Решение по дело №4351/2016 на Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

Гр.София, 28.12.2018 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-5 състав, в открито заседание на двадесет и девети ноември две хиляди и осемнадесета година в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. РАЙКИНСКА

 

При секретаря Антоанета Стефанова, като разгледа докладваното от съдията т.д.№ 4351 по описа на СГС за 2016 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Предявени са обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО, както и инцидентен установителен иск с правно основание чл. 50а, ал. 2 ЗМГО вр. чл. 212 ГПК.

Ищецът „Ф.Б.“, Франция твърди в исковата си молба, че е притежател на търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“. Ищецът използвал знака от 20 години и по-конкретно за означаване на произвежданото от него топено сирене. Поддържа, че ответникът „Б.Ч.“ ЕООД използва в своята търговска дейност без разрешение сходен знак, за означение на сходни или идентични с означаваните от марката стоки, като съществува вероятност от объркване на потребителите, в това число съществува възможност за свързване на знака, използван от ответника с регистрираната марка.  Степента на сходство между знака и марката били изключително големи. Съществувала реална възможност потребителите да счетат, че става дума за свързани лица, или лица, едното от които контролира другото.

„Ф.Б.“, Франция поддържа още, че нарушението от страна на ответника се изразява и в това, че същият по непозволен начин използва сходен знак за сходни или идентични услуги на тези, за които марката е регистрирана и тъй като марката на ищеца се ползвала с известност на територията на Република България, това би довело до несправедливо облагодетелстване на ответника от отличителния й характер или известността  й или би ги увредило. Ищецът твърди в тази връзка, че по-ранната негова марка се използва на територията на Република Б.от най-малко 10 години и то в значителен обем – продажбите годишно варирали между 15 и 23 тона, били използвани няколко дистрибутори, а топеното сирене с марката на ищеца се предлагало в големите търговски вериги, където било пред погледа на много потребители. Продуктът бил активно промотиран в периода 2011 г. – 2015 г. Репутацията на марката била установена в съществена част от страните на ЕС. Марката на ищеца се ползвала с известност по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО.

Относно конкретните действия на ответника по нарушение правото на марка ищецът сочи, че ответникът произвежда, предлага и пуска на пазара топено сирене, означено със сходен на марката знак. Продуктите му се разпространявали най-малко до магазини от веригите СВА и Карфур, както и в множество самостоятелни търговски обекти. Използваният от ответника знак се използвал за опаковка, която изключително много наподобява в цялост опаковката, използвана от ищеца отново за топено сирене. Опаковката на ответника съдържала върху лицевата си част комбиниран знак със словна част BORY, която е изписана върху фона на поляна с цветя, в десния край на която е разположено седящо момче, което дои крава, в горния десен ъгъл има дърво, в горната половина има синьо небе с няколко  облака. Фонът на надписа бил с изключително голямо сходство с марката на ищеца.

Намира, че са налице нарушения както по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, така и по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, като се позовава на решение на СЕС  по дело С-292/2000 г., по което съдът е посочил, че чл. 5, ал. 2 от директива 898104/ЕИО на Съвета от 21.12.1988 г., (която е възпроизведена в чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО), не следва да се тълкува буквално, но и в светлината на цялостната схема и цели на системата, от която той е част. Разпоредбата не можела да се тълкува по начин, който ще доведе до това марки, ползващи се с известност, да имат по-малка степен на закрила, когато знак се използва за идентични или сходни стоки или услуги, отколкото когато имаме знак, използван за несходни стоки или услуги. Или с други думи, според ищеца чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО обхваща и случаи, при които стоките или услугите, за които е използван знака, са идентични или сходни на тези, за които регистрираната марка се ползва с известност. Посоченото твърдение е пояснено с уточнителна молба от 19.05.2017 г. В нея ищецът сочи, че твърденията му са, че ответникът използва знак, сходен на притежаваната от ищеца по-ранна марка, ползваща се с известност, като използването на този знак, за означаване на предлаганото от ответника на пазара топено сирене за стоки, сходни или идентични на тези, за които марката се ползва с известност, води до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или ги уврежда.

В обобщение ищецът твърди, че използваният от „Б.Ч.“ ЕООД знак е сходен на регистрираната и ползваща се с известност марка на ищеца, а стоките, по отношение на които е използван знака, са идентични (или най-малкото високо сходни) на тези, за които по-ранната марка е регистрирана и използвана, поради което било напълно възможно  потребителите да направят връзка между тях. Това от своя страна водело до неоснователно облагодетелстване на ответника от отличителния характер на регистрираната марка на ищеца, поради което действията на ответника попадали в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО.

Предвид изложеното, ищецът моли да бъде установено нарушение на правата на ищеца, произтичащи от регистрацията на търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* от ответника „Б.Ч.“ ЕООД, посредством използването от негова страна на знак, попадащ в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, както и да бъде осъден ответника да преустанови занапред нарушението върху търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. №**********, осъществявано посредством използването от негова страна на знак, попадащ в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО без съгласието на притежателя на марката.

Ищецът моли още да бъде установено нарушение на правата на ищеца, произтичащи от регистрацията на търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ******** от ответника „Б.Ч.“ ЕООД, посредством използването от негова страна на знак, попадащ в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, както и да бъде осъден ответника да преустанови занапред нарушението върху търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ******, осъществявано посредством използването от негова страна на знак, попадащ в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО без съгласието на притежателя на марката.

Ответникът „Б.Ч.“ ЕООД е депозирал отговор, в който оспорва исковете. Оспорва твърдението, че продукти на „Б.Ч.“ ЕООД със знака BORY се разпространяват в търговските вериги и обекти СВА и Карфур. Поддържа, че макар регистрираната марка и знакът, който използва ответника, да имат общи елементи, те имат и много различни елементи. Словните елементи са различни, като знакът на „Бор Чвор“ е разположен на фона на синьо небе, а знакът  KIRI е разположен на фона на слънце. Словните елементи са доминиращи и същевременно отличават стоките на едната фирма от тези на другата. Освен това, под наименованието, което използвал ответникът било изписано и наименованието „Бор Чвор“. Горното опровергавало възможността потребителят да свърже знака на ответника с марката на ищеца. Сочи още, че двата знака се различават по транскрипция и по буквените знаци, от които са изградени. Различни са и шрифтовете и начина на изписване. Твърди, че визуалното сходство  на двете композиции е в ниска степен. Освен това комбинацията между трева, небе и крава се срещало изключително често при марки за млечни продукти.

Поддържа още, че при комбинираните марки водещ елемент е словният, който е различен за продуктите на ищеца и ответника. При сравняването в цялост се откриват повече различия, отколкото прилики, поради което липсвала вероятност от объркване на потребителите.

Излага доводи за липса на фактическия състав на нарушението по чл. 13, ал.1, т. 3 ЗМГО.

Намира, че за да се позовава ищецът на марка, ползваща се с известност, той трябва де е преминал някоя от процедурите по чл. 50а ЗМГО. Сочи, че марката е регистрирана през 2012 г. и оспорва да има данни за присъствие на българския пазар от 2003 г. насам. Оспорва и да е налице облагодетелстване на ответника от марката на ищеца, тъй като продукти със знака BORY не се разпространяват в търговската мрежа в страната. Сочи, че ответното дружество е заявило искане за регистриране на комбинирана марка BORY, за което ищецът е подал опозиция.

В първото открито съдебно заседание ищецът е предявил инцидентен установителен иск, с който иска да бъде признато за установено, че притежаваната от ищеца марка на ЕС KIRI – комбинирана, рег. № ********* е „марка, ползваща се с известност“ по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, на основание чл. 50а, ал. 2, т. 1 ЗМГО вр. чл. 212 ГПК. Твърди, че по-ранната марка на ищеца е използвана на територията на Република Б.повече от 10 години, тъй като означеният с нея продукт присъства на пазара от 2003 г. и то в значителен обем. В последните 5 години дистрибутираните количества варирали между 15 и 23 тона на година, като един тон се  равнявал на 10 000 опаковки, всяко от по 100 гр. Сочи, че обемът е голям предвид това, че продуктът все още се приемал като деликатесен на българския пазар и не се радвал на масова консумация. Освен това продуктът се дистрибутирал в големите търговски вериги Метро, Била, Кауфланд, СВА и Фантастико, където е изложен пред погледите на голяма част от потребителите. Продуктите били  доставяни на българския пазар първоначално чрез дистрибутора „Фила“ ООД, а впоследствие „С.****“ ООД, чрез дистрибутор от Република Чехия “Bel Syry Ceshko”, което било 100% собственост на SICOPA – филиал на  Ф.Б., което било видно от представените удостоверения за актуално състояние и извадка от Референтен доклад за 2014 г., издаван ежегодно от ищеца в качеството му на публично дружество и включващ Годишен финансов отчет и подробна информация за структурата на дружеството.

Продуктът KIRI присъствал в рекламните брошури на посочените вериги магазини, а и на някои други като Пикадили, Магазинъ 345, ХИТ, Магазин Верде, Супермаркети Лекси, Търговска верига Европа, Хипермаркет Темпо, като същият бил не само предлаган, но и активно промотиран в периода 2011-2015 г. Всички посочени обстоятелства показвали, че марката KIRI се ползва с известност по отношение на продукта „топено сирене“. Излага твърдения и за широката популярност на марката в страни като Франция и Германия с доводи, че след като KIRI е марка на Общността, може да се приеме, че след като има репутация в „съществена част“ от територията на ЕС, то марката притежава репутация на територията на целия Съюз. Позовава се на решение по дело С-301/07 на Европейския съд и решение по дело С-125/14 на Европейския съд.

Ответникът е депозирал отговор на инцидентния установителен иск, с който го оспорва с твърдения за неговата недопустимост и неоснователност. Според ответника искът е недопустим, тъй като с него се иска установяване не на едно оспорено правоотношение, а на юридически факт, а освен това липсвало отношение на преюдициалност с някой от предявените искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Освен това ищецът не сочел кои са тези несходни с използавния знак стоки и услуги, за които е използвана регистрираната марка, съответно – знакът, използван от ответника. Поддържа, че целта на института „марка, ползваща се с известност“ е да се разшири обхвата на закрила на марката и по отношение на стоки и услуги, за които не е регистрирана, но за които използването на сходен или идентичен знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги накърнило. Поддържа,че ищецът не е представил доказателства за регистрация на марка на ЕС, в който само случай би имал закрила на територията на целия Европейски съюз, съобразно Регламент 2015/2424 на Европейския парламент и Съвета, с който се изменя кодифицирания Регламент 207/2009 относно марката на Общността.

