№ 1063
гр. София, 02.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 96-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на втори февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:КИРИЛ Г. ДИМИТРОВ
при участието на секретаря ПЕТЯ Г. Д.А
като разгледа докладваното от КИРИЛ Г. ДИМИТРОВ Административно
наказателно дело № 20221110214981 по описа за 2022 година
За да се произнесе, съдът взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и следв. от ЗАНН.
С наказателно постановление № 11-01-333/25.10.2022 г., издадено от
директора на Агенция за държавна финансова инспекция, на С. Н. Ц. е
наложено административно наказание „глоба” в размер на 100 лева за
извършено административно нарушение по чл. 58, ал. 1 от ППЗОП,
изразяващо се в това, че на 15.02.2021 г. в гр. София, в качеството си на
председател и член на комисия, е класирала участниците не по степента на
съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя
условия.
Срещу така издаденото наказателно постановление е подадена жалба от
санкционираното лице С. Н. Ц., в която са релевирани доводи за неговата
неправилност. Изложено е, че съгласно нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП се
изисква „изпълнени дейности“, а не „изпълнени договори“, каквото е
тълкуването на наказващия орган, като в чл. 63, ал. 6 ЗОП е регламентирана
изрична забрана за доказване на опита да се изискват изпълнени договори. В
този смисъл е посочено, че въпросните 3000 броя осветителни тела могат да
бъдат доказани както с изпълнението на едно строителство в обем 3000 броя
осветителни тела, така и с изпълнение на няколко отделни строителства,
1
кумулиращи общ обем от 3000 броя. Оспорва се и твърдението на наказващия
орган, че към 24.03.2022 г. не е приключило изпълнението на сключения
между Община Плевен и „Улично осветление“ ЕАД договор за доставка и
монтаж на 7260 светодиодни осветителни тела. С оглед на изложеното, се
твърди, че жалбоподателката не е допуснала вмененото й административно
нарушение. Алтернативно, са релевирани доводи за маловажност на
извършеното административно нарушение. С оглед на изложеното, от съда се
иска да отмени обжалваното НП като незаконосъобразно, като се претендират
направените разноски за един адвокат.
В хода на съдебното производство процесуалните представители на
жалбоподателката поддържат подадената жалба по изложените в същата
съображения. В представени писмени бележки се твърди, че не е налице
нарушение на нормативната уредба и е класиран участник, покриващ
критериите за подбор и представил валидна, подходяща и икономически най-
изгодна оферта, поради което не е извършено нарушение от членовете на
оценителната комисия, вкл. С. Ц.. С оглед на изложеното, от съда се иска да
отмени атакуваното НП като незаконосъобразно, като се претендират
направените по делото разноски.
Процесуалният представител на въззиваемата страна пледира за оставяне
без уважение на подадената жалба поради нейната неоснователност. В
представени писмени бележки са изложени подробно съображения за
неоснователността на отделните възражения на жалбоподателя. Претендира
се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на
400 лева, като е релевирано възражение за прекомерност на заплатения от
насрещната страна адвокатски хонорар.
Софийски районен съд, счита, че жалбата е процесуално допустима,
доколкото е подадена от процесуално легитимирана страна в
законоустановения 14-дневен срок и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол. След като обсъди доводите в жалбата, както и тези, изложени от
страните в съдебно заседание‚ в контекста на събраните по делото
доказателства и след като в съответствие с чл. 84 ЗАНН, вр. чл. 314 НПК
провери изцяло правилността на атакуваното наказателно постановление,
съдът констатира, че са налице основания за неговата отмяна. Съображенията
на съда за това са следните:
2
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема следната
фактическа обстановка:
Столична община е регистрирана в Регистъра на обществените поръчки с
индивидуална партида № 00087, където е вписана информацията за обявените
обществени поръчки.
