален
регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, за
изпълнение на строежи от: II-ра група:
строежи от транспортната инфраструктура, строежи от III-та категория – строежи
по чл.137, ал.1, т.3, б.“а“ от ЗУТ - общински пътища, улици от първостепенната
улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях…“, което изискване
необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и
не е съобразено с предмета и сложността на поръчката. За описаното нарушение на
17.12.2018г. срещу Б.М.М. бил съставен Акт за установяване на административно
нарушение /АУАН/ № 11-01-938 за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, който бил
връчен срещу подпис на нарушителя. Въз основа на АУАН и събраните в хода на
административнонаказателното производство доказателства било издадено
процесното наказателно постановление, предмет на оспорване пред районния съд.
Районният съд е установил
фактическата обстановка въз основа на събраните по делото гласни доказателства
и от приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени такива. Съдът е посочил, че
наказателното постановление е издадено от компетентен орган и в хода на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила, водещи до неговата отмяна. След преценка на събрания
доказателствен материал обаче е приел, че не са събрани безспорни доказателства
за допуснато от ответника в касационното производство нарушение на разпоредбата
на чл.2 ал.2 от ЗОП, поради което е отменил наказателното постановление, като
незаконосъобразно.
При извършената служебна проверка
съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната инстанция намира, че решението на
районния съд е валидно, като постановено от материално и териториално
компетентен съд и в законоустановената писмена форма. Обжалваното решение е
издадено от законен съдебен състав на компетентния да се произнесе по спора
районен съд и по редовно подадена жалба, срещу подлежащо на съдебно оспорване
наказателно постановление, поради което е допустимо.
В хода на въззивното съдебно
производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените
правила. Събрани са исканите от страните доказателства, които са подложени на
задълбочен анализ от въззивния съд.
Настоящият касационен състав
намира, че въз основа на установената по делото фактическа обстановка,
районният съд е извел правилни и законосъобразни изводи за недоказаност на
възведеното срещу Б.М.М. обвинение.
Видно от приложената по делото документация
за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка и в частност от решението
за откриването на поръчката от 07.11.2016 г., предмет на същата е
„Реконструкция и рехабилитация в населените места в Община Върбица“ -
„Рехабилитация на ул.Ал.Стамболийски“, гр.Върбица о.т.314 - о.т.315 - о.т.316 с
дължина 67м. и ширина 5.5 м., триъгълника между о.т.316 – о.т.317 – о.т.318 и
моста – 400 кв.м.“, „Рехабилитация на ул.Акация в гр.Върбица о.т.311 – о.т.312
– о.т.313 – о.т.314 с дължина 228 м. и ширина 5.5 м.“, „Рехабилитация на
ул.Милан Борисов в гр.Върбица о.т.157 – о.т.158 – о.т.160– о.т.163 - о.т.164 –
о.т.165 – о.т.169– о.т.170 – о.т.157 – о.т.171 с дължина 310 м. и ширина 5.00
м.“. В техническата спецификация на документацията
за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка – раздел V, е
описан пълният обхват на дейностите, предмет на същата – технологично фрезоване
на асфалтобетонна настилка; първи битумен разлив за връзка с различна ширина;
доставка и полагане на плътен асфалтобетон тип „А“ с Н=4 см. Посочена е
единствено общата площ на подлежащата на полагане настилка, без да е
конкретизирано какви следва да са максималните параметри на всяка една от
подлежащите на реконструкция и рехабилитация отделни площи. При така даденото
описание не може да се установи дали предвидените дейности попадат в обхвата на
дейностите по чл.151, ал.1, т.5 и т.6 от ЗУТ, за които не се изисква разрешение
за строеж, доколкото т.5 визира „изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1
м и с площ до 30 кв. м“, а т.6 – „остъкляване на балкони и лоджии“, докато в
документацията за възлагане на обществената поръчка няма въведено ограничение
площите, подлежащи на реконструкция и рехабилитация, да са до 30 кв.м. и с
дълбочина до 1 м., а чл.151, ал.1, т.6 от ЗУТ изобщо не е относим към предмета
на обществената поръчка. От друга страна, по делото безспорно е установена
липсата на действащ общ устройствен план, респективно липсата на определен по
надлежния ред клас на улиците от първостепенната и второстепенната улична мрежа
на територията на Община Върбица (арг. от Констативен протокол от
07.12.2018г.), в резултат на което не може да се установи с категоричност и дали
предвидените в обществената поръчка дейности съставляват „строежи от II-ра
група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от III-та категория –
строежи по чл.137, ал.1, т.3, б.“а“ от ЗУТ - общински пътища, улици от
първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях“, както и
дали попадат в обхвата на чл.3, ал.2 от
Закона за Камарата на строителите, в който случай се изисква строителите да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя, или са извън
описаните в чл.3, ал.2 от ЗКС параметри, в който случай изискването на
цитираната правна норма не е приложимо. Това от своя страна води до логичния
извод, че не може да се установи с категоричност застъпената от ответната
страна теза, че дейностите, предмет на процесната поръчка, не представляват
строежи от II-ра група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от
III-та категория – строежи по чл.137, ал.1, т.3, б.“а“ от ЗУТ - общински
пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към
тях, респ. не попадат в обхвата на чл.3, ал.2 от ЗКС. А това от своя страна
означава, че по делото не е установено по безспорен начин, че с въведеното
изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност,
възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото не е
установено с категоричност, че това изискване не е съобразено с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, или че дава
необосновано предимство/необосновано ограничава участието на стопански субекти
в обществената поръчка.
Този извод не се опровергава от
изложеното в приложеното по делото Становище № 2/29.06.2016г. на Главния
архитект на Община Върбица за липса на необходимост от издаване на разрешение
за строеж, тъй като, както беше посочено по-горе, по делото не е установено по
безспорен начин, че се касае за дейности от кръга на визираните в чл.151, ал.1,
т.5 и т.6 от ЗУТ.
С оглед изложеното, касационната
инстанция споделя направения от въззивния съд извод за недоказаност на
вмененото на ответника в касационното производство административно нарушение по
чл.241, ал.1, във вр.с чл.261, ал.2, във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, респективно за
незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление.
От така установеното фактическо и
правно положение съдът приема, че Решение №94/18.02.2019 г. на Районен съд –
гр.Велики Преслав, постановено по АНД №183/2019 г. е законосъобразно и
правилно, а касационната жалба е неоснователна. Решението на районния съд е
постановено при правилно установена фактическа обстановка и при правилно
направени правни изводи по отношение приложението на процесуалния и материалния
закон, поради което следва да се остави в сила.
Водим от горното и на
основание чл. 221, ал. 1 и ал. 2, предл.1 от АПК, във вр.с чл.63, ал.1 от ЗАНН,
Шуменският административен съд
Р Е
Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №94 от 18.12.2019 г., постановено по АНД №183/2019 г. по описа на
Районен съд - град Велики Преслав.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:...................... ЧЛЕНОВЕ: 1..........................
2..........................
ЗАБЕЛЕЖКА: Решението е окочателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила
на 25.06.2020 г.