Съдът, след като прецени събраните по делото релевантни за спора доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

            По делото е представен превод от английски на български език на разпечатка от електронния сайт на Службата за хармонизация във вътрешния пазар, както и самата разпечатка на английски език, видно от която при нея е регистрирана марка на Общността kiri *********, за което е получена заявка на 22.05.2012 г., а регистрация е направена на 27.11.2012 г., като срокът на закрила изтича на 22.05.2022 г. Марката има и графично представяне – в долната поровина на правоъгълник е изобразена поляна с цветя, прерастваща в хълм, върху която в дясната страна е изобразена бучка сирене и съд за мляко с лъжица, над които има дърво с ограда и крава на кафяви и бели петна. В горната част е изобразено небе със слънце, на фона на което слънце е изписана думата  kiri със специфичен шрифт в синьо, като буквите са очертани с бял контур и от които се разпръскват бели лъчи. Марката е регистрирана за следните стоки и услуги: 29 Яйца, мляко (във всичките му форми), масло, сметана, сирене и специалитети от сирене, кисело мляко, млечни протеини и суроварка, млечни напитки, млечни продукти. Като притежател е посочено дружеството Ф.Б. – Франция.

            С писмо от 03.12.2015 г. до ПИС и В.П.П. Патентното ведомство е отговорило на искане за предварително проучване на правния статус на марка СТМ *********, че е регистрирана комбинирана марка на Общността № ********* – KIRI за стоки клас 29 по МАКСУ и дата на заявяване 22.05.2012 г., с настоящ притежател Ф.Б. – France. Посочено е, че марката е със срок на действие до 22.05.2022 г.

Представено е удостоверение за присъствието на KIRI на българския пазар на сирена, издадено от Зенит Интернешънъл, според което в Глобалната база данни за сирена на Зенит Интернешънъл, брандът kiri  на Groupe Bel присъства на българския пазар поне от 2003 г. Количествата през 2003 г. са 14 тона, като брандът присъства всяка година на българския пазар. Данните са базирани на изследване на Зенит на световния пазар.

Представени са 6. бр. фактури (с превод на български език), издадени от „Bel Syry Cesko” на „Ф.“ ООД, ЕИК:*********, за доставка на стоки, в т.ч. и продукти с марката “KIRI” от 2008;

Представени са 52 бр. фактури (с превод на български език), издадени от „Bel Syry Cesko” на „С.****“ ООД, ЕИК: *******, за доставка на стоки, в т.ч. и продукти с марката “KIRI”, издадени в периода 2010 – 2015 г.;

Представени са 18 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „М.К.Е.К.Б.“ ЕООД, ЕИК: ******** за доставка на стоки, в т.ч. и сирене марката “KIRI” за периода 2010 – 2015 г.;

Налични са 15 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „К.ЕООД Е.К.“ КД, ЕИК: ******* за доставка на стоки, в т.ч. и сирене с марката “KIRI” за периода 2011 г. – 2015 г.

Видно от  18 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „Б.Б.“ ЕООД, ЕИК: ********, същите са за доставка на стоки, в т.ч. и сирене с марката “KIRI” за периода 2010 – 2015 г.;;

Представени са 6 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „В.Х.“ ЕООД, ЕИК: ********, В. БГ ЕООД, ЕИК ********и Е.ВН ЕООД, ЕИк ******** за доставка на стоки, в т.ч. и сирене с марката “KIRI” за периода 2014 г. – 2015 г.;

Представени са 18 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „М.Б.“ ЕООД, (търговска верига Т-МАРКЕТ), ЕИК:********доставка на стоки, в т.ч. и сирене с марката “KIRI” за периода 2010 – 2015 г.;

Представени са още  7 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „Б.“ ЕООД, ЕИК: ******** и 6 бр. фактури, издадени от „С.****“ ООД, ЕИК: ******* на „Т.“ ООД, ЕИК: ******** (търговска верига СВА) доставка на стоки, в т.ч. и сирене с марката “KIRI” за периода 2012 – 2015 г.

Ищецът е представил 39 бр. рекламни брошури, установяващи предлагането и промотирането на продукта в МЕТРО през периода септември – ноември 2012 г.; БИЛА в периода 2011 г. – 2013 г.; Пикадили – 2011- 2012 г.; Фантастико през 2011, 2014 г., 2015 г.; СВА през 2015 г.; Е.– 2011 г. и 2012 г.; Магазин 345 – 2011 г.; ХИТ Младост и ХИТ Люлин – 2014 г. и 2015 г.; Лекси – 2015 г.; Верде – 2012 г. и 2013 г.; Т Маркет – 2014 г.; Темпо – 2012 г.

Представена е Оценка на стойността на марките на BEL, извадка за марката  kiri , направена от М.Б. според която видимостта на пазара на марката се е увеличила от 3.8% през 2014 г. на 4.2 % през 2015 г.

Представено е и становище на М.Б. за стойността на марка kiri, според което марката генерира 20% от обема продажби на френския пазар за детски сирена, достигайки до над 24% от домакинствата за Франция, като обемът на продажби за периода 2010 – 2015 г. нараства от 18.7% на 19.9%.

Представена е извадка от Референтен документ, включващ ГФО за 2014 г. на ищцовото дружество, от който е видна структурата на свързаните с ищеца национални и чуждестранни компании. От тази структура се установява, че Fromdgerie Bel 100% от капитала на SICOPA, която пък притежава 100% от капитала на Syry Cesko.

Представени са статии от Интернет, съдържащи информация относно сирене с марката kiri, включително от Уикипедия.

            Представена е картонена опаковка на топено сирене kiri, върху лицевата страна на която е представена графичната и словната част на комбинирана марка на Общността № ********* – KIRI, описани по-горе, както и касов бон от ноември 2015 г. за закупуване на топено сирене KIRI.

Представена е картонена опаковка на топено сирене BORY, видно от която същата е разделена на две части от вълнообразна бяла линия – в долната част има зелена тревна площ с жълти и лилави цветя, която прераства в хълм, в десния край на която е изобразено момче, което дои крава на кафяви и бели петна. В горната част има небе с облаци, на чийто фон в лявата горна част е изписана думата Bory в син цвят и специфичен шрифт, наподобяващ ръкописен, като буквите имат бяла рамка и от тях се разпръскват бели лъчи.

Представен е касов бон за закупуване на крем сирене BORY от 14.11.2015 г.

Представено е доказателство, че в Патентното ведомство е заявена за регистрация марка № **********N от 05.07.2017 г. с графично изображение правоъгълник, разделен на две части от вълнообразна линия в бяло – в долната част има зелена тревна площ с жълти и лилави цветя, която прераства в хълм, в десния край на която е изобразено момче, което дои крава на кафяви и бели петна. В горната част има небе с облаци, на чийто фон в лявата горна част е изписана думата Bory в син цвят и специфичен шрифт, като буквите имат бяла рамка и от тях се разпръскват бели лъчи. Марката е заявена за класове 29, 35 и 39 от Ницската класификация. Заявител е „Б.Ч.“ ЕООД.

Представено е Решение на Патентното ведомство на Република Б.от 07.08.2017 г., постановено по опозиция вх. № 1327927/03.06.2016 г. срещу регистрацията на марка BORY с вх. № 137592/13.07.2015 г., направена от Ф.Б., която е отхвърлена като неоснователна  по отношение на всички стоки и услуги от класове 29, 35 и 39. Няма данни това решение да е влязло в сила.

Представена е жалба срещу посоченото решение на Патентното ведомство от  Ф.Б., депозирана на 09.11.2017 г.

По делото е изслушано заключение на ССЕ, изготвено от вещото лице В.П., неоспорено от страните. Тя е установила след проверка в счетоводството на дружеството „С.****“ ООД, че получените количества топено сирене (разфасовка от по 6 бр. сиренца), означено с марката kiri – комбинирана, рег. № ********* от дистрибутора на марката от Република Чехия – Bel Syry Cesko  и дистрибутирани на българския пазар в търговски вериги, включително и в Метро, Кауфланд, Билла, Фантастико и др. по години е както следва: За 2010 г. – получени 32 000 броя, дистрибутирани 19 507 броя; за 2011 г. – получени 121 768 броя, дистрибутирани 148 221 броя; за 2012 г. получени са 143 610 броя, а дистрибутирани са 174 489 броя; за 2013 г. получени са 163 000 броя, а дистрибутирани са 178 467 броя; за 2014 г. получени са 102 640 броя, а дистрибутирани са 119 440 броя; за 2015 г. получени са 101160 броя, а дистрибутирани са 98 821 броя; за 2016 г. получени са 33120 броя, а са дистрибутирани 37 722 броя. Вещото лице е уточнила, че разликата между получени и дистрибутирани количества за съответната година се дължи на това, че в някои години е дистрибутирано част от количество, получено в предходна година.

По делото е изслушано и допълнително заключение на ССЕ, изготвено от вещото лице В.П., неоспорено от страните. В него вещото лице е посочила, след проверка в счетоводството на „Ф.И.А.Л“ ООД, че получените количества топено сирене (разфасовка от по 6 бр. сиренца), означено с марката kiri – комбинирана, рег. № ********* от дистрибутора на марката от Република Чехия – Bel Syry Cesko  и дистрибутирани на българския пазар в търговски вериги, включително и в Метро, Кауфланд, Билла Фантастико и др. по години е както следва: за 2008 г. получени са 112 710 броя топено сирене, а дистрибутирани са 112 710 броя; за 2009 г. получени са118 320 броя, а дистрибутирани са 118 320 броя и за 2010 г. получени са 18 450 броя и са дистрибутирани 18 450 броя.

Представени са две фотографии на част от стелаж, върху който е видно подреждане едно до друго сирене KIRI и сирене BORY, под които има етикети с цени. На едната фотография ясно се вижда върху етикетите изписване на буквосъчетанието СВА.

По реда на чл. 76е, ал. 1 ЗМГО е получена информация от „К.“ ООД, че в неговите магазини СВА за периода 02.11.2015 г. до 11.10.2016 г. е продавано топено сирене с марката BORY, като за периода са продадени 309 броя.

По реда на чл. 76е, ал. 1 ЗМГО е получена и информация от „К.Б.ЕООД енд К.“ КД, според която в управляваните от К.магазини, крема сирене BORY със сметана в разфасовки от по 100 гр. с производител „Б.Ч.“ ЕООД е продавано в периода 03.12.2015 г. – 20.09.2016 г., като са продадени общо 3677 броя. Към момента (февруари 2018 г.) посоченият артикул не се продава в магазините на Кауфланд.