На Столична община била извършена финансова инспекция от служители
на АДФИ, които установили следното:
С Решение № СОА20-РД93-114/13.08.2020 г. на заместник-кмета на
Столична община, Направление „Транспорт и градска мобилност“, като
упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки със Заповед № СОА20-РД09-2245/03.08.2020 г. е открита процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Техническа поддръжка,
ремонтно-възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане на
публичното осветление на територията на Столична община“ по обособени
позиции, както следва:
Обособена позиция № 1 „Зона 1 – Североизток“, обхващаща следните
административни райони на Столична община: Район „Нови Искър“,
Район „Сердика“, Район „Кремиковци“, Район „Подуяне“ и Район
„Оборище“;
Обособена позиция № 2 „Зона 2 – Югоизток“, обхващаща следните
административни райони на Столична община: Район „Слатина“, Район
„Искър“, Район „Младост“, Район „Панчарево“, Район „Студентски“ и
Район „Изгрев“;
Обособена позиция № 3 „Зона 3 – Югозапад“, обхващаща следните
административни райони на Столична община: Район „Средец“, Район
„Лозенец“, Район „Овча Купел“, Район „Витоша“ и Район „Триадица“;
Обособена позиция № 4 „Зона 4 – Северозапад“, обхващаща следните
административни райони на Столична община: Район „Банкя“, Район
„Красна поляна“, Район „Красно село“, Район „Илинден“, Район
„Люлин“, Район „Връбница“, Район „Надежда“ и Район „Възраждане“.
С Решение № СОА20-РД93-114/13.08.2020 г. било одобрено обявлението
на документацията за обществената поръчка, Част от съдържанието на
одобрената документация е „Указание за участие“.
3
Обект на обществената поръчка е строителство съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от
ЗОП с прогнозна стойност 73 600 000 лева без ДДС, а видът на процедурата –
„открита“ по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Решението и Обявлението за обществената поръчка са публикувани в
Регистъра на обществените поръчки на 18.08.2020 г. по партидата на
възложителя под идентификационен номер 00087-2020-0101.
Решението за откриване на процедурата и Обявлението за обществената
поръчка били публикувани в Профила на купувача на Столична община в
Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни
обществени поръчки“ (ЦАИС „ЕОП) на 18.08.2020 г., в деня на
публикуването им в РОП и „Официален вестник на Европейския съюз“.
В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“
от обявлението на поръчката, възложителят е поставил изисквания, за които е
определил минимални нива за покриване от участниците. Същите са
посочени в Раздел III на документ „Указание за участие“, част от одобрената
документация.
С Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна
информация № СОА20-РД93-128 от 01.09.2020 г., е одобрено Обявлението за
изменение или за допълнителна информация във връзка с промени в следните
документи: Критерии за възлагане, Образец Техническо предложение,
Техническа спецификация, Указания за участие, Проект на договор и
Приложение № 2А.
В определения от възложителя срок оферта за участие в процедурата чрез
платформата са подали „Лог Сиберия“ ЕООД за обособени позиции № 1, 2, 3
и 4, „Етралукс“ АД за обособени позиции № 1, 2 и 3, Обединение „София
Флашлайт“ за обособена позиция № 2 и „Улично осветление“ ЕАД за
обособени позиции № 2 и 3.
Със Заповед № СОА20-РД92-249/06.10.2020 г. е определен съставът на
комисията, с председател С. Ц. – главен експерт в дирекция „Обществени
поръчки и концесии“, и членове, подробно описани в заповедта. Със
заповедта е определен срок за изготвяне на доклад за резултатите от
процедурата до възложителя – 04.06.2021 г., както и място за съхранение на
документите, свързани с обществената поръчка.
4
Работата на комисията по подбор на участниците, разглеждане и оценка на
постъпилите оферти в процедурата е обективирана в три протокола –
Протокол № 1, качен в ЦАИС ЕОП на 30.10.2020 г., Протокол № 2,
публикуван в профила на купувача в платформата на 15.02.2021 г. и Протокол
№ 3, публикуван в профила на купувача в платформата на 15.02.2021 г.
Комисията изискала допълнителни документи, които съдържат променена
и/или допълнена информация, които са отразени констатациите на комисията,
в срок от 5 работни дни от получаване на протокола. В определения срок и
четиримата участника са представили чрез платформата допълнително
изисканите документи, свързани с личното състояние и критериите за подбор,
посочени в Протокол № 1 на комисията.