По делото е изслушано заключение на Съдебно-м. експертиза, изготвено от вещото лице В.П., неоспорено от страните. Той е пояснил, че съгласно марковата доктрина марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Основната функция на една марка е да установява търговския произход на стоката или на услугата, за да даде възможност на потребителя, който придобива стоката или получава услугата, обозначена с конкретната марка, да направи правилно своя избор. За да се установи използването на марката (или сходен на нея знак) без разрешение на маркопритежателя нарушава ли интересите на маркопритежателя, респективно изключителните права гарантирани му от закона с факта на регистрацията на конкретна марка за конкретни стоки и/или услуги, се прави изследване, при което марката се преценява в нейната цялост. Въпреки това, за да се анализира марката, трябва да се изследват нейните основни елементи съгласно практиката за експертиза по същество на заявки за търговски марки на Патентното ведомство, която законово и методически е хармонизирана с европейската м. практика. Изследва се дали наличието на някой общ елемент може да създаде еднакво визуално, фонетично или смислово впечатление и поради неговата идентичност или сходство с марките и идентичността или сходството на стоките и услугите на марката и знаците да се появи вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на по-ранната марка и процесиите знаци. Изследва се дали има опасност от смесване на процесиите знаци на ответника и регистрираната марка на ищеца, асоцииране и заблуждаване на потребителите относно източника, произхода и характеристиките на стоките и услугите.

Вещото лице П. пояснява, че неоснователно облагодетелстване от отличителния характер и известността на по-ранната марка е налице в случаите, в които притежателят на по-късната марка може да извлече облага от привлекателността на по-ранната като означава стоките/услугите си със знак, идентичен или сходен на знак, който се радва на голяма познатост на пазара и по този начин отклонява привлекателността на по- ранния към своя знак. Връзката между стоките е очевидна, доколкото те са идентични и сходни, което позволява качества и характеристики на стоките на ищеца да се припишат и на стоките на ответника.

Подчертава, че независимо, че потребителите няма да се объркат относно търговския произход на стоките, съществува вероятност потребителите да счетат, че става дума за свързани лица или че продуктите, означени със знака на ответника, се произвеждат със съгласието (и под контрола) на ищеца, в резултат на което да очакват, че стоките на ответника ще отговарят по качество на стоките на ищеца. Увреждането на отличителния характер и известността на по-ранна марка, се състои в това, че поради „появата" на новия, сходен на тази марка знак, по-ранната марка вече ще бъде „размита".

Вещото лице сочи, че стоките, за които по-ранната марка е регистрирана и използвана, са идентични на стоките, за които ответникът използва своя знак. Потребителският кръг, към който са насочени сравняваните марки, е сходен, т.е. напълно е възможно потребителите на стоките, означени с процесния знак да познават по-ранната марка, съответно да направят връзка между тях.

Пояснява, че сравняването за сходство на марки се извършва на база общия вид на марките. Важен е общият ефект от възприемането на марката. Според практиката на Патентното ведомство сходството при марки се определя от визуалния ефект, смисловото значение на всичките елементи и фонетиката на словната част. При това, за да се намали рискът от объркване на марките, се изисква да бъде преценявано сходството, а не различието между тях, защото сходството е, което остава в паметта и се възстановява във въображението на потребителя. Има се предвид, че потребителят не прави педантично сравнение на марките. При преценката за наличие на сходство между марки от значение е обстоятелството, че потребителите нямат навика да анализират марките в детайли, тъй като обичайно вниманието им се фокусира по-лесно върху отличителните и доминиращите елементи, а не толкова върху тези, лишени от отличителен характер. Ето защо, марките винаги трябва да се сравняват в цялост при отчитане на въздействието на отличителните и доминиращите им елементи, като се акцентира върху степента на сходство между тях, а не върху това дали могат да бъдат разграничени една от друга или не. Тази преценка никога не се основава само на един от изброените фактори, а винаги се извършва общо. Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), обаче, наличието на сходство по отношение на един от факторите в комбинация със степента на сходство на стоките или услугите и отличителността на по-ранната марка може да се прецени като достатъчно за съществуването на вероятност за объркване на потребителите (решение С-342/97, "Lloyd", параграф 28).

Вещото лице сочи, че в конкретния случай се изследват комбинирана марка и комбиниран знак, поставен върху идентични стоки. По отношение на визуалното сходство е подчертал, че при сравнение на комбинирани марки потребителят е склонен да насочи внимание към доминиращия елемент. „Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя в потребителя. В случая изследваните знаци имат следните сходства:

-         фон от син и зелен цвят, представляващи съответно синьо небе и зелена ливада,

-         сходни нюанси на синята и зелената цветова гама;

-          практически идентична „вълнообразна извивка" на зелената площ по начин, наподобяващ хълм,

-          практически идентични пропорции между зеления и синия цвят в цялостната композиция на знаците;

-         „хълмът" е изобразен в два нюанса на зеления цвят - един по-тъмен (в горната част) и един по-светъл (в по-долната част);

-         границата между зеления „хълм" и небето зад него е подчертана с лек бял контур,

-         тези елементи заемат централно място и са изключително лесно различими в цялостната композиция

-         и при двата знака е налично изображение на дърво в десния край на композицията, с приблизително еднакви размери и цветя в долната част (в жълт цвят в по-ранната марка и преобладаващо жълти в знака на ответника);

-         в двата знака, в дясната част, присъства изображение на крава, представена в сходни цветове (кафяво и бяло);

-         в двата знака присъства (в горния десен край) изображение на облаци;

-         словните елементи (съответно - KIRI и BORY) са разположени на идентично място - в горния ляв край, и двата изобразени със сходен тъмно син шрифт с бял контур;

-         От словните елементи и в двата знака се „разпръскват" стилизирани бели лъчи.

Оценката на визуалното сходство се основава на визуалното въздействие на регистрираната марка на ищеца и знаците на ответника, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др.

Цялостното визуално сравнение на марките се влияе изключително много от наличието на доминираща композиция. Поставянето на марката на ответника или негови знаци и фирмени наименования в цялостната композиция на знака увеличава различията, но не променя визуалното впечатление като цяло, защото това, което остава в съзнанието на потребителя е идентичната композиция като съчетание от сходни елементи и цветове, представляващ регистрирана марка на ищеца.

Въз основа на горното вещото лице прави извод, че като цяло знаците на ответника и регистрираната марка на ищеца са визуално сходни и създават сходно визуално впечатление.

Според него, оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на словните части на марките, определено от броя на думите, дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата. Знакът на ответника съдържа съществен и доминиращ елемент BORY. Марката на ищеца е комбинирана и съдържа словна част KIRI. Потребителите биха ги произнесли съгласно правилата на българския език, съответно БОРИ и КИРИ. Знаците на ответника и марката на ищеца са с къса словна част. Тези наименования са подходящо избрани, защото успех имат марките, които са кратки, лесно запаметяеми и лесно произносими. Когато има повече словосъчетания или по-дълги думи, потребителят запомня и произнася най-лесната и най-отличителна. Вещото лице е направил заключение, че не е налице фонетично сходство между комбинираната марка KIRI на ищеца и знаците на ответника, съдържащи словна част BORY.

По отношение на смисловото сходство вещото лице е посочил, че при смисловия анализ на марки следва да се държи сметка за смисловото значение на словните елементи в състава на марките и смисловите асоциации, които те предизвикват в съзнанието на релевантния потребител. При смислово сравняване на знаците на ответника с регистрираната марка на ищеца, анализът трябва да бъде насочен към сходен или идентичен словен елемент, какъвто в случая не е налице. Анализът се насочва и към смисловото послание, което се предава чрез фигуративните елементи. Както беше анализирано по-горе може да се направи извод, че съществува връзка между знаците, т.е. потребителят, когато види и възприеме използвания знак върху даден продукт, да направи в съзнанието си връзка с по-ранната известна марка. Направил е извод, че двете изображения - на по-ранната марка на ищеца и знакът на ответника, имат смислово сходство.

Вещото лице П. е изследвал и цялостно впечатление от двата знака и съответно вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките/услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С- 39/97, „Canon", параграф 29). Отново е подчертал, че тестът за вероятност за объркване не е дали марките, както и стоките, които са означени с тях, могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали те, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятносг за объркване или свързване на знаците на ответника с регистрираната марка. Безспорната актуалност на стоките в сферата на търговията с хранителни продукти позволява разглеждането на потребителския кръг в широк аспект и включва широк потребителски кръг. Преценката на вероятността за объркване е обща, въз основа на всички фактори по конкретния случай, по-специално степен на сходство на стоките и степен на сходство на марките, степен на отличителност или известност на по-ранната марка, релевантен кръг потребители, начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоки и услуги).

Посочил е, че отличителната способност на марката е един от факторите, който се изследва при преценката за вероятност от объркване. Съгласно трайната практика на СЕС по-голямата отличителност на по-ранната марка увеличава вероятността за объркване, поради което различията между марките и стоките и/или услугите трябва да бъдат по-съществени, за да се изключи наличието на вероятност за объркване на потребителите. СЕС изрично е постановил, че колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване (Решение СЕС, С-251/95 „Sabel" параграф 24). Във връзка с това, за да се дефинира степента на отличителност на марката, следва да се извърши обща преценка относно наличието или отсъствието на по-голяма или по-малка способност на марката да идентифицира стоките и/или услугите, за които се отнася като произхождащи от определено лице, като по този начин ги отличи от тези на другите лица (Решение СЕС, С-342/97 „Lloyd", параграф 22). Отличителността бива два вида - присъща и придобита. Присъщата отличителност е тази, която е важна за регистрацията на марката. За установяването на наличие или отсъствие на присъща отличителност на марката, СЕС посочва, че е необходимо да се следва определен набор от критерии, който не е строго дефиниран, но включва определен минимум характеристики на марката, които очевидно марката на ищеца е изпълнила по отношение на процесиите стоки, поради което неговата отличителна способност е нормална.

Вторият вид отличителност е „придобита отличителност". Придобитата отличителност се изследва и търси, когато марката няма присъща отличителност и не може да бъде регистрирана. Придобита степен на отличителност се изследва и в случаите, в които марка, която първоначално е притежавала нормална степен на отличителност, чрез използване да е повишила своята първоначална отличителност. В конкретния случай е налице регистрирана марка на името на ищеца, която притежава нормална отличителност.

При преценката за наличие на фонетично, визуално и смислово сходство между марките, включването на по-ранната марка или сходни части от нея в състава на другата марка е значим фактор при общата преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите. Водещото правило е, че когато по-ранната марка се включва изцяло в другата, те са сходни до степен, която може да създаде вероятност за объркване на потребителите, при условие, че стоките и услугите, за които са предназначени марките, са идентични или с висока степен на сходство. Налице са и други специфични фактори:

-              визуално композицията на регистрираната марка на ищеца е лесно разпознаваема като такава в процесиите знаци на ответника;

-              думите, добавени в процесиите знаци на ответника са очевидно преобладаващи, но това е само в количествено отношение, а в качествено отношение представляват пояснителни текстове, които не влияят на отличителността.

Вероятността за объркване на потребителите в процесния случай включва възможност за свързване на знаците на ответника, с марката на ищеца. Има опасност от смесване на стоките, означени със знаците на ответника и стоките, означени с марката на ищеца, асоцииране и заблуждаване на потребителите, относно източника, произхода и характеристиките на стоките.

Вещото лице е посочил, че по-специално изследването показва следното:

-              има сходство на регистрираната марка на ищеца и знаците на ответника, с които се означават процесиите стоки на ответника;

-              начин на пазарна реализация - висока степен на сходство;

-              потребителски кръг – сходен

-              връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между марката на ищеца и знаците на ответника, е реална.

-              Сходството на знаците на ответника и марката на ищеца и идентичността и сходството на стоките обуславя високата степен на вероятност за объркване на потребителите, състояща се в това да вярват, че стоките, предлагани от ответника и тези на регистрираната марка на ищеца имат единен произход. В такъв случай би било налице и несправедливо облагодетелстване от или увреждане на известността на по-ранната марка или нейния отличителен характер.

Вещото лице е посочил още, че анализът на представените доказателства по делото установява разпознаваемостта и известността на по-ранната марка на територията на ЕС и в частност в Република Франция, Република Германия и Б.и води до извода за наличие и на допълнителна придобита отличителност, което определя по-висока от нормалната степен на отличителност.

По делото е изслушано допълнително заключение на СМЕ, по въпроси на ответника, оспорено от ответника. В него вещото лице П. е посочил, че за да се изследва степента на познатост на една марка е достатъчно да се покаже, че притежава придобита чрез използване отличителност или, че е общоизвестна - доказателства, показващи пазарен дял на марката, интензитет на използване, географски обхват, данни за инвестициите, направени за промотиране на марката и т.н., които да се отнасят за времевия период, непосредствено предшестващ датата на заявяване на марката на ответника и за територията на която марката ползва закрила. В конкретния случай е налице регистрирана марка на името на ищеца, която притежава нормална отличителност. По делото са представени и изследвани и следните доказателства към 13.07.2015 г. - датата на заявяване на марката на ответника на територията на Б.по отношение на продукти «топено сирене». Предвид анализа на тези материали разгледани и преценени поотделно и заедно налагат извода, че марката на ищеца EC (EUTM) „KIRI" - комбинирана, per. № ********* е с висока степента на познатост (разпознаваемост) на пазара. Същата присъства на пазара в рамките на продължителен период от време (от поне 2008 година), в който период на пазара са дистрибутирани значителни количества от продукта. Продуктът, означен с марката се разпространява в големи вериги магазини, където е видим за множество потребители, в това число такива, които не купуват продукта, но го срещат сред останалите продукти, от които правят своя избор. Извън горното, по-ранната марка е Марка на ЕС, която има единен характер. Този единен характер на Марката на ЕС означава, че когато се преценява нейната репутация, се изследва и известността на знака в други държави-членки на ЕС. В настоящия случай марката се ползва с изключително висока степен на познатост на територията на други държави-членки на ЕС (Франция и Германия), видно от представените доказателства. Доколкото тя е позната и на потребителите в България, предвид дългогодишното присъствие и широкото разпространение на продукта у нас, следва да се приеме, че марката се ползва с висока степен на познатост и на територията на Република България.

Що се отнася до знака, използван от ответника, то по делото не са налице данни за неговата известност сред българските потребители, поради което и неговата разпознаваемост очевидно е по-ниска и се обуславя единствено от присъщата отличителност на знака. Предвид сходството между знаците (използваният от ответника и регистрирания от ищеца), разглеждани в цялост, обаче, следва да се има предвид, че потребителите биха могли да свържат знака на ответника с по-ранната марка на ищеца и да пренесат нейната известност и върху знака на ответника.

По отношение въпроса каква е вероятността потребителите да не могат да разграничат марките на ищеца и знакът, използван от „Б.Ч." ЕООД, вещото лице е посочил, че в първия момент потребителите могат да бъдат объркани поради сходството на познатата им вече марка на ищеца и новопоявилият се знак на ответника за идентични и сходни стоки. Впоследствие потребителите вероятно ще могат да разграничат марката на ищеца и знакът, използван от „Б.Ч." ЕООД, благодарение на наличните и задължителни описателни текстове, включително и фирменото наименование. Методическите указания за прилагане на чл. 12 от ЗМГО изрично подчертават, че при сравнение на марките в цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не дали могат да бъдат разграничени една от друга. Именно по тази причина от значение при преценката за сходство между знаците е не дали потребителите биха могли да разграничат знаците, а дали те биха могли да се объркат, предвид сходството между тях. Наподобяването на марката на ищеца от знака на ответника може да доведе до объркване от страна на потребителя относно произхода на стоката.

Посочил е още, че безспорно потребителят при покупка на хранителни продукти подхожда внимателно: първо поради специфичния характер на стоките, второ поради някаква вкусова пристрастеност. Същевременно обаче, това е стока предназначена за широк кръг потребители. Стоките от клас 29, и в частност - процесиите, представляват хранителни продукти, предназначени за ежедневна употреба на сравнително ниски цени, предназначени за широк кръг потребители, при избора на които не се изисква влагане на специално внимание, поради което и подобни покупки се правят понякога импулсивно, потребителят не влага по-специално внимание, поради което и вероятността от объркване се увеличава. Объркването може да стане по две причини - първо, че се касае за продукт, произведен по специално съглашение между страните, и второ - като нов продукт на известен производител с известна марка.

По отношение  значението, което има за потребителя изписването на фирменото наименование на производителя на опаковката вещото лице П. смята, че безспорно изписването на фирменото наименование на производителя върху опаковката има значение за потребителя. Има значение и къде и как ще бъде изписано. Това е така, защото фирменото наименование различава фирмите една от друга. Фирменото наименование, изписано върху стоката, има информационен характер относно производителя. Търговската марка е знак, който може да се представи графично и чиято основна функция е да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. Разликата между фирмено наименование и търговската марка се състои в това, че фирменото наименование идентифицира самата фирма и обикновено съдържа абревиатури като АД, ООД, ЕООД, а марката идентифицира продукта(ите) на тази фирма. Една фирма би могла да притежава повече от една марка.

Въпреки че потребителят ще бъде информиран относно производителя, това няма отношение към вероятността от объркване, тъй като потребителят може да помисли, че производството на стоката е по специално съглашение между производителя и притежателя на известната по-ранна марка, т.е. с негово съгласие.

Във връзка с въпрос на ищеца дали знакът на ответника е сходен с марката на ищеца по смисъла на чл.13, ал.1 т.3 от ЗМГО и съгласно критериите, заложени в Решения по дела С-408/01 на СЕС и С-252/07на СЕС, вещото лице е направил следния анализ:

Чл. 13, ал.1, т.3 визира правото върху марка, което включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, който е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република Б.и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.

В решенията по дела С-408/01 на СЕС и С- 252/07 на СЕС СЕС К.нтира до каква степен е необходимо марките да бъдат сходни, за да намери приложение чл.5, ал.2 от Директивата (т.е. закрила на марки, ползващи се с известност). По същество в тези решения се слага край на спора дали сходството трябва да е такова, което да обуславя възможност за объркване на потребителите. В Решение С-408 се посочва, че „Закрилата, предоставена от чл.5, ал.2 от Първа Директива на Съвета 89/104, не е зависима от преценката дали сходството между марката с репутация и знака е от такава степен, че съществува вероятност от объркване между тях за част от релевантната публика. Достатъчно е степента на сходство между марката с репутация и знака да има такъв ефект, че релевантната част от потребителите могат да направят връзка между знака и марката." Т.е. СЕС изрично подчертава, че преценката за сходство, когато става въпрос за марка, ползваща се с известност, е различна от „стандартната" преценка за вероятност от объркване. Критерият следва да бъде не дали потребителят би могъл да се обърка, а дали, виждайки „новия" знак, той би могъл да направи връзка между него и известната по-ранна марка, образно казано „да се сети" за тази известна марка. Че именно това е позицията на СЕС се потвърждава и с другото решение - С-252, в което пък се казва "Фактът, че по-късната марка напомня за по-ранната марка с добра репутация на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, означава, че между конфликтните марки съществува връзка по смисъла на Решението по дело Adidas-Salomon и Adidas Benelux (С-408/01)." Тук СЕС директно използва израза „напомня за по-ранната марка", т.е. изрично подчертава, че е достатъчно потребителят просто да се сети, да си „спомни" за известната марка, когато види новия знак, което е достатъчно, за да е налице връзкамежду знаците и съответно (при наличие на останалите предпоставки), по-ранната известна марка да се ползва с тази закрила.

С други думи, когато се прави сравнение на знаци от гледна точка на приложимостта на тази разширена закрила, не следва да се прилагат „стандартните" критерии за фонетично, визуално и смислово сходство по начина, по който това се прави при преценка за вероятност от объркване, а да се прецени дали разглежданата по-късна марка, когато бъде възприета от потребителите (в нейната цялост) ще „извика в съзнанието му" въпросната известна марка (т.е. той ще направи връзка с известната марка).

Сочи, че между марката на ищеца СТМ №********* и опаковката на ответника „Б.Ч." ЕООД същесвуват сходни елементи. Тези елементи заемат централно място и са изключително лесно различими в цялостната композиция. При двата знака е налично изображение на дърво в десния край на композицията, с приблизително еднакви размери и цветя в долната част (в жълт цвят в по-ранната марка и преобладаващо жълти в знака на ответника). В двата знака, в дясната част, присъства изображение на крава, представена в сходни цветове (кафяво и бяло). В двата знака присъства (в горния десен край) изображение на облаци. Еднакъв е фонът от син и зелен цвят, представляващи съответно синьо небе и зелена ливада, като са използвани сходни нюанси на синята и зелената цветова гама. Най-фрапираща е практически идентичната „вълнообразна извивка" на зелената площ по начин, наподобяващ хълм, както и практически идентични пропорции между зеления и синия цвят в цялостната композиция на знаците. „Хълмът" е изобразен в два нюанса на зеления цвят - един по-тъмен (в горната част) и един по-светъл (в по-долната част), а границата между зеления „хълм" и небето зад него е подчертана с лек бял контур. Словните елементи (съответно - KIRI и BORY) са разположени на идентично място - в горния ляв край, и двата изобразени със сходен тъмно син шрифт с бял контур. От словните елементи и в двата знака се „разпръскват" стилизирани бели лъчи. Всичко това определя високо сходство на композицията на знака на ответника и марката на ищеца. Цялостното визуално сравнение на марките се влияе изключително много от наличието на доминираща композиция. Поставянето на марката на ответника или негови знаци и фирмени наименования в цялостната композиция на знака увеличава различията, но не променя визуалното впечатление като цяло, защото това, което остава в съзнанието на потребителя е идентичната композиция като съчетание от сходни елементи и цветове, представляващ регистрирана марка на ищеца. Анализът на смисловото послание, което се предава чрез фигуративните елементи, подчертава смислово сходство в идейната композиция, т.е. потребителят, когато види и възприеме използвания знак върху даден продукт, е възможно да направи в съзнанието си връзка с по-ранната известна марка.