За участниците „Етралукс“ АД и Обединение „София Флашлайт“ е
установено, че същите не са представили документи по точки 2, 3 и 4 от
Техническата спецификация или същите не отговарят на изискванията на
възложителя. За участниците „Лог Сиберия“ ЕООД и „Улично осветление“
ЕАД комисията установила, че същите са представили всички изискуеми
документи, съгласно предварително обявените изисквания на възложителя,
извършила е оценка на съответствието на предложеното оборудване с
отделните технически изисквания и е констатирала пълно съответствие.
В Протокол № 3 били отразени действията на комисията по отваряне и
оценяване на ценовите оферти на допуснатите участници. След извършеното
разглеждане и оценяване на офертите, комисията е класирала участниците и е
предложила на възложителя да сключи договори: по Обособена позиция № 1
„Зона 1-Северозиток“ – с „Лог-Сиберия“ ЕООД, по Обособена позиция № 2
„Зона 2-Югоизток“ – с „Улично осветление“ ЕАД, по Обособена позиция № 3
„Зона 3-Югозапад“ – с „Улично осветление“ ЕАД и по Обособена позиция №
4 „Зона 4 – Северозапад“ – с „Лог-Сиберия“ ЕООД. Протокол № 3 бил
подписан от всички членове на комисията без изразено особено мнение.
На основание чл. 103, ал. 3 ЗОП комисията съставила доклад, който бил
предаден на възложителя с писмо с изх. № СОА20-РД92-249-(1) от 15.02.2021
г. Докладът бил подписан от всички членове на комисията без изразено
особено мнение. С доклада комисията предала на възложителя изготвените
протоколи от дейността й в съответствие с чл. 106, ал. 1 ЗОП.
На 15.02.2021 г. Кристиян Кръстев – заместник-кмет на Столична община,
5
в качеството на възложител съгласно Заповед № СОА20-РД09-
2437/14.09.2020 г., утвърдил доклада от дейността на комисията с рег. №
СОА20-РД92-249-(1)/15.02.2021 г. Протоколите и докладът на комисията за
провеждане на процедурата били публикувани в профила на купувача на
15.02.2021 г.
При извършената проверка на действията на назначената комисия за
съответствие с критерий за подбор на участниците по т.1.2 на Изискванията
за опит от Раздел III.1.3 от Обявлението на поръчката било установено, че в
Раздел III от обявлението „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация“ по отношение а технически и професионални възможности,
възложителят е поставил следния критерий за подбор: „Участникът трябва да
е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или
сходни с предмета и обема на поръчката за последните 5 (пет) години от
датата на подаване на офертата“. Като минимално ниво било изисквано:
„Участникът следва да е изпълнил минимум 1 (едно) строителство, идентично
и сходно с предмета и обема на поръчката през последните 5 години от датата
на подаване на офертата. Под строителство, идентично или сходно с предмета
и обема на поръчката, следва да се разбира изпълнени от участника
строително-монтажни дейности по ново изграждане или реконструкция на
улично осветление, включващо минимум 3000 (три хиляди) светодиодни
осветителни тела“.