Освен това, според вещото лице П. и тук изцяло важи принципът, заложен в Методическите указания, че при сравняване на марките в тяхната цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не това дали потребителят може да ги разграничи една от друга. Доколкото в случая от значение е дали потребителят може да направи връзка между двата знака (а не дали може да се обърка), този принцип важи с още по-голяма сила. Потребителите нямат високо сходната цялостна композиция на сравняваните знаци, и именно тя позволява на потребителя да направи връзка между по-ранната марка и знака, използван от ответника.

Прави заключение, че като цяло знакът на ответника и регистрираната марка на ищеца са визуално и смислово сходни и създават сходно цялостно впечатление, и потребителят може да направи връзка между тях. Направил е извод, че използваният от ответника знак, поставен върху опаковките (по-специално лицевата страна на опаковката разгледана в цялост) е сходен по смисъла на чл.13 ал.1 т.З от ЗМГО и съобразно критериите, заложени в Решения по дела С-408/01 на СЕС и С-252/07 на СЕС, на регистрираната марка KIRI - комбинирана, рег.№*********, притежавана от ищеца.

По въпросите, на които вещото лице П. е отговорил в допълнителното си заключение е изслушано заключение на разширена тройна СМЕ, изготвено от вещите лица доц. д-р М.М., инж. В.В. и д-р П.И.. В основното заключение на тройната СМЕ, е направен анализ и са изложени изводи, идентични на тези, които е направил В.П., поради което те няма да бъдат излагани подробно. Вещото лице д-р М.М. е подписала заключението с особено мнение, чието съдържание е следното:

Професионалисти в областта на дизайна на комбинирани марки и опаковки сочат за съществени и запомнящи се следните параметри:

-              композиционно решение;

-              изобразителни елементи;

-              цветове и колорит;

-              словни елементи и надписи.

Разгледала е посочените елементи по следния начин:

Художествената композиция на комбинирата марка е следната: на цялостен синьо-зелен фон и на водеща вълнообразна линия, разделяща визуално изображението на лява горна и дясна долна половина са разположени съответно: в лява горна половина словен елемент “KIRI“ в синьо с подаващо се слънце с искряши лъчи в средна зона зад надписа и в дясна долна половина на фона на земеделска пасторална картина се позиционира визуално водещ елемент бучка /парче сирене, заемащ над 50% от долната част и три допълнителни елемента: крава в бяло-кафяво, делва /гърне с мляко с пълна лъжица, ограда и дърво. Тези три допълнителни елемента са в по-малък размер.

Художествената композиция на опаковката е следната: на цялостен синьо-зелен фон и на водеща вълнообразна линия, разделяща визуално предната страна на лява горна и дясна долна половина са разположени съответно: в лява горна половина надписи: „BORY“ в синьо, “Бор - чвор“ в светлокафяво на син фон и в дясна долна половина: на фона на земеделска пасторална картина се позиционира визуално водещ елемент крава в бяло- кафяво. До нея в по-малък размер е позиционирано момченце на столче, цветя, дърво.

Общи елементи: крава, дърво, цветя на синьо-зелен фон, асоцииращ респ. с небе и поляна.

Различия: За комбинираната марка: бучка/ парче сирене; делва с мляко; искрящо слънце; ограда до дървото и изцяло различни словни елементи, в т.ч. и като графична стилистика на буквите За опаковката: момченце на столче пред кравата и изцяло различни словни елементи.

Относно  изобразителните елементи:

Изобразителните елементи за двете опаковки имат следните обши и различни характеристики:

Общи: съществени елементи и за двата продукта са крава в кафяво-бяло и дърво.

Различни: за марката доминиращи запомнящи се и разграничителни елементи в художествената концепция са следните: парче сирене, визуално заемащ над 50% от долната част и три допълнителни елемента: крава в бяло-кафяво, делва с мляко, ограда, дърво, разположени в долна дясна половина и искрящи слънчеви лъчи зад надпис в горна лява половина.

За опаковката на сирене „Кири“ доминираш изобразителен елемент е елемент парче бяло сирене.

За опаковката на „Бор Чвор“ доминиращ изобразителен елемент е крава в бяло-кафяво. До нея в по-малък размер е позиционирано момченце на столче, цветя, дърво.

Относно  цветове и колорит: идентични цветове и колористика, решени в синьо-зелено за фон, асоцииращ с небе и поляна. Разграничителен визуално доминиращ елемент е плочка/ бучка сирене в бяло за марка „KIRI“.

Относно  словните елементи и надписи

Словните елементи и надписите са анализирани като големина на буквите, шрифт, цвят, позициониране върху опаковката и семантика.

Словните елементи и надписите са съответно:

За продукта на „Фромаджери Бел“: словен елемент „KIRI“- регистрирана ЕМ. Решен е в синьо с издължени художествени букви.

За опаковката на продукта на „Бор Чвор“ надписите са следните:

- „BORY“, изписан в синьо със закръглени букви;

- „Бор Чвор“, изписан в светлокафяво със закръглени букви. Надписите са решени по специфична дъгообразна линия. Семантиката е недвусмислена за „Бор Чвор“ - фирменото име на производителя, BORY - фантазийна дума.

- „крем сирене със сметана“, изписано на български, английски, френски, руски и немски езици.

Въз основа на горния анализ вещото лице М. е направила извод, че художествените концепции на комбинираната марка и на опаковката на продукта на „Бор Чвор“ имат средна степен на сходство, което се обуславя от общите композиционно и цветово решения и присъствие на сходни изобразителни елементи.

На въпроса Каква е степента на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара и връзката, която релевантният кръг потребители може да направи с използваното означение и по-ранната марка, вещото лице М. е отговорила, че безспорно, марката на ищеца „KIRI” - комбинирана, peг.N ********* е с висока степен на познатост (разпознаваемост) на пазара. Марката на ищеца присъства на пазара в рамките на продължителен период от време, в който период са дистрибутирани значителни количества от продукта. Продуктът, означен с марката, се разпространява в големи вериги магазини и е познат на българския потребител.

Ответникът притежава и използва два знака върху опаковката:

-              заявка за национална марка с N 98647 с приоритет от 13.07.2015 в опозиционна процедура към дата на изготвяне на заключението;

-              регистрирана марка „Бор Чвор“, идентична на фирменото наименование на производителя с приоритет от 2004 г.

-              Независимо, че не са приложени конкретни данни за известност на фирмения знак на „Бор Чвор“ сред българските потребители неговата разпознаваемост за българския потребител е безусловна. Без съмнение, българският потребител като част от 500-милионния европейски съвкупен потребител ще свърже продукта с производителя „Б.Ч.“ ЕООД. Втората част на въпроса, ако се отнася до означенията на продукта на „Бор Чвор“, релевантният потребител на конкретния географски пазар не би могъл да свърже с друг производител освен с ясно посочения на опаковката „Бор Чвор“.

На въпроса  каква е вероятността потребителите да не могат да разграничат марките на ищеца и знакът, използван от „Б.Ч.“ ЕООД вещото лице М. е дала отговор, че сходството на художествената концепция на марката и опаковката на продукта на „Б.Ч.“ ЕООД, оценено като средно, не би могло да въздейства върху информирания потребител така, че той да бъде въведен в заблуждение относно произход на продуктите. В хипотетична ситуация на забързаност или други необичайни обстоятелства на пазарния избор потребителят би могъл да бъде объркан относно произход чрез свързване на двата икономически субекта. Но поради специфичността на посочената ситуация, не би трябвало да се генералириза извода от нея.

Според нея регистрираната марка и опаковката на хранителен продукт се отнасят до стока за ежедневна употреба и са предназначени за широк кръг потребители. Приема, че потребителят е информиран, наблюдателен и осъществява своя потребителски избор внимателно. Пазарът на сирена като част от пазара на хранителни стоки се е развил, налице е широка продуктова номенклатура, в различни опаковки, разфасовки и ценови граници, различен състав и произход. Българският потребител в последните години с особено внимание избира храните си, поради налична информационна база, увеличаващи се изисквания на основата на стремеж към по-добро качество на живот, консумиране на полезни хранителни продукти, дял на разходите за хранителни стоки от общия размер на приходите и разнообразяващи се форми на пазаруване /в т.ч. електронни платформи/. Той има своята оценка за релацията “качество - цена” и прави обоснован потребителски избор. Често потребителският избор е форма на лоялност към по-рано избран продукт, проучен внимателно и използван нееднократно в хранителния режим. Не само вкусови предпочитания, но и здравословни норми и фирмена лоялност са част от факторите, които предопределят потребителския избор. Вещото лице счита, че потребителският избор във висока степен се дължи именно на тези фактори, а не на случайни фактори на пазарната обстановка и среда. Т.е. средният потребител, информиран и осъществяващ внимателен избор на хранителни стоки, не би могъл да бъде объркан относно произход/ производител.

По отношение значението за потребителя на изписването на фирменото наименование на производителя на опаковката и има ли значение как и къде ще бъде изписано вещото лице М. е посочила, че съгласно проведения анализ на художествената концепция за комбинираната ЕМ и опаковката на продукта на „Бор Чвор“, посоченият словен елемент е анализиран и оценен като значим от общата концепция. Т.е фирменото име, което към настоящия момент на експертизата е релевантно към регистрирана словна марка, притежава информационна стойност за потребителя, която е от съществено значение. Мястото на позициониране на надписа - в лява горна половина на опаковката, визуално разделена по диагонал, потвърждава и засилва посочения извод.

По делото са разпитани няколко свидетели:

Свидетелката Т.Д.А. е посочила, че е служител на „К.БЪЛГАРИЯ“ от 01.04.2013 г. и към настоящия момент също. Считано от 21.11.2015 г. е по майчинство до 26.06.2016 г., след което се завърнала на работа и започнала да изпълнявам служебните си ангажименти. Знае, че са продавани млечни продукти на „БОР ЧВОР“ в този период. С артикула топено сирене „BORY“ се запознавала задочно след връщането й от майчинство в отдела. След предявяване на приложение изображение № 1 към молба на ищеца от 18.01.2018 г., тя заявява, че не е виждала артикула „BORY“. „KIRI“ го е виждала, но „BORY“ не е виждала физически. След като се върнала от майчинство се запознала с артикула задочно, технически, но не и физически, не го е виждала в магазина. Отговаряла за 1600 артикула и няма спомен да е виждала точно този продукт, като доставките на артикула са прекратени по справка от системата през юни месец 2016 г. Дистрибуцията е била със срок до 20.09.2016 г., като последните три месеца дистрибутирали продукция, която е от м. юни 2016 г. до изчерпване на количествата. Разпознава показания й щендерен етикет като такъв на „К.БЪЛГАРИЯ“. Не знае дали към настоящия момент се продава продукт с наименование „BORY“, с производител „БОР ЧВОР“.

Свидетелят Б.П.Ж. е заявил, че от 2008 г. до момента е служител на „К.“ ООД и към момента е технически сътрудник към фирмата. Към 2015 и 2016 г. знае, че са продавали продукти на „БОР ЧВОР“. Топено  сирене с марката „BORY“ по данните, които имат в търговската система, са продавали от м. ноември 2015 г. до м. октомври 2016 г. Знае, че са продадени 309 броя. Не знае защо са спрели да продават този продукт. При предявяване на снимките, находящи се на л. 737 и 738 от делото, свидетелят не може да каже със сигурност дали опаковката на „BORY“, която е изобразена там, е тази, с която са предлагали продукти на „БОР ЧВОР“. Разпознава обаче етикетите на „СВА“, които са техни магазини. Сочи, че е търговски асистент и не се занимавал в периода 2015-2016 г. с продажби. Знае, че има създаден продукт в тяхната система, която генерира едни продажби но не познава какво точно се продава в самия магазин визуално. Знае, че първата продажба е м. ноември 2015 г., а последната продажба е м. октомври 2016 г.

Свидетелят К.Д.Г. е посочил, че през юни 2016 г. напуснал „КАУФЛАНД“. Работел там 5 години от 2011 до 2016 г. През целия период задълженията му били едни и същи - отговарял за свежи храни в „КАУФЛАНД“. Бил директор направление на тези храни. „БОР ЧВОР“ били доставчик за периода. Не може да каже дали я е имало марката „БОРИ“. Относно изображението, находящо се на л. 737 от делото свидетелят сочи, че това, което вижда са ценови етикети от витрина на „КАУФЛАНД“. Конкретен спомен няма, но според него щом е на витрината, значи продуктът „БОРИ“ е бил част от асортимента, но конкретно не си го спомня точно този продукт.

Свидетелката Н.М.П. е заявила, че е служител на „К.“ от м. декември 2017 г. до момента на длъжността „Експерт търговия“. В периода от м. ноември 2015 г. до м. октомври 2016 г. била по майчинство с първото си дете и служител в „СВА България“, част от което е „К.“. Запозната е с млечните продукти в „К.“,  тъй като била ръководител на част от хората, които са договаряли търговски условия с фирми и в частност с млечните продукти, но в посочения период била по майчинство с първото си дете. Доколкото помни в магазините на „СВА“ са продавани продукти „БОР ЧВОР“. Няма спомен дали са продавани продукти с марката „БОРИ“. При предявяване на снимката, находяща се на л. 738 от делото тя заявява, че етикетите, които се виждат на снимката са от магазините на „СВА“ и че тя е виждала продуктите, които са изобразени на нея.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи на съда:

Съгласно чл. 9 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. Правото върху марка се придобива чрез регистрацията й и от момента на заявката, като същото е изключително право – чл. 10 ЗМГО. Съгласно чл. 72а, ал. 1 и ал. 2 ЗМГО марката на Общността е марка, която е регистрирана във Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (търговски марки и дизайн) при условията и по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009. Марката на Общността има действие на територията на Република Б.и притежателят ѝ се ползва с правата по този закон. С Регламент 2015/2424 на Европейския парламент и Съвета, в сила от 23.03.2016 г., е изменен Регламент (ЕО) № 207/2009 г., като в чл. 1, пар. 2 е посочено, че думите „марка на Общността“ се заменят с „Марка на Европейския съюз“ в чл. 1, §1, а в целия регламент се заменят с „марка на ЕС“. С новия регламент не е въведено изискване за някаква пререгистрация на вече регистрираните марки на Общността, поради което следва да се приеме, че същите автоматично приемат названието „марка на ЕС“. Доколкото в ЗМГО е направено препращане към Регламент (ЕО) № 207/2009 преди изменението му, то следва да се счита, че към момента препратките са към изменения вече регламент, както и да се приеме, че там, където се реферира към марка на Общността, става въпрос за марка на Европейския съюз.

Регистрацията има срок на действие 10 години, считано от датата на заявката, но правото върху марката има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикацията на регистрацията.

Съгласно чл. 13 ЗМГО правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, който: а) е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана (чл. 13, ал. 1, т. 1 ЗМГО); б) поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката (чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО); в) е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република Б.и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило (чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО).

Следва обаче да бъде съобразено решение № 121/16.12.2014 г. по т.д. № 2718/2013 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., постановено по реда на чл. 290 ГПК, при съобразяване отговори на преюдициални запитвания, дадени в решения на Европейския съд по дела № С-292/2000 и С-408/01, ВКС е дал следния отговор на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване: Защитата, предвидена в чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО за марка, ползваща се с известност на територията на Република България, се предоставя и в случаите, когато стоките, за които марката е регистрирана и стоките, върху които се използва знакът, нарушаващ марката, са сходни или идентични. 

Използването на марка в търговската дейност без съгласието на притежателя й, съставлява нарушение – чл. 73, ал. 1 ЗМГО. Законът определя като „използване в търговската дейност“: а) поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; б) предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; в) вносът или износът на стоките с този знак; г). използването на знака в търговски книжа и в реклами.

Защитата на правото върху марка може да бъде осъществена с някой или всички искове по чл. 76 ЗМГО. По настоящото дело са предявени и висящи искове за установяване нарушение на правото на марка на ищеца, попадащо в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО (при съобразяване на посоченото по-горе тълкуване на ВКС) и за осъждане на ответника „Бор Чвор“ ООД да преустанови нарушенията - искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО. Предявен е и инцидентен установителен иск (ИУИ) за установяване, че регистрираната марка на ищеца се ползва с известност на територията на Република Б.– иск по чл. 50а, т. 1 ЗМГО вр. чл. 212 ГПК.

По инцидентния установителен иск.

Съгласно чл. 212 ГПК в първото по делото съдебно заседание ищецът може да поиска съдът да се произнесе с решението по едно оспорено правоотношение, което има значение за правилното решаване на делото. Ответникът е възразил, че конкретният иск е недопустим, тъй като с него се иска установяване не на правоотношение, а на юридически факт. Настоящият състав намира, че нормата на чл. 212 ГПК следва да се тълкува разширително, като се приеме, че с инцидентния установителен иск може да се установяват и факти с правно значение, които имат значение за правилното решаване на делото, като се съобрази, че такива могат да се установяват само в предвидени от закона случаи (чл. 124, ал. 4 ГПК). В случая законът – чл. 50а, ал. 2, т. 2 ЗМГО, предвижда възможност по исков ред да се установи, че една марка се ползва с известност, поради което искът не е недопустим.

На общо основание за предявяване на установителен иск е необходим правен интерес, а поради спецификата на инцидентния установителен иск, необходимо е и неговият предмет да е от значение за правилното решаване на настоящото дело, т.е., да е преюдициален спрямо него. Ищецът е обосновал правният си интерес с обстоятелството, че в отговора на исковата молба ответникът изрично е оспорил твърдението на ищеца, че неговата марка се ползва с известност на територията на Република България, като наличието на този спор съдът възприема като достатъчно да обоснове правен интерес от иска по чл. 50а, ал. 1 ГПК. В същото време фактът, дали ищцовата марка се ползва с известност на територията на Република Б.е елемент от състава на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО вр. чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, поради което несъмнено предметът на инцидентният установителен иск е преюдициален по отношение на посочения главен иск. Защото преюдициалност е налице винаги, когато във фактическия състав на едно правоотношение се включва съществуването или несъществуването на друго правоотношение или факт с правно значение, по отношение на които съдът ще се произнесе със сила на пресъдено нещо по другото дело или по друг иск в същото производство. А в случая съдът ще се произнесе със сила на пресъдено нещо при разглеждане на инцидентния установителен иск относно това, дали марката на ищеца се ползва с известност на територията на Република България, който факт е елемент от фактическия състав на иска чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО вр. чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО.

Правен интерес от ИУИ би липсвал, когато неговият предмет е бил разгледан в производство по административен ред пред Патентното ведомство. По делото такова твърдение няма от никоя страна, а видно от представеното Решение на Патентното ведомство на Република Б.от 07.08.2017 г., с него административният орган не се е произнасял по искане на ищеца да обяви марката му за ползваща се с известност.

В закона липсва легално определение на понятието „марка, ползваща се с известност“. То се използва в чл. 12, ал. 3 ЗМГО и чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, като и в двата случая се касае до случаи на сравняване на марка и знак,  които са идентични или сходни, но за стоки или услуги, които не са идентични или сходни. Начинът на определянето на една марка ползваща се с известност е идентичен на начина, по който се определя една марка като общоизвестна – и в двата случаи се използват критериите посочени в чл. 50а, ал. 1 ЗМГО. Доколкото понятието „общоизвестна марка“ се употребява в чл. 12, ал. 2, т. 7 ЗМГО във вр. с ал. 1 ЗМГО, а там се сочат марка и знак, които са идентични или сходни и са за идентични или сходни стоки и услуги, то следва да се приеме, че терминологичната разлика между „общоизвестна марка“ и „марка, ползваща се с известност“ е свързана с това, дали се сравняват марки за стоки или услуги, които са идентични или сходни или марки за стоки и услуги, които не са идентични или сходни. Следователно, посоченото терминологично разделение е условно и марката, ползваща се с известност следва да бъде определена като тази, посочена в Парижката конвенция чл. 6 bis, съобразно легалната дефиниция на „общоизвестна марка“ по § 3 от Допълнителните разпоредби на ЗМГО, или марка, която е определена като ползваща се с известност от компетентните органи на съответната държава. Или, според българското законодателство – от Патентното ведомство или СГС – чл. 50а, ал. 2 ЗМГО, въз основа на критериите по чл. 50а, ал. 1 ЗМГО. Условността на двете понятия се потвърждава и от обстоятелството, че според СЕС, съотв. – ВКС закрилата по чл. 13, ал. 1, т. 3 ГПК, с която е транспонирана нормата на чл. 5, ал. 2 от от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 относно сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с търговските марки, се прилага и за марки относно идентични или сходни стоки и услуги, каквито са процесните. Доколкото целта на ИУИ е да установи факт от фактическия състав именно на посочената разпоредба, приложима и в процесния случай, то няма пречка да се установява качеството „марка, ползваща се с известност“ (който термин се използва за марки, използвани за стоки и услуги, които не са сходни или идентични), вместо „общоизвестност на марка“ (който  термин се използва при сравнение на марки за идентични или сходни стоки, каквито са процесните).

При твърденията си за притежание на марка, ползваща се с известност на територията на Република България, ищецът в настоящото производство се е позовал на критерия по чл. 50а, ал. 1, т. 1 ЗМГО (в петитума на ИУИ). Съдът намира обаче, че при определяне на марката като общоизвестна може да се позове на всички събрани доказателства за това, попадащи в приложното поле на всеки един критерий по чл. 50а, ал. 1 ЗМГО.

Доколкото ищецът се позовава на известност на неговата марка към период, до датата на  исковата молба и съответно към този момент твърди продължаващо извършване на нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО и ответникът оспорва именно това твърдение, то качеството „ползваща се с известност“ марка следва да бъде изследвано към момента на исковата молба.