При извършената проверка от финансовите инспектори на декларираните в
ЕЕДОП-ите на участника „Улично осветление“ ЕАД данни по отношение на
съответствие на офертите по обособени позиции № 2 и № 3 с критерия по
подбор по т. 1.2 на Изискванията за опит от раздел III.1.3 от Обявлението на
поръчката с изискуемото минимално ниво, били констатирани следните
договори за изпълнени строително-монтажни дейности:
По договор с Община Сапарева Баня, с дата на приключване 24.03.2016
г., са посочени като изпълнение строително-монтажни дейности:
подмяна на 1381 броя съществуващи улични осветителни тела с нови
LED осветителни тела; подмяна на 257 броя стари конвенционални
светлоизточници с енергоефективни LED;
По договор с Община Неделино, с дата на приключване 31.07.2018 г., са
посочени като изпълнени строително-монтажни дейности: доставка и
6
монтаж на 286 броя управляеми енергоефективни светодиодни
осветителни тела с мощност 37 W, 1146 броя управляеми LED
осветителни тела с мощност 18 W;
По договор със Столична община (Зона 2 – Юг), с дата на приключване
18.06.2019 г., са изпълнени строително-монтажни дейности: доставка и
монтаж на улични LED прожектори 30 W – 37 броя, 40/60 W – 6 броя;
доставка и монтаж на улични LED осветителни тела 40 W – 644 броя. 55-
75 W – 12 броя, 80-200 W – 244 броя; доставка и монтаж на паркови LED
осветителни тела 30-50 W – 323 броя;
По договор със Столична община (Зона 3 – Запад), с дата на
приключване 18.06.2019 г., са изпълнени строително-монтажни
дейности: доставка и монтаж на улични LED прожектори 30 W – 34
броя, 40/60 W – 12 броя; доставка и монтаж на улични LED осветителни
тела 40 W – 559 броя, 55-75 W – 62 броя, 80-200 W – 86 броя; доставка и
монтаж на паркови LED осветителни тела 30-50 W – 283 броя.
При извършената проверка било установено, че информацията, съдържаща
се в ЕЕДОП-ите за обособени позиции № 2 и 3 е идентична с информацията,
съдържаща се в Списъка на изпълнени дейности за строителство и
Удостоверенията за добро изпълнение, като не се съдържа информация,
различна от ЕЕДОП-ите, която да допълва липсващи данни. Във връзка с
извършената проверка било установено, че по всяка една от посочените от
„Улично осветление“ ЕАД извършени строително-монтажни дейности на
светодиодни (LED), осветителните тела са по-малко от изискуемия минимум
от 3000 броя.
По изложените съображения проверяващите служители от АДФИ приели,
че представената оферта от „Улично осветление“ ЕАД не съответства в пълна
степен на поставените от възложителя изисквания, поради което не следва да
е класиран на първо място по обособени позиции № 2 и № 3.
Въз основа на направените констатации при проверката, св. И., на
длъжност „държавен финансов инспектор“ в АДФИ, съставила АУАН № 11-
01-333/28.04.2022 г. срещу С. Н. Ц. за извършено от последната
административно нарушение по чл. 58, ал. 1 ППЗОП.
Въз основа на така съставения АУАН, директорът на АДФИ издал НП №
11-01-333/25.10.2022 г., с което за описаното в АУАН административно
7
нарушение на С. Н. Ц. било наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 100 лева.
НП било връчено на С. Н. Ц. на 14.11.2022 г., като в законоустановения 14-
дневен срок последната подала жалба срещу него, която инициирала
образуването на настоящото производство.
Така изложената фактическа обстановка се установява по безспорен начин
от събраните по делото доказателства и доказателствени средства, а именно:
показанията на св. И.; материали по обществена поръчка с възложител
Столична община - „Техническа поддръжка, ремонтно-възстановителни
дейности, основен ремонт и изграждане на публичното осветление на
територията на Столична община“; справка от Община Плевен, ведно с
документация към нея (л. 21-52 от делото); справка от „Улично осветление“
ЕАД, ведно с Удостоверение за добро изпълнение (л. 55-56 от делото);
Заповед № ЗМФ-674/05.06.2022 г. на министъра на финансите и Заповед №
ФК-10-134/07.02.2022 г. на директора на АДФИ.
При направения анализ на събраните по делото доказателства настоящият
съдебен състав счита, че изложената в процесния АУАН и обжалваното НП
фактическа обстановка е безспорно доказана. Съдът кредитира изцяло
показанията на св. И., която е извършила процесната проверка и е съставила
АУАН срещу жалбоподателката. От възпроизведеното от нея се установява,
че именно при извършената проверка на проведената обществена поръчка с
възложител Столична община, е установено, че жалбоподателката С. Ц. е
назначена за председател и член на комисия за проверка на документацията и
класиране на участниците, подали оферти за участие. В този смисъл е и
приложената по преписката Заповед № СОА20-РД92-249/06.10.2020 г., с
която са назначени отделните членове на комисията. От показанията на св.
Михайлова се установява, че с Протокол № 3, подписван без особени мнения
от всички членове на комисията, са класирани участниците по процесната
обществена поръчка, като по обособени позиции № 2 и № 3 на първо място е
класиран участникът „Улично осветление“ ЕАД. От показанията на
актосъставителя, както и обявените документи в ЕЕДОП – списък на
изпълнените дейности и удостоверения за добро изпълнение, е видно, че като
доказателства относно изискването за опит по Раздел III.2, т. 1.2 от
Обявлението на обществената поръчка и заложените изисквания от
8
възложителя, са представени единствено описаните в АУАН и НП четири
договора – два договора със Столична община и по един с Община Сапарева
баня и Община Неделино. Съдът кредитира изцяло показанията на св.
Михайлова, доколко същите са пълни, последователни и логични. Следва да
се отбележи, че липсва спор между страните по описаните в АУАН и НП
обстоятелства, като възраженията на жалбоподателката касаят единствено
тълкуването на изискването за опит, заложено от възложителя по процесната
обществена поръчка и в частност какво е изискването за „изпълнени от
участника строително-монтажни дейности по ново изграждане или
реконструкция на улично осветление, включващо минимум 3000 светодиодни
осветителни тела“, като посоченият момент ще бъде обсъден от съда при
извършване на проверката за правилното приложения на материалния закон.
По отношение на фактическата обстановка, касаеща процесната
обществена поръчка, между страните е налице спор единствено относно това
дали е налице изпълнение по договор № ИРО-2451/01.12.2019 г., сключен
между Община Плевен и „Улично осветление“ ЕАД, както и към коя дата е
налице изпълнение по посочения договор. В тази насока съдът кредитира
изцяло приложената на л. 21-52 от делото справка от Община Плевен, ведно с
приложени към нея протоколи и доказателства, касаещи приемане, съответно
завършване на строително-ремонтните дейности по договора. В посочената
справка недвусмислено е посочено, че строително-монтажните дейности по
горепосочения договор следва да се считат за завършени на 11.01.2022 г.,
когато е издаден Протокол, обр. 15 (л. 22-30 от делото). Тоест, към момента
на подаване на офертата от „Улично осветление“ ЕАД на 05.10.2020 г.,
договор № ИРО-2451/01.12.2019 г. с Община Плевен не е бил изпълнен,
поради което и не следва да бъде съобразяван като доказателство за
изпълнение на изискванията за опит, заложени от възложителя с процесната
обществена поръчка.
Следва да се отбележи, че приложеният от жалбоподателката констативен
протокол от 30.12.2020 г. към договор № ИРО-2451/02.12.2019 г. на Община
Плевен, също е с дата след подаване на офертата от „Улично осветление“
ЕАД. Освен това, следва да се посочи, че същият не удостоверява завършено
строителство и изпълнение на възложените строително-монтажни дейности
по договора, а единствено частичното изпълнение по договора. На първо
9
място, в самия констативен протокол е посочено, че последният е издаден по
искане на изпълнителя с цел констатиране изпълнението на описаните
дейности към датата на съставянето му. Нещо повече, съпоставянето на броя
на описаните в констативния протокол от 30.12.2020 г. светодиодни
осветителни тела по отделни графи съобразно вид и мощност на
осветителното тяло, с окончателно изпълнените и приети от възложителя
строително-монтажни дейности, описани в Протокол № 2 от 11.01.2022 г. (л.
32 от делото) е видно, че в констативния протокол от 30.12.2020 г. са
посочени значително по-малък брой от фигуриращите в договора с Община
Плевен и Протокол, обр. 15 светодиодни осветителни тела. В този смисъл
следва да се приеме, че представеният от жалбоподателката констативен
протокол не доказва приключило изпълнение по договора за обществена
поръчка с Община Плевен, каквото е изискването по обявената от Столична
община обществена поръчка, а единствено извършеното частично изпълнение
по договора към момента на изготвяне на констативния протокол.
Съдът кредитира и останалите писмени доказателства по делото,
доколкото ги намира за относими към предмета на доказване по делото по
смисъла на чл. 102 НПК.
При така установената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав
намира за установено от правна страна следното:
Преди да провери материалната законосъобразност на обжалваното
наказателно постановление, съдът следва да извърши проверка на
процесуалната законосъобразност на същото. В този смисъл съдът намира, че
процесният АУАН, въз основа на който е издадено обжалваното НП, е
съставен в надлежната форма от оправомощено съгласно Заповед № ФК-10-
134/07.02.2022 г. на директора на АДФИ лице – св. И. на длъжност „главен
финансов инспектор” в АДФИ. Обжалваното наказателно постановление е
издадено от директора на АДФИ, който е оправомощен съгласно Заповед №
ЗМФ-674 от 05.06.2022 г. на министъра на финансите да издава наказателни
постановления по ЗОП и ППЗОП. Същевременно са спазени всички
давностни срокове за съставяне на АУАН и за издаване на НП, визирани от
законодателя в разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП (специална по отношение
на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ЗАНН, която предвижда по-кратък срок за
издаване на АУАН) и чл. 34, ал. 3 ЗАНН. В този смисъл финансовата
10
инспекция на Столична община е възложена със Заповед № ФК-10-
134/07.02.2022 г. на директора на АДФИ, докато АУАН е съставен на
28.04.2022 г., или в законоустановения 6-месечен срок по чл. 261, ал. 1 ЗОП.
Същевременно, НП е издадено на 25.10.2022 г., а именно преди изтичане на
давностния срок по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. АУАН и НП съдържат всички
задължителни реквизити по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 ЗАНН, като липсва каквото и
да е противоречие или неяснота в съдържанието им. С оглед на това, съдът
счита, че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила
при издаване на процесния АУАН и обжалваното НП.
При извършената проверка за правилното приложение на материалния
закон настоящият съдебен състав счита, че жалбоподателката С. Ц. не е
осъществила от обективна и субективна страна състава на вмененото й
административно нарушение по чл. 58, ал. 1 ППЗОП.
Съгласно посочената разпоредба комисията, назначена от възложителя,
класира участниците по степента на съответствие на офертите с
предварително обявените от възложителя условия. Спорният момент по
делото е определеният от възложителя в т. 1.2 на Изискванията за опит от
Раздел III.1.3 от Обявлението на поръчката в раздел „Правна, икономическа,
финансова и техническа информация“ критерий за подбор: „Участникът
следва да е изпълнил минимум 1 (едно) строителство, идентично и сходно с
предмета и обема на поръчката през последните 5 години от датата на
подаване на офертата. Под строителство, идентично или сходно с предмета и
обема на поръчката, следва да се разбира изпълнени от участника строително-
монтажни дейности по ново изграждане или реконструкция на улично
осветление, включващо минимум 3000 (три хиляди) светодиодни осветителни
тела“.
На първо място, както се посочи при извършения доказателствен анализ, в
случая следва да бъдат съобразени като доказателства за изпълнение на
посочения критерий единствено публикуваните в ЕЕДОП четири договора
между „Улично осветление“ ЕАД и Столична община, Община Сапарева баня
и Община Неделино. Договор № ИРО-2451/01.12.2019 г. с Община Плевен не
е бил изпълнен към момента на подаване на офертата от страна на „Улично
осветление“ ЕАД (05.10.2020 г.), поради което не следва да бъде вземан
предвид при преценка дали офертата на участника отговаря на посочения
11
критерий. Следва да се посочи, че съдебната практика по идентични казуси е
константна, а именно, че когато спецификата на поръчката обуславя
необходимост от избор на изпълнител с опит, изразяващ се в качествено
изпълнение на сходно строителство, това обстоятелство се доказва с
представяне на акт обр. 15 и/или друг документ, издаден от възложителя,
който да удостоверява качеството на изпълнените СМР (в този смисъл
Решение № 7292 от 11.06.2020 г. по адм. дело № 943/2020 г., ВАС, VII о.,
Решение № 4618 от 21.04.2020 г. по адм. дело № 14414/2019 г., ВАС, VII о. и
др.). Доколкото в случая Протокол, обр. 15 е издаден на 11.01.2022 г. за
извършеното строителство по договор ИРО-2451/01.12.2019 г. с възложител
Община Плевен, то и въпросното строителство не следва да бъде отчитано
при преценката за подбор от страна на комисията, определена по процесната
поръчка от възложителя Столична община.
Същинският правен спор между страните по делото е как следва да се
тълкува заложеният от възложителя и посочен по-горе критерий за подбор –
като изпълнени строително-монтажни дейности по ново изграждане или
реконструкция с минимум 3000 светодиодни осветителни тела в рамките на
изпълнение само по един договор или по няколко такива. Преди даване
отговор на поставените задачи следва да се посочат относимите към случая
разпоредби от ЗОП. В нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП е
регламентирано, че възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като в тази връзка
може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за
строителство. Същевременно, в разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП е посочено,
че като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания,
които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с
изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой
изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Посоченото
ограничение следва да се тълкува систематично с разпоредбата на чл. 2, ал. 2
ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите
12
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. В контекста на настоящия казус, следва да се
приеме, че възложителят е поставил като критерий за подбор извършване на
едно строителство, включващо извършени строително-монтажни дейности по
ново изграждане или реконструкция на улично осветление, включващо
минимум 3000 (три хиляди) светодиодни осветителни тела. Никъде в
заложения критерий не е посочено като изискване да е изпълнен конкретен
брой договори, респ. строително-монтажните дейности да са изпълнени само
в рамките на един договор, което би било в нарушение на разпоредбата на чл.
60, ал. 6 ЗОП. Такова е и граматическото тълкуване на горепосочения текст –
изпълнени строително-монтажни дейности, включващи минимум 3000
светодиодни осветителни тела, тоест извършени множество такива дейности,
а не една единствена такава. В този смисъл заложеният критерий едно
строителство не е еквивалентно по смисъл и съдържание на един договор, в
каквато насока е и константната съдебна практика по приложение на чл. 63,
ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП.
Нещо повече, видно от първото изискване по т.1.2 от Раздел III.2 от
Обявлението за обществена поръчка, в първото изречение възложителят е
обявил следния критерий: „Участникът трябва да е изпълнил дейности за
строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема
на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на
офертата“. Дори да се приеме тълкуването на наказващия орган, че под едно
строителство се има предвид изпълнени дейности в рамките на един договор,
то е очевидно противоречието между двете изречения на т. 1.2 от Раздел III.2
„Технически и професионални способности и доказателства“ от обявлението
за процесната обществена поръчка, доколкото в първото изречение е
заложено изискване за изпълнение на множество дейности за строителство с
посочения предмет и обем, а във второто изречение – минимум едно такова
строителство. При наличие на такова противоречие, ако се приеме тезата на
наказващия орган за изпълнение на изискването за СМР в рамите само на
един договор, то същото следва да бъде преодоляно посредством тълкуване
съобразно основните принципи в ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 2 и чл. 63,
13
ал. 6 ЗОП, а именно, че изискването за опит се удостоверява посредством
изпълнени общ обем сходни дейности, а не чрез изпълнение на един договор,
покриващ зададения критерий за брой осветителни тела. С оглед на
изложеното, съдът счита, че по процесната обществена поръчка не е заложено
изискване като критерий за подбор търсеният опит в изграждане или
реконструкция на 3000 светодиодни осветителни тела, сходен с предмета на
обявената обществена поръчка, да е осъществен само в рамките на
изпълнение на един договор.
По идентичен казус в Решение № 12125 от от 26.11.2021 г. по адм. дело №
8243/2021 г. по описа на ВАС, IV о. (определен критерий за подбор
изпълнени СМР по строителство и/или реконструкция на жилищни сгради с
РЗП над 1000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители) е
посочено, че „Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ и б. „б“ ЗОП дава
възможност за поставяне на условие за изпълнени дейности, при отчитане на
забраната по ал. 6 на същия законов текст, като критерии за подбор да бъдат
включвани условия или изисквания, свързани с определен брой изпълнени
договори. Възложителят се е съобразил с изискването на закона, посочвайки в
обявлението, че изисква участниците да са изпълнили „услуга“ и
„строителство“, като никъде не е посочил брой на договорите, достатъчно е
да има само един, като е заложил, че съответствието си с поставеното от него
условие за изпълнени дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с
предмета на поръчката, всеки участник може да установи с изпълнението на
минимум едно или няколко възлагания…Още повече, че направеният от КЗК
извод за неоснователност на довода на жалбоподателя, кореспондира изцяло с
предоставената от възложителя възможност, за доказване на техническите
възможности на участника и с дейности по повече от едно възлагане, което ги
улеснява, тъй като могат да докажат изискуемия обем посредством
няколко изпълнени подобни инвестиционни проекти и строителства,
чрез сумиране на изпълнените площи. В обявлението е записано, че се
изисква изпълнението на „услуга“ и „строителство“, като и двата термина са
в единствено число, от което следва извод, че възложителят не е заложил
изискване за определен брой изпълнени от участниците договори“. В този
смисъл е и посоченото в писмо с изх. № СОА22-ДИ05-477-/41/24.03.2022 г.,
изходящо от възложителя Столична община, в което е заявено, че посоченият
критерий за подбор касае общ обем на извършеното строителство без
14
значение на броя дейности, с който е постигнат количественият критерий за
опит. Допълнителен аргумент в тази насока е и посоченото в обявлението
доказване на заложеното едно строителство – „Като доказателство за
поставеното изискване участникът предоставя списък на строителството,
идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения
за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е
приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания“, което е довод относно вложения
от възложителя смисъл при задаване на посочения критерий за подбор, а
именно доказване на строителството посредством едно или множество
отделни строително-монтажни дейности, за всяка от които поотделно се
издават удостоверения за добро изпълнение.
С оглед на изложеното, съдът счита, че доколкото представените от
„Улично осветление“ ЕАД четири броя договори сумарно обуславят
наличието на обявения от възложителя критерий за подбор – изпълнени
строително-монтажни дейности по ново изграждане или реконструкция на
улично осветление, включващо минимум 3000 светодиодни осветителни тела,
то и не е допуснато от страна на комисията, в частност на жалбоподателката
Ц., нарушение на разпоредбата на чл. 58, ал. 1 ППЗОП, доколкото
участниците са класирани съобразно степента на съответствие на офертите с
предварително обявените от възложителя условия. По изложените
съображения, наказващият орган е приложил неправилно материалния закон,
поради което атакуваното НП се явява незаконосъобразно.
Предвид всичко гореизложено, подадената жалба се явява основателна,
поради което атакуваното наказателно постановление следва да бъде
отменено като неправилно.
Съобразно разпоредбата на чл. 63д, ал. 1 ЗАНН и предвид направеното
изрично искане в хода на съдебните прения от страна на жалбоподателката, в
полза на последната следва да се присъдят направените разноски за заплатено
адвокатско възнаграждение за процесуално представителство от един
адвокат. Видно от приложение на л.60-61 от делото извлечение от банкова
сметка и фактура, е видно, че жалбоподателката е заплатила на адв. А. сумата
от 480 лева с ДДС, представляваща адвокатски хонорар за процесуално
представителство по делото. Съдът намира за неоснователно релевираното
15
възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение,
доколкото последното е определено в минималния размер, посочен в
разпоредбата на чл. 18, ал. 2, вр. чл. 7, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, който в случая е
400 лева, и към която сума е начислен ДДС 20 %. Освен това, не може да се
приеме, че заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно предвид
фактическата и правна сложност на делото. С оглед на изложеното, съдът
счита, че АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на С. Ц. направените от
последната разноски за адвокатско възнаграждение в пълния им размер от
480 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 1 ЗАНН, Софийски районен
съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-333/25.10.2022 г., издадено
от директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на С. Н.
Ц. е наложено административно наказание „глоба” в размер на 100 лева за
извършено административно нарушение по чл. 58, ал. 1 от ППЗОП.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция да заплати на С. Н.
Ц. с ЕГН ********** сумата от 480 (четиристотин и осемдесет) лева,
представляваща направени от последната разноски за адвокатско
възнаграждение по делото за един адвокат.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по реда на Глава XII от
АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16