Установи се от представените от ищеца множество фактури, че в периода 28.08.2008 г. до 11.12.2015 г. две основни дружества – „Ф.“ ООД и „С. – 2000“ ООД са получавали от чешкото дружество Syrу Cesko продукти с марката  KIRI, като във всяка фактура са описани по няколко хиляди  бройки, а впоследствие са продавани на големи търговски вериги на територията на страната – Метро, Била, Кауфланд, Фантастико, СВА и Т-Маркет. Доставката и дистрибутирането на топено сирене KIRI в посочения период се установи и от изслушаната ССЕ. Установи се още от представените рекламни брошури на посочените търговски вериги, както и на други магазини като Магазинъ 345, Магазин Верде, Европа, Пикадили, ХИТ, и др., че топеното сирене KIRI е широко рекламирано от тях в периода 2011 – 2015 г. Посочените вериги хранителни магазини са разположени във всички по-големи градове на територията на цялата страна, рекламирали са и са продавали продукта през едно продължително време, поради което може обосновано да се приеме, че марката KIRI през 2015 и 2016 г. вече е имала широка известност сред потребителите на млечни продукти във всички по-големи градове на Република България. При приложение на критериите по чл. 50а, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗМГО инцидентният установителен иск е основателен и следва да бъде уважен.

По исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО вр. чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО.

Нарушението на правото върху марка има обективна и субективна страна, посочени съответно в чл. 13, ал. 2 ЗМГО и чл. 73, ал. 1 ЗМГО. По първия иск от обективна страна се твърди използване на знак, сходен с марката на ищеца за означение на хранителни стоки – топено сирене, което ответникът  произвежда, предлага и пуска на пазара, означено със сходен на марката знак, които стоки са идентични или сходни със стоките, за които марката на ищеца е регистрирана, което може да доведе до объркване на потребителите (неразрешено използване по чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО).

По втория иск от обективна страна се твърди използване от ответника на знак, сходен с марката на ищеца, за означение на хранителни стоки – топено сирене, което ответникът произвежда, предлага и пуска на пазара, означено със сходен на марката знак, които стоки са идентични или сходни със стоките, за които марката на ищеца е регистрирана, като предвид обстоятелството, че марката на ищеца се ползва с известност на територията на Република България, използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило (неразрешено използване по чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО).

От субективна страна и по двата иска е необходимо виновно поведение и чл. 76г ЗМГО предвижда, че юридическите лица и едноличните търговци носят гражданска отговорност за нарушаването на права по този закон, извършено виновно от лицата, които ги представляват, от техни служители или от лица, наети от тях, като  в този случай вината се предполага до доказване на противното. Вината се основава на недобросъвестно поведение при знание, че с използването на знака без съгласието на притежателя на марката се нарушават чужди права.

При съобразяване на посочените по-горе правила относно марките, съдът намира следното:

За да бъде основателен иска за установяване на твърдяното нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и иска за преустановяването му, ищецът следва да докаже, че е притежател на посочената от него комбинирана марка и закрилата върху нея чрез регистрация на марка на ЕС (преди марка на Общността), която е имала действие в Република Б.в исковия период; че ответникът е използвал и използва в своята търговска дейност знак, който е сходен или идентичен с марката на ищеца, като е произвеждал, предлагал за продажба и пускал на пазара топено сирене с този знак в исковия период, като е достатъчно да твърди, че не е давал съгласие за такова използване. Това използване следва да е от естество да може да въведе в заблуждение потребителите относно лицето, което произвежда и/или предлага стоките.

За да бъде основателен иска за установяване на твърдяното нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО и иска за преустановяването му, ищецът следва да докаже, че е притежател на посочената от него комбинирана марка и закрилата върху нея чрез регистрация на марка на ЕС (преди марка на Общността), която е имала действие в Република Б.в исковия период; че ответникът е използвал и използва в своята търговска дейност знак, който е сходен или идентичен с марката на ищеца, като е произвеждал, предлагал за продажба и пускал на пазара топено сирене с този знак в исковия период, като е достатъчно да твърди, че не е давал съгласие за такова използване; че марката на ищеца се ползва с известност на територията на Република Б.и че и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.

Ответникът може да се брани с възражения, съдържащи факти, изключващи недобросъвестно негово поведение (вина), както и с други правоизключващи възражения, като в настоящия процес са въведени възражения че ответникът не използва в своята търговска дейност знака  BORY, посочен от ищеца; че липсва идентичност или сходство на знака на ответника с марката на ищеца; че липсва реална възможност за объркване на потребителите и че не е приложима хипотезата по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО към процесния случай.

По делото беше установено, че ищецът е притежател на комбинирана търговска марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“. Следователно, ищецът притежава правата по чл. 13, ал. 1 ЗМГО по отношение на регистираната си търговска марка на ЕС от 22.05.2012 г. и може да ги упражнява на територията на Република Б.до 04.12.2022 г. Неоснователно е възражението на ответника, направено в отговора по ИУИ, че ищецът няма регистрирана марка на ЕС, предвид изменението с Регламент 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета. Както вече бе посочено, този регламент не въвежда необходимост от някаква процедура по пререгистрация на регистрирана марка на Общността, а предвид изменението всяка марка на Общността става марка на Европейския съюз.

Установи се още, че ответникът използва в своята търговска дейност комбиниран знак със словна част BORY и фигуративна композиция в зелено и синьо, представляваща поляна с хълм и небе с облаци, разделени с вълнообразен бял контур, като в долната дясна част е разположена крава на кафяви и бели петна и момче на стол до нея, за означение на продукта „крема сирене“, който ответникът произвежда и пуска на пазара, като поставя знака върху неговата опаковка (използване по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО), като за използването бяха събрани данни да е започнало най-рано през 2015 г. Последното се установи от събраните писмени доказателства – касови бонове с опаковка на продукта и свидетелските показания, както и информация, събрана по реда на чл. 76е ЗМГО.

 По делото се установи още, че стоките, за които ответникът използва  знака, са с висока степен на сходство със стоките, за които е регистрирана марката – знакът се използва за означение на хранителни продукти от клас 29 – крема сирене, а по-ранната марка се използва за означение на хранителни продукти от клас 29 – топено сирене.

Един от основните спорни по делото въпроси е дали използваният от ответника комбиниран знак, е сходен или идентичен с комбинираната марка на ищеца и дали евентуалното сходство е от естество да обърка потребителите. За установяване на това обстоятелство по делото са събрани писмени доказателства и са изслушани единични и разширена съдебно-маркови експертизи. Доколкото изводите на разширената експертиза, поддържани от вещите лица инж. В.В. и инж. П.И. съвпадат с изводите на единичните експертизи, изготвени от вещото лице П., съдът ще основава изводите си на единичните експертизи. Вещото лице д-р М. е дала особено мнение основно по въпроса дали е налице вероятност от объркване на потребителите поради сходството между марката и знака, като съдът не дава вяра на особеното мнение, тъй като същото не е изготвено на база критериите, които трайно са залегнали в практиката на Патентното ведомство и са приети и в практиката на СЕС (напр., тя набляга на различните елементи в композицията, докато в практиката на ПВ и СЕС се приема, че релевантни при сравнение и отговор на въпроса за възможността за объркване на потребителите са приликите).

По изследваните въпроси е налице богата практика на Съда на ЕС (част от която е цитирана от вещите лица), в която са изработени критерии при сравняване сходството на марки и други знаци, както и за вероятността от объркване на потребителите поради това сходство. При преценка на сходството между стоките следва да се вземат предвид всички относими фактори като тяхното естество, предназначение и употреба, наличието на конкурентен или допълващ характер, начинът на разпространение. Вероятността от объркване на потребителите представлява вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия, като, дори потребителите да не се объркат относно производителя, те могат да счетат, че става дума за свързани лица или, че продуктите, означени със знака на ответника са произведени със съгласието на ищеца или под негов контрол, в резултат на което да очакват, че стоките на ответника ще отговарят по качество на стоките на ищеца. Смята се, че вероятността от объркване следва да се преценява от общото възприятие, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки, като се вземе предвид взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки (така решение от 09.07.2003 г.,  L.RTB/СХВП – G.B.H. –Т-162/01, т. 30-33). Прави се анализ на визуалното, фонетичното и смислово впечатление, което дадена марка или знак оставят у потребителите. При тази преценка следва да се има предвид още, че потребителите обичайно разглеждат един знак като цяло и не отделят специално внимание на неговите детайли, тъй като обичайно вниманието им се фокусира върху отличителните и доминиращите елементи, а не върху тези, лишени от отличителен характер (така решение от 12.06.2007 г. СХВП/Shaker, С-334/05, т. 35). Ето защо сходството при марките се определя от визуалния ефект, смисловото значение на всички елементи и фонетиката на словната част, като при тази преценка се преценява сходството, а не различието между тях, защото сходството е, което остава в паметта и се възстановява във въображението на потребителя.

В заключението на вещото лице П., поддържано в разширената СМЕ и от вещите лица В. и И., е направен анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство на марката и знака на ответника, като настоящият състав изцяло възприема направения анализ като обоснован и логичен, а в същото време съобразен с установената съдебна практика на Съда на ЕС. Вещите лица П., В. и И., макар  да не установяват фонетично сходство в словната част на марката и знака, установяват при тях значително визуално и смислово сходство между композицията на графичните им части. Действително, има и визуално различие предвид наличието на различни елементи (бучка сирене при марката и момченце на стол при знака), но те имат значение само при непосредствено сравнение между двата знака, а в паметта на потребителя значение има доминиращата цялостна композиция, която от марката е пренесена в цялост при знака. Тази доминираща композиция се определя от следните съвпадения:

-         фон от син и зелен цвят, представляващи съответно синьо небе и зелена ливада,

-         сходни нюанси на синята и зелената цветова гама;

-          практически идентична „вълнообразна извивка" на зелената площ по начин, наподобяващ хълм,

-          практически идентични пропорции между зеления и синия цвят в цялостната композиция на знаците;

-         „хълмът" е изобразен в два нюанса на зеления цвят - един по-тъмен (в горната част) и един по-светъл (в по-долната част);

-         границата между зеления „хълм" и небето зад него е подчертана с лек бял контур,

-         тези елементи заемат централно място и са изключително лесно различими в цялостната композиция

-         и при двата знака е налично изображение на дърво в десния край на композицията, с приблизително еднакви размери и цветя в долната част (в жълт цвят в по-ранната марка и преобладаващо жълти в знака на ответника);

-         в двата знака, в дясната част, присъства изображение на крава, представена в сходни цветове (кафяво и бяло);

-         в двата знака присъства (в горния десен край) изображение на облаци;

-         словните елементи (съответно - KIRI и BORY) са разположени на идентично място - в горния ляв край, и двата изобразени със сходен тъмно син шрифт с бял контур;

-         от словните елементи и в двата знака се „разпръскват" стилизирани бели лъчи.

В случая цялостното визуално сравнение на марките се влияе изключително много от наличието на доминираща композиция. Вярно е, че по принцип пасторалните пейзажи с крава в допълнение на елементи като сирене или мляко, присъстват често в марки, означаващи млечни продукти. В случая обаче  отличителен характер има самата композиция от небе с облаци и трева с цветя, разделени със специфична бяла вълнообразна линия, която оформя хълм, както и разпръскващите се бели лъчи от словната част на марката, поставена и при двете сравнявани марки на едно и също място, както и идентичната цветова гама, в която са изпълнени елементите от композицията.

Поставянето на марката на ответника или негови знаци и фирмени наименования в цялостната композиция на знака увеличава различията, но не променя визуалното впечатление като цяло, защото това, което остава в съзнанието на потребителя е идентичната композиция като съчетание от сходни елементи и цветове, представляващ регистрирана марка на ищеца. Предвид посоченото, като цяло знаците на ответника и регистрираната марка на ищеца са визуално сходни и създават сходно визуално впечатление.

Доколкото в случая не е налице сходен или идентичен словен елемент, анализът на смисловото сходство се насочва към смисловото послание, което се предава чрез фигуративните елементи. Множеството еднакви елементи в двете изображения - на по-ранната марка на ищеца и знакът на ответника, създават смислово сходство на композицията. Еднаквата в графично и цветово отношение композиция на марката и знака обуславя възможност за потребителя, когато види и възприеме използвания знак върху даден продукт, да направи в съзнанието си връзка с по-ранната известна марка.  Доколкото еднаквата композиция е и доминираща, то сходството между знаците, основано на цялостното впечатление, което тези знаци оставят, следва да се определи като високо.

Вещите лица са разяснили, че освен степента на сходство между знаците, влияние върху възможността на потребителите да се объркат по отношение произхода на стоките има и степента на отличителност на по-ранната марка. Тя може да бъде присъща или придобита. В настоящият случай съдът приема, че присъщата отличителост на ищцовата марка е нормална. Следва да бъде посочено и отбелязаното от вещите лица, че отличителната способност на една марка може да бъде и придобита, когато съответните стоки, в резултат на продължителното си присъствие на пазара, носят по-голяма разпознаваемост на марката, тъй като повече потребители вече са я срещали и в много случаи повече от един път. По делото беше установено, че топено сирене с марката KIRI  се разпространява на територията на Република Б.най-малко от 2008 г. насам и то без прекъсване, както в големи търговски вериги, разположени в големите гадове на страната, така и в по-малки магазини, достъпни и в по-малките селища, като такова разпространение е установено категорично до 2016 г. включително. При изписване в търсачката Гугъл на „топено сирене КИРИ“ се установява, че такова се предлага и в момента от български търговци. Следователно, марката KIRI има висока придобита отличителност. От тук следва, чe нейната придобита отличителност е висока по отношение на потребителите. Освен това, потребителският кръг и при двете стоки е еднакъв, което прави напълно вероятно марката да е станала известна на този потребителски кръг и при появата на високо сходния знак тези потребители да го свържат с по-ранната марка.

Съгласно практиката на СЕС наличието на сходство по отношение на един от факторите в комбинация със степента на сходство на стоките или услугите и отличителността на по-ранната марка, може да се прецени като достатъчно за съществуването на вероятност за объркване на потребителите. В случая се установи високо визуално и смислово сходство между знаците и почти пълна идентичност между вида и предназначението на стоките, означени с  тях – хранителни стоки от клас 29 топено сирене и крема сирене. Посоченото сходство, наред с високата придобита отличителна способност на марката, съдът намира, че е от реално естество да предизвика объркване у потребителите, т.е., напълно възможно е те да приемат, че дружеството „Б.Ч.“ ЕООД произвежда крема сирене с марката BORY по съглашение с производителя на топено сирене с марката KIRI. Тук следва да бъде посочено още, че според настоящия състав двете словни части KIRI и BORY имат отличителен характер, но са със сходно звучене, тъй като на български се произнасят като КИРИ и БОРИ, и поради идентичните втори срички на думите и идентичното римуващо се звучене, потребителят би могъл да възприеме, че двете словни части са на продукти от едно семейство, производството на които се осъществява от икономически свързани субекти, като високо сходната фигуративна композиция и почти идентичния шрифт, начин на изписване  и място на изписване на словната част подсилват това впечатление, и предвид това да очаква двата продукта да имат еднакво качество.

Горното обосновава извод, че при използване на комбинирания знак на ответника със словна част BORY е налице използване на знак сходен с марката на ищеца за сходни стоки, което е от естество да обърка потребителите – нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

По отношение наличието на нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО по делото се установи следното:

Както бе посочено по-горе, по делото беше установено, че ищецът е притежател на комбинирана марка търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“.

Установи се още, че ответникът използва в своята търговска дейност знак, който е високо сходен с марката на ответника от 2015 г., като произвежда, пуска на пазара и предлага за продажба продукта „крема сирене“, означен с този знак.

Установи се и обстоятелствата, че марката на ищеца и знакът на ответника се използват за означението на високо сходни продукти – топено сирене и крема сирене. Както бе посочено по-горе, нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО се приема че може да има и при съпоставка на марка и знак, означаващи идентични или сходни стоки и услуги.

По отношение на факта, че марката на ищеца се ползва с известност на територията на Република Б.същият бе признат за установен в частта на решението по предявения ИУИ.

Според вещите лица П., В. и И. неоснователно облагодетелстване от отличителния характер и известността на по-ранната марка е налице в случаите, в които притежателят на по-късната марка може да извлече облага от привлекателността на по-ранната марка, като означава стоките/услугите си със знак, идентичен или сходен на знак, който се радва на голяма познатост на пазара и по този начин отклонява привлекателността на по-ранния към своя знак. Доколкото стоките на ищеца и ответника са високо сходни, това позволява качества и характеристики на стоките на ищеца да се припишат и на стоките на ответника, съответно това да доведе до по-високо търсене и купуване на тези стоки, което пък да доведе до по-високи печалби за ответника.

В същото време се уврежда отличителния характер и известността на по-ранната марка, тъй като появата на новия сходен на тази марка знак може да „размие“ по-ранната марка.

Горното обосновава извод, че при използване на комбинирания знак на ответника със словна част BORY от ответника е налице използване на знак сходен с марката на ищеца за сходни стоки, като марката на ищеца се ползва с известност на територията на Република Б.и неоснователното използване на знака може да доведе до облагодетелстване на ответника и да увреди марката – нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО

И при двата иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО вината на ответника, чрез негови служители, се предполага – чл. 45, ал. 2 ГПК, като не бяха събрани доказателства, които да оборват установената презумпция за виновно поведение. Напротив, установи се, че марката на ищеца е надлежно регистрирана и обявена, а също че тя присъства на българския пазар поне 7 години преди ответникът да започне да използва своя знак при несъмнено знание за нея. Не се твърди, нито се доказва ищецът да е давал съгласие за нарушаващото използване.

След като са налице всички елементи от фактическия състав на нарушенията по чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО, то исковете за установяване на нарушенията са доказани, поради което основателни.

По исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

Основателни са и осъдителните искове за преустановяване на нарушението, доколкото, макар да няма данни то да продължава и понастоящем, настоящият състав приема, че преустановяването му е само предвид наложените с определение от 01.06.2017 г. привременни мерки, изразяващи се в забрана за използване на знака. Ответникът следва да бъде осъден да преустанови извършване на процесните нарушения в бъдеще.

 По разноските: При този изход от спора, ищецът има право на разноски, съобразно чл. 78, ал. 1 ГПК. Ищецът е поискал такива с представения списък по чл. 80 ГПК в размер на общо 7120 евро и 1615 лева. Такива са доказани обаче за настоящото производство в размер на 6413 евро и 1570 лева (не се присъждат в настоящото производство разноските за частно производство пред САС по обжалване определение на СГС в размер на 707 евро и 15 лева държавна такса, както и 30 лева за свидетел, които не са използвани), поради което ответникът следва да бъде осъдени да му заплати само доказаните реално сторени в настоящото производство разноски.

Воден от изложеното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск на Ф.Б.(Ф.Б.), ********, 92150 Сурне, Франция (Alee de Longchamp 2, 92150 Suresnes, France) против „Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, с правно основание чл. 50а, ал. 2 ЗМГО, във връзка с чл. 212 ГПК, че търговска марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* в Службата за хармонизация на вътрешния пазар с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“, се ползва с известност на територията на Република България.

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск на Ф.Б.(Ф.Б.), ********, 92150 Сурне, Франция (Alee de Longchamp 2, 92150 Suresnes, France) против „Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че „Б.Ч. ЕООД са нарушили правото на Ф.Б.върху търговска марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. в Службата за хармонизация на вътрешния пазар, със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“, чрез използване без основание в търговската си дейност на сходен знак – комбиниран, със словна част BORY, приложен към решението в черно-бял вариант, за означаване на сходни стоки – крема сирене, което произвежда, предлага за продажба и пуска на пазара с опаковка, носеща знака, като съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката – нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО  и ОСЪЖДА Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** да преустанови посоченото нарушение, на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск на Ф.Б.(Ф.Б.), ********, 92150 Сурне, Франция (Alee de Longchamp 2, 92150 Suresnes, France) против „Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че „Б.Ч. ЕООД е нарушил правото на Ф.Б.върху търговска марка на ЕС (EUTM) “KIRI” – комбинирана, рег. № ********* с приоритет от 22.05.2012 г., регистрирана на 04.12.2012 г. в Службата за хармонизация на вътрешния пазар със срок на закрила до 04.12.2022 г., за стоки от клас 29 на МКСУ и по-конкретно: „Яйца, Мляко във всичките му форми, Масло, Сметана, Сирене, Кашкавал и специалитети със сирене, Кисело мляко, Млечни протеини и лактосерум, Млечни продукти“, чрез използване без основание в търговската си дейност на сходен знак – комбиниран, със словна част BORY, приложен към решението в черно-бял вариант, за означаване на сходни стоки – крема сирене, което произвежда, предлага за продажба и пуска на пазара с опаковка, носеща знака, като търговската марка на ЕС (EUTM) “KIRI” се ползва с известност на територията на Република Б.и използването без основание на знака на ответника може да доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка и да я увреди – нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО и ОСЪЖДА Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** да преустанови посоченото нарушение, на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

ОСЪЖДА „Б.Ч. ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** да заплати на  Ф.Б.(Ф.Б.), ********, 92150 Сурне, Франция (Alee de Longchamp 2, 92150 Suresnes, France) сумите 6413 (шест хиляди четиристотин и тринадесет) евро и 1570 (хиляда петстотин и седемдесет) лева – разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

 

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – София в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

                                                                                                          СЪДИЯ: