Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 19.01.2022
г.
Административен съд – Кърджали,
в публично съдебно заседание на
двадесети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Павлина Петрова
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело № 299/2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Джебел,
подадена чрез упълномощен от кмета адвокат, срещу Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, №
03-РД/ 2972/ 17.09.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФ „
Земеделие“. Изложени са съображения за незаконосъобразност на АА, като издаден
при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалния закон,основания за обжалване по чл. 146,
т. 3 и т. 4 от АПК.
Посочени са следните нарушения при издаване
на АА, представляващи съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и изискванията за форма:
1.
В
обжалваното решение административният орган се е задоволил да възпроизведе
съдържанието на възражение,изх. № А94-00-2525/ 10.12.2020 г. на община Джебел
срещу УП за откриване на производство по налагане на ФК. Преповторил е
констатациите на Одитиращия орган, без да обсъди
съдържащите се доводи във възражението. Твърди се, че подобно бланкетно мотивиране на индивидуалния административен акт
опорочава административнопроизводствените правила и
обезсмисля задължението на административния орган да изслуша адресата на акта
преди неговото издаване. Посочва се, че изискването за представяне на
възражението не е формален елемент от процедурата. Целта на закона е след
изслушването на бенефициера административният орган
да прецени основателността на направените възражения, да обсъди доводите и да
прецени има ли основание за издаването на акт за налагане на корекция.
2.Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК
административният орган е длъжен да изложи правните основания за издаването на
акта.
Правното основание за налагане на финансова
корекция от ДФЗ-РА съгласно Закона за подпомагане на земеделските производители
(ЗПЗП) не е чл. 20а, ал. 2 от същия закон, както е посочено в обжалваното
решение, а чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. Твърди се, че в частта за установяване на
публично държавно вземане (т. II от диспозитива) в
оспореното решение, не се посочва каквото и да било правно основание.
3.Изразява се становище за
незаконосъобразност на оспореното решение и поради това, че е издадено при
неправилно приложение на специално регламентирания ред в Наредба № Н-3 от
22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация
на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество. Посочва се, че от съдържанието на АА не става ясно как са
определени сумите, представляващи установено по основание и размер публично
държавно вземане. Твърди се, че от съдържанието на т. II от диспозитива
е видно, че с процесното решение административният
орган незаконосъобразно е смесил двете производства, регламентирани в Наредба №
Н-3 от 22.05.2018 г., при които се издава акт за установяване на публично
държавно вземане - когато вземането произтича от наложени финансови корекции -
чл. 35, ал. 1, т. 1 от наредбата, и производството когато вземането произтича
от недължимо платена или надплатена, както и неправомерно получена или
неправомерно усвоена сума по чл. 35, ал. 1, т. 2 от същата наредба.
4.Административният орган не е спазил административнопроизводствените правила, приложими към
настоящия случай. В обжалвания индивидуален административен акт се установяват
нередности във връзка с финансиране, осъществено в рамките на Програмата за
развитие на селските райони 2007 - 2013 г. По отношение на тази програма със
Заповед № 03-РД/3218 от 08.08.2019 г. на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - РА са одобрени Правила за определяне
на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на
земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските
райони 2007 - 2013 г. (обн. ДВ, бр. 69 от 2019). За
разлика от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от
ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2014 - 2020 г.,
одобрени със Заповед № ОЗ-РД/2529 от 19.08.2020 г. на изпълнителния директор на
ДФЗ, в чийто § 3 от Преходните и заключителните разпоредби е предвидено, че
„настоящите правила не се прилагат в случаите на установени неспазвания,
посочени в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 2017
г. (ДВ, бр. 27 от 2017 г.)“, Правилата от 2019 г. за ПРСР 2007-2013 не съдържат
подобна разпоредба. Твърди се, че за настоящия случай са приложими Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на
земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските
райони 2007 - 2013 г., а не Наредбата за посочване на нередности. Няма данни в
административната фаза на настоящата процедура тези правила да са били спазени.
5. Издаване на оспорения акт в противоречие
на материалноправни разпоредби. В обжалваното решение
се посочва, че финансовата корекция следва да бъде определена по
пропорционалния метод, като нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) може да
бъде отнесено към категорията на нарушенията, посочени в т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“, а
нарушението на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) - към т. 15 „Липса на прозрачност и/или
на равно третиране по време на оценяването от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изменена и допълнена с ПМС № 35 от 4 март 2020 г. Изразява се становище, че
посочената наредба е неприложима към настоящия случай, доколкото съдържа материалноправни норми, квалифициращи определени нарушения
като нередност по смисъл на ЗУСЕСИФ. Наредбата не съдържа изрична разпоредба,
която да придава обратно действие на нейните норми. Следователно тя действа
занапред и нейните материалноправни норми са
неприложими за настоящия случай, доколкото твърдяното нарушение е извършено
през 2012 г.
6. Посочва се, че претенцията на Държавен
фонд „Земеделие“ към общината е погасена по давност. В жалбата се цитира чл. 3,
параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на
Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности (OB L 312, 23.12.1995 г.) срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността е извършена.
Доколкото приложимите секторни регламенти на ЕС не предвиждат по-кратък давностен срок, и в настоящия случай е приложима общата
четиригодишна давност, предвидена в посочената разпоредба. В случая не са налице
никакви обстоятелства, които да обосновават прекъсването на предвидения
четиригодишен давностен срок. Доколкото от обжалвания
акт следва, че нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е извършено с приемането
на решението и обявлението за обществената поръчка от 05.06.2012 г., а
нарушението на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) е извършено по време на оценяването на
предложенията от комисията в заседанието от 14.08.2012 г., къмнастоящия
момент давностният срок, установен в чл. 3, параграф
1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95, вече е
изтекъл. С оглед на изложеното се прави възражение за изтекла давност относно
налагането на финансова корекция във връзка с твърдяното нарушение.
7. Налагането на финансова корекция на
общината би засегнало принципите на правна сигурност и на защита на оправданите
правни очаквания, установени в правото на Европейския съюз. Настоящият случай,
доколкото е свързан с налагане на финансова корекция на средства, предоставени
от ЕЗФРСР, попада в приложното поле на правото на ЕС. Според постоянната
практика на Съда на ЕС принципите на правна сигурност и на защита на
оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на
Европейския съюз, но също така и от държавите членки при упражняване на
правомощията, предоставени им от директивите на Съюза (Решение от 29 април 2004
г., Цитирани са следните решения: GemeenteLeusden и HolinGroep, С 487/01 и С 7/02, EU:C:2004:263, точка 57,
решение от 26 април 2005 г., „GoedWonen“, С 376/02,
EU:C:2005:251, точка 32, решение от 14 септември 2006 г., Elmeka
NE, С 181/04 до С 183/04, EU:C:2006:563, точка 31, решение от 9 юли 2015 г., Salomie и Oltean, С-183/14,
EU:C:2015:454, точка 30). Следователно националното законодателство по
прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо
за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе
до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена
строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на
задълженията, които тя им налага (Решение от 15 декември 1987 г.,
Ирландия/Комисия, 325/85, EU:C: 1987:546, точка 18, решение по дело Salomie и Oltean, С-183/14,
EU:C:2015:454, точка 31).
Право да се позове на принципа за защита на
оправданите правни очаквания има всеки правен субект, у когото национален орган
е предизвикал основателни надежди с конкретни уверения, които му е дал (Решение
от 5 март 2015 г., EuropaischIranische Handelsbank/Съвет, С 585/13 Р, EU:C:2015:145, точка 95,
решение от 9 чли 2015 г.,Cabinet
Medica Veterinar Dr. TomoiagSAndrei, C-144/14, EU:C:2015:452, точка 43).
Относно преценката за спазване на принципа на
правната сигурност в случаите, когато национална уредба променя положението на
правен субект с обратно действие, Съдът на ЕС изисква да се анализира
преследваната от правната промяна цел, като се зачитат оправданите правни
очаквания на заинтересуваните лица. Защитата на оправданите правни очаквания е
възможна, само ако публичните органи сами са създали предварително ситуация,
която да породи такива очаквания. Съдът използва за критерий изискването
стопанският оператор да е можел да предвиди приемането на мярката, която е
засегнала неговите интереси. Само ако той не е могъл да предвиди приемането на
тази мярка, той може да се позове на свои оправдани правни очаквания(Решение от
15 юли 2004 г., Gerekens и Procola,
С-459/02, EU:C:2004:454, точки 24 и29).
Отново според установената съдебна практика,
за да се иска защита на оправданите правни очаквания, следва да са налице три
условия. Първо, националният орган трябвада е
предоставил на заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви
уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни
източници. Второ, тезиуверения трябва да са от
естество да породят оправдано очакване в съзнанието на този,до когото са
адресирани. Трето, дадените уверения трябва да бъдат съобразени сприложимите норми (Решение от 9 септември 2011 г., Deltafina/Комисия, Т 12/06,EU:T:2011:441, точка 190,
решение от 15 юли 2015 г., Socitrel и Companhia Previdente /Комисия,
Т-413/10 и Т-414/10, EU:T:2015:500, т. 174).
В настоящия случай тези условия са налице.
Процедурата за възлагане на обществена поръчка, е съгласувана с Държавен фонд
„Земеделие“, Разплащателна агенция,Централно управление. С писмо с изх. №
01-0800/4625/28.11.2012 г. изпълнителният директор на ДФЗ е осъществил последващ контрол върху процедурата и я е съгласувал, в
резултат на което е подписан и съответния анекс към договора за отпускане на
безвъзмездната финансова помощ.
С оглед на изложеното и като се отчита
значителният срок, който е изтекъл между датата на провеждането на процедурата
по ЗОП и нейното съгласуване в рамките на последващия
контрол от ДФЗ, от една страна, и налагането на финансовата корекция,от друга
страна, за общината съществува основание да се позове на принципите на правна
сигурност и на защита на оправданите правни очаквания. След като обществените
поръчки са съгласувани/одобрени от административния орган, няма основание
впоследствие той да налага финансова корекция за тях.
8. Неоснователни са твърденията на
административния орган за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 68, ал. 8
ЗОП.
Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.)
възложителите нямат право да включват в решението,обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки.В обжалваното решение се
твърди, че бенефициерът е нарушил тази разпоредба
като:
- е
изискал минимум на наличните средства на потенциалните участници, който е
по-висок от сумата, необходима за самостоятелно финансиране на изпълнението на
строителните работи;
- като
е изискал участниците в поръчката да имат успешно изпълнено строителство,
рехабилитация и реконструкция на сгради за минимален размер от 5 200 000 лева,
което не е свързано с предмета на поръчката, тъй като в нито една от двете
позиции не се предвижда строителство на сгради;
Посочва се, че общината не е допуснала
твърдените нарушения по следните съображения.
На първо място, съгласно Раздел II. 1.8 от
обявлението за обществената поръчка всеки от участниците следва да представи
оферта и за двете обособени позиции. При прогнозна стойност на поръчката от 7
186 582 лв. изискването за минимален достъп до финансов ресурс от 3 000 000 лв. не се явява ограничително.
На следващо място, административният орган
спекулативно приема, че общата дължима сума от авансови и междинни плащания
може да надвиши прогнозната стойност по обособена позиция № 2. Той не отчита
обстоятелството, че междинните плащания са ограничени до определена сума, а не
представляват абсолютната стойностна тази сума. Всяко едно от тях би следвало
да кореспондира на определен обем извършено строителство съгласно КСС и
протоколите за приемане на строителни работи. Следователно, дори и потенциално
да се извършат междинни плащания (която възможност е допусната под условие и в
действителност не са правени такива плащания към избрания изпълнител), те
трябва да кореспондират на съответния обем извършени СМР, като се приспадне
авансовото плащане. Твърди се, че е невярно твърдението на административния
орган, че предметът на поръчката засяга единствено строителство на пътища. В
предмета на обособена позиция № 1 се предвижда изграждане на мини футболно
игрище и мултифункционална площадка с прилежащата им инфраструктура. Доколкото
анализът на Одитиращият орган е концентриран само
върху обособена позиция № 2, но всеки от участниците е длъжен да подаде оферта
и за двете обособени позиции, неоснователно се явява твърдението за липса на
връзка между въведеното изискване и предмета на поръчката.
Съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) когато
установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с
други изисквания на възложителя,комисията изпраща протокола по ал. 7 до всички
участници.
Съгласно чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) 11
комисията при необходимост може по всяко време:
1. да
проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на
информация от други органи и лица;
2. да
изисква от участниците:
а) разяснения
за заявени от тях данни;
б) допълнителни
доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като
тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото
предложение на участниците.
Съгласно Раздел III.2.1. от обявлението за
поръчката участникът, избран за изпълнител, трябва да е вписан в ЦПРС и да има
издадено удостоверение от Камарата на строителите за изпълнение на строежи в
съответствие с групата и категорията на строежа. Когато участникът е
обединение, това изискване се отнася само за този членна обединението, който ще
поеме извършването на строителните дейности. Съгласно
Раздел III.2.3. от обявлението участникът
трябва да притежава валидно удостоверение от КСБ за вписване в ЦПРС. При
участие на обединения, които не са юридически лица,критериите за подбор се
прилагат към обединението участник, а не към лицата,включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнението на поръчката.
Административният орган твърди, че комисията
на възложителя не е изискала допълнителна съпътстваща документация от участника
ДЗЗД „БИС Кърджали“, с което не са спазени разпоредбите на ЗОП и участникът
неправилно е отстранен.
Наличието или липсата на нарушение в този
случай следва да се преценява с оглед на действителния смисъл на разпоредбата
на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.). Целта на тази разпоредба е да се даде възможност
на участника да представи документ, с който той разполага, но по грешка е
пропуснал да представи. В конкретния случай комисията,като е събрала служебно
информация по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, е установила, че регистрацията на
участника в обединението в ЦПРС е прекратена. В подобна хипотеза от участника
не може да се очаква да представи какъвто и да било заместващ документ.
Наред с това, т. 15 от Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности изисква извършената
нередност да се състои в липса на прозрачност и/или на равно третиране по време
на оценяването. Описанието на нередността в третата колона на същата точка
изисква одитната пътека, отнасяща се конкретно до
оценките,поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или
несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа
всички елементи,изисквани от съответните разпоредби.
Очевидно е, че дори да се приеме, че е налице
нарушение, извършено от комисията на възложителя, то не може да бъде
квалифицирано по т. 15 от Приложение № 1а от Наредбата за посочване на
нередности.
9. Обжалваният акт е издаден в нарушение на
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности.
На стр. 7 от обжалвания акт административният
орган е посочил, че финансовата корекция следва да се определи по
пропорционалния метод, тъй като същността на установените нарушения не
позволява прилагане на диференциалния подход при определяне на размера на
финансовата корекция, тъй като финансовото отражения на същите не би могло да
бъде определено количествено и съответно остойностено.
Съгласно чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредбата за
посочване на нередности:
„(2) При определянето на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение.
(3) При прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1 и 2,се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула:
К = Пк х Ср,
където: К е стойността на финансовата корекция; Пк – процентният показател на
финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср
- сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е
констатирано нарушението“.
На първо място, в нарушение на чл. 5, ал. 2
от Наредбата за посочване на нередности, административният орган не е извършил
изискваната от тази разпоредба съпоставка на разходите в рамките на ДБФП, извършени
след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в
която не е имало нарушение.
На второ място, в нарушение на чл. 5, ал. 3
от Наредбата за посочване на нередности административният орган не е изчислил
размера на финансовата корекция в абсолютна стойност (не е определен показател
К от формулата).
От една страна, неопределянето на размера на
финансовата корекция в абсолютна стойност е в нарушение на чл. 5, ал. 3 от
Наредбата.От друга страна, в обжалваното решение не са посочени кои са
допустимите разходи по СБФП, върху които се налага финансовата корекция.
Съгласно установената практика на Върховния административен съд верификацията и
финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на
законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Определение № 10131 от25.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7107/2018 г., VII о., докладчик съдията М. Г.,
решение № 13887 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7763/2018 г., VII о.,докладчик съдията В. А.). Те имат различен предмет и
различно основание.
10. Административният орган не е изложил
релевантни мотиви относно определянето на финансовата корекция в размер на 25 %
от финансовата помощ. Наредбата за посочване на нередности по отношение и на
двете нередности допуска намаляване на размера на финансовата корекция на 10 %
или на 5 %. Подаването на четири оферти в процедурата свидетелства за наличието
на достатъчно добро ниво на конкуренцията при провеждането на обществената
поръчка.
Искането е да се отмени оспореното решение, а
в случай, че съдът приеме за осъществени
и доказани съответните нарушения – да се намали размера на финансовата корекция
до минимално установения размер в Наредбата за посочване на нередности.
Претендира се присъждане на деловодни разноски. В съдебно заседание жалбата се
поддържа от пълномощник, който изразява подробно становище за
незаконосъобразност на оспореното решение и иска присъждане на деловодни
разноски по представен списък.
Ответникът – заместник-изпълнителен директор
на ДФ „Земеделие“, в писмено становище на пълномощник, намира жалбата за
неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Жалбата е подадена в преклузивния
14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна
по следните съображения:
Между община Джебел и ДФ „Земеделие“ е
сключен Договор № ***/ *** г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони. Община Джебел е обявила обществена поръчка на
05.06.2012 г. с прогнозна стойност *** лв. ( ***
евро) за извършване на строителни работи по две обособени позиции: 1.1. „ Изпълнение на СМР по проект: „Подобряване на условията
за живот в община Джебел чрез достъп на населението до услуги, свързани със
свободното време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура“ и 1.2. „ Рекунструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и
улично осветление в гр. Джебел.“ Участниците в търга е трябвало да представят
предложения и за двете обособени позиции.
С УП, изх. № 01-0800/ 4625/ 28.11.2012 г. на
ИД на ДФЗ (л.158, т.II, д.), община Джебел е уведомена, че
във връзка с осъществяването на контрол върху процедури, финансирани изцяло или
частично със средства от ЕФ и проверка по проведената процедура за възлагане на
ОП с, посочения по-горе в решението, предмет, ДФ – РА съгласува проведената процедура
за възлагане на ОП с избран изпълнител по двете обособени позиции ДЗЗД „***“
*** с Булстат ***.
С УП, изх. № 01-0800/ 4325/ 16.06.2015 г.
(л.149,т.II, д.), община Джебел е уведомена, че във връзка с издаден доклад и
констатации на сертифициращия орган при извършен сертификационен
одит на ДФЗ за финансовата 2014 година по договор *** за предоставяне на ФП по
мярка 322, че относно ОП с предмет: Строителни работи по обособени позиции: 1.1. „ Изпълнение на СМР по проект: „Подобряване на условията
за живот в община Джебел чрез достъп на населението до услуги, свързани със
свободното време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура“ и 1.2. „
Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Джебел“,
са установени следните нарушения:
1.
Ограничително
условие за допустимост
1.1. В обявлението възложителят е предвидил
минимални изисквания за допустимост към участника. Едно от изискванията към
икономическите възможности е участникът да докаже наличието на достъп до
финансови ресурси в размер на 3 000 000 лева в една от следните форми - собствени
финансови средства и/или гарантирана неотменима кредитна/и/ линия/и/, отпусната
от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства.
Посочено е, че след преглед на проекта на
договор към документацията е установено, че възложителят е предвидил следната
схема за плащане по договора:
- 50%
авансово плащане
- по
ОП 1: първо междинно плащане в размер до ***
лв. и окончателно плащане в размер на останалата част от договорените СМР
- по
ОП 2: първо междинно плащане в размер до ***
лв.; второ междинно плащане в размер до ***
лв.; окончателно плащане.
Следва да се има предвид, че съгласно
обявлението оферти трябва да се подадат и за двете обособени позиции
едновременно.
1.2. Изисквания
за подбор, неотносими към предмета на поръчката.
Съгласно Раздел II. 1.5. от Обявлението
Възложителят посочва, че в поръчката са включени 2 обособени позиции за които
се очаква изпълнението на следните дейности:
• Обособена
позиция 1: Се предвижда реконструират два общински пътя и доизгради спортен
център в гр. Джебел, Съгласно КСС по отношение на спортния център са предвидени
дейности по изграждане на мини футболно игрище и мултифункционална площадка.
• Обособена
позиция 2: В рамките на тази дейност ще се реконструира и изгради част от
уличната мрежа с прилежащите към тях съоръжения, както и част от уличното
осветление гр. Джебел.
В раздел 2.1.8 от Обявлението е посочено, че
участниците следва да подадат оферти за всички обособени позиции и не се
предвижда възможност за подаване на оферти за всяка една поотделно.
При така дефинираните условия Възложителя
залага следните изисквания за подбор на участниците:
• През
последните 5 (пет) години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 година), участникът
следва да е изпълнил успешно договори за СМР на обекти, сходни с обекта на
поръчката, на обща стойност не по - малко от 7 000 000
лв. Под ,договори за СМР на обекти, сходни с обекта на поръчката” следва да се
разбират изпълнени един или повече договора за СМР по изграждане и/или
рехабилитация и/или реконструкция на пътища и/или улични мрежи на стойност не
по-малка от 1 800 000 лв., както и за СМР по изграждане и/или рехабилитация
и/или реконструкция на сгради, на стойност не по-малка от 5 200 000 лв.
• Всеки
участник трябва да представи Удостоверение за вписване в Централния
професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от групата и
категорията, съответстваща на строежа, предмет на настоящата процедура.
Съгласно чл.137 от ЗУТ настоящият обект е трета категория.
Посочени са изводите на сертифициращия орган:
- по
отношение изискването за разполагаем финансов ресурс - възложителят е
предвидил, че в началото и в хода на изпълнение на договора на изпълнителя ще
бъдат изплатени 50% авансово и общо за двете обособени позиции ***
лв. междинни плащания, представляващи 49% от общата прогнозна стойност на
поръчката. Сумата от авансовото и междинните плащане възлиза на 99% от
прогнозната стойност на поръчката.
Стойността на искания наличен финансов ресурс
представлява 41% от общата прогнозна стойност на поръчката, което е
необосновано завишено предвид заложената схема за авансови и междинни плащания.
Това изискване представлява прекомерно изискване за допустимост, тъй като
участникът трябва да докаже наличието на разполагаем ресурс, по- голям от този,
който е необходим за само-финансирането на дейността по договора.
- по
отношение на изискванията, неотносими към предмета на
поръчката – Така заложените изисквания към техническите възможности на
участниците не съответстват на предмета, обема и сложността на ОП, респективно
ограничават участието на лица в процедурата. Така установените пропуски не
съответстват на изискванията на чл. 25 ЗОП.
Аргументите в подкрепа на това са както
следва:
- По отношение на изискването за изпълнени
договори на определена стойност.
Заложените изисквания за изпълнени договори с
предмет, сходен на предмета на поръчката, които да включват договори по
изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция на сгради на стойност не
по-малка от 5 200 000 лева е неотносимо към предмета
на поръчката, т.к. в ОП 1 се предвижда единствено изграждане на мини футболно
игрище и мултифункционална площадка и няма предвидени дейности по изграждане на
сграда. В допълнение, това изискване няма отношение към ОП 2, т.к. в нея също
не са предвидени дейности по изграждане на сгради. Размерът на сходните
договори за рехабилитация и/или изграждане и/или реконструкция, относими към предмета, сложността и обема на поръчката от
5 200 000 лв. е завишен, тъй като съгласно КСС основния предмет и
разходи са свързани с рехабилитация и реконструкции на пътища. В този смисъл
така заложеното изискване е ограничително, т.к. участници, които са
специализирани и имат опит в рехабилитации, реконструкция и изграждане на
пътища, улични мрежи и осветление и отговарят на минималните изисквания на
Възложителя за изпълнение договори на определена стойност в тази сфера не могат
да участват, т.к. не притежават опит в изграждането, реконструкции и рехабилитации
на сгради или ако имат такива те са на стойност по-малка от 5 200 000 лева. В
обобщение, изискването за представяне на договори кумулативно, както за
рехабилитация/реконструкция улични мрежи и пътища с изисквания за изпълнени
договори за изграждане, реконструкция на сгради също се явява ограничително,
т.к. малко от участниците изпълняват всякакъв вид строежи и повечето се
специализират в отделни области, пътища, сгради и т.н.
- По отношение на изискването за вписване в
ЦПРС от 3-та категория строежи - подобно изискване е относимо
към част от дейностите, включени в предмета на ОП 1 за изграждане на мини
футболно игрище и мултифункционална площадка. Предвид размерите на обекта
„футболно игрище и мултифункционална площадка“ съгласно КСС същите попадат в обхвата
на четвърта категория строежи. Като се има предвид, че не се включва изграждане
на спорта сграда и съоръженията към нея съгласно предмета на поръчката, а се
изисква единствено дейности за изграждане на мини футболно игрище и
мултифункционална площадка в малки размери. Този пропуск произтича от
неправилното обединяване на дейности в рамките па една ОП, които могат да бъдат
предмет на самостоятелни ОП.
Предлагани действия от сертифициращият орган:
Констатираните по-горе нарушения попадат в обхвата на т. 9 и 10 от
Методологията за налагане на финансова корекции съгласно ПМС 134, бр. 101 на
ДВ, в сила от 09.12.2014 г. Тъй като стойността на услугата е под праговете,
определени в чл. 45в ЗОП, размерът на финансовата корекция може да бъде намален
от 25% до 10% на основание чл. 10, ал. 5, т. 1 от Методологията.
Предвид факта, че са подадени оферти само и
единствено от 4 обединения е изразено становище, че няма основания за
намаляване на размера на финансовата корекция.
2. Неправомерно отстранен участник.
Като част от минималните изисквания към
техническите възможности на участниците, възложителят е поставил изискване
същите да представят удостоверение от Камарата на строителите в България за
вписване в ЦПРС с талон или еквивалентно за съответната група строежи, а именно
втора и четвърта група. В обявлението изрично е посочено, че "При участие
на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат
към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Когато участника в процедурата предвижда участието на
подизпълнители, изискванията се прилагат по отношение на тях, съобразно вида и
дела на участие".
След справка в ЦПРС комисията е установила,
че „***” АД, който участва в обединението участник, е заличена по отношение на
строежи от втора и четвърта група.
Комисията взема решение да поиска от Камарата
на строителите информация относно регистрацията на „***” АД. Съгласно постъпила
информация от КСБ, „***” АД е заличен от
ЦПРС с протокол № 452/ 12.07.2012 г. Комисията е преценила, че офертата на
отговаря на изискванията на възложителя и е отстранила участника. От него не са
изисквани допълнителни разяснения или допълнително представяне на
документи.
Извод на сертифициращият орган: Съгласно чл.
68, ал. 8 ЗОП при констатиране на пропуски и несъответствия или липса на
документи в офертите на някои от участниците, комисията е длъжна да изпрати
протокола от работата си и да поиска допълнителни разяснения и представяне на
документи от съответния участник. В настоящия случай комисията самостоятелно е
изследвала наличието/липсата на валидна регистрация в ЦПРС, но не е изпратила
искане за представяне на допълнителни документи на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП
до самия участник. Също така комисията не е изследвала дали участникът в
обединението „Пътстрой инженеринг” АД е щял да извършва строително-монтажните
работи, за които се изисква съответната регистрация в ЦПРС съгласно
разпределението на работите между участниците в договора за обединение, както е
предвидено в обявлението. В допълнение, комисията не е отчела спецификата по
отношение на обединенията на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите
и предвид факта, че в обявлението възложителят не е наложил особени искания към
участниците-обединения. По този начин е препятствала възможността участникът да
отстрани установената нередност в неговата оферта, следователно не е ясно дали
участникът е основателно отстранен, като по този начин е допуснала
неравноправно третиране на този участник. В допълнение следва да се отбележи,
че вписване в ЦПРС за четвърта група се изисква за строежи свързани с
водоснабдяване и канализации съгласно чл. 6 от Правилника за вписване в
централния професионален регистър.
Предлагани действия от сертифициращият орган:
Констатираните по-горе нарушения попадат в обхвата на т. 16 от Методологията за
налагане на финансови корекции съгласно ПМС 134, бр. 101 на ДВ, в сила от
09.12.2014 г., съответно следва да се наложи финансова корекция в размер на 25
%. Тъй като стойността на услугата е под праговете, определени в чл. 45в ЗОП,
размерът на финансовата корекция може да бъде намален от 25% до 10% на
основание чл. 10, ал. 5, г. 1 от Методологията.
С оглед на изложеното, и на основание чл. 13,
ал. 1, т. 1 от Методологията, община Джебел е уведомена, че са установени
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с
възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на
разпоредбите на чл. 25 и чл. 68, ал. 8 ЗОП. Естеството на нарушенията не
позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава
възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата
корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод. Нарушенията, за
които е установено съмнение, попадат в категорията типови нарушения, посочени в
т.9, т. 10 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне
на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с
изпълнението на оперативните програми, съфинансирани
от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР, приета с ПМС № 134 от
05.07.2010 г., в редакцията й от 9.12.2014 г. Описаните по-горе нарушения могат
да доведат до налагане на финансова корекция по пропорционален метод в размер
на 10 % от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за
възлагане на обществената поръчка, заявени за възстановяване със заявката за
окончателно плащане и реално изплатени от РА по горецитирания
договор с ДФ „Земеделие”.
С УП, изх. № 01-0800/ 7353/ 23.10.2015 г. на
ИД на ДФЗ (л.1556, т. VI,
д.)
община Джебел е уведомена, че има нарушения на законодателството в областта на
ОП във връзка с възлагане на ОП с предмет:Строителни работи по обособени
позиции: 1.1. „ Изпълнение на СМР по проект:
„Подобряване на условията за живот в община Джебел чрез достъп на населението
до услуги, свързани със свободното време и спорт и подобряване на пътната
инфраструктура“ и 1.2. „ Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и
улично осветление в гр. Джебел“ и в частност неспазване на разпоредбите на
чл.25, ал.5 от ЗОП. Посочено е, че естеството на нарушенията не позволява да се
установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се
приложи диференциалния метод за определяне на ФК, поради което е приложим
пропорционалния метод. Нарушенията попадат в категорията типови нарушения,
посочени в т.10 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на
ФК, които се прилагат спрямо разходите, свързани с ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР и водят до
налагане на ФК в размер на 5% на разходите по ОП за обособена позиция 2,
заявени за възстановяване към РА на основание сключения договор.
До община Джебел било изпратено УП, изх. №
01-0800/ 7353/ 25.01.2016 г. на заместник ИД на ДФЗ (л.1557, т. VI, д.) за
доброволно възстановяване на изплатени средства по заявка за плащане № ***
от 09.07.2014 г. и заявка за плащане на ДДС към нея, съгласно сключения ДФП. С
този документ община Джебел е поканена в 10-дневен срок от получаването му, да
възстанови доброволно изплатената сума в размер на ***
лв. и ДДС в размер на *** лв.
С писмо, изх. № 01-0800/ 7353/ 01.03.2018 г.
на ИД на ДФЗ (л.1558, т. VI, д.) община
Джебел е уведомена за възможността, предвидена в разпоредбата на чл.83, ал.3 от
ЗДБ за 2018 г., за намаляване с 80% на размера на неразплатени задължения на
общини – бенефициенти по програми, съфинансирани от
ЕФРР.
По искане на кмета на община Джебел до
министъра на земеделието и храните, на 23.11.2018 г., е подписано тристранно
споразумение, с което на основание чл.83, ал.3 от ЗДБ за 2018 г., е определен
окончателния размер на задължението по сключения договор за БФП на 28.06.2011
г. От приложени преводни нареждания се установява, че определеният размер на
задължението е платен на: 03.12.2018 г. и 28.12.2018 г.
След получен окончателен доклад на
Европейската комисия, при извършен одит за периода: 16.10.2013 г. – 30.06.2015
г., са установени нарушения от община Джебел по възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично
осветление в град Джебел”. С УП 15, изх. № 01-0800/ 3493/ 26.11.2020 г., ДФ
„Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Писмото е изпратено на общината и са
представени възражения по констатациите в него, обсъдени в оспореното в
настоящото производство решение, без възражението за изтекла погасителна
давност.
В обжалваното решение
е прието, че при възлагането на обществена
поръчка с предмет: „Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и
улично осветление в гр. Джебел",
възложителят - община Джебел е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за
обществените поръчки (редакция от
27.04.2012 г. - отм.), изразяващо се в използването на минимални изисквания за участниците в обществената
поръчка, които са дискриминационни. Посочено е, че допуснатото нарушение е
възпрепятствало участието на потенциални икономически оператори, които да предложат икономически най-изгодната
оферта за изпълнението на обществената поръчка. В решението е посочено,
че нарушението е допуснато чрез следните действия от община Джебел, като
възложил по обществената поръчка:
- Изискала е минимум на наличните средства, който е по-висок
от сумата, необходима за самостоятелно
финансиране на изпълнението на строителните работи. По този начин, в качеството
си на възложител, община Джебел е поставила изискване, което би могло да откаже потенциални участници в търга да
подадат оферти. Подадени са само четири оферти.
- Изискването участниците в търга да имат успешно изпълнено
строителството, рехабилитация и реконструкция на сгради за минималния размер от 5 200 000 лева не е свързано с
предмета на търга. Строителството на
сгради не е предвидено за нито една от двете обособени позиции, чийто основен
предмет е рехабилитация и реконструкция на пътища.
Прието
е, че изисквайки предишен опит в строителството / рехабилитацията /
реконструкцията на сгради, Възложителят установява минимално изискване,
което би могло да възпре от участие в търга фирми, които имат
опит в рехабилитацията и изграждането на пътища, но нямат опит в строителството на
сгради.
Следващото нарушение,
описано в решението е на чл.68, ал.8 от ЗОП (отм., редакция от 27.04.2012 г.), изразяващо се в това, че Комисията за разглеждане и оценка на офертите не
е изискала допълнителна съпътстваща документация
от отстранения участник.
Нарушението
на чл.25, ал.5 от ЗОП ( отм.) е подведено по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката/' от Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (редакция от 6.03.2020 г.). Посочено
е, че за тази категория нарушения е предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
Нарушението
на чл.68, ал.8 от ЗОП ( отм.) е отнесено към т. 15 „Липса на прозрачност и/или
на равно третиране по време на оценяването" от Приложение № 1а към чл. 2, ал.
2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (редакция от 6.03.2020 г.). Посочено
е, че за тази категория нарушения е предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
За
двете нарушения е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и
изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Джебел”, и
избран изпълнител за ОП № 2: ДЗЗД „***” с ЕИК: ***, по Договор № *** за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ,сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и
община Джебел с У РП: ***.
С
т.II от обжалваното
решение е установено, че за Община Джебел с ЕИК по БУЛСТАТ *** с адрес: ***,
представлявана от Н. А., възниква публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор № *** за отпускане на финансова
помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие на селските райони в размер на *** лв. (*** лева и *** стотинки) без ДДС - сума равняваща
се на 25 % от стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване
разходи (*** лв. без ДДС) по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и
изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Джебел”.
При така установените факти АС – Кърджали
приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган с делегирани
правомощия съгласно Заповед № 03-РД/ 1734/ 16.06.2021 г. на ИД на ДФЗ.
Същото съответства на изискванията за форма,
посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като съдържа
правни и фактически основания за неговото издаване.
При издаване на решението административният
орган е спазил процедурата, уредена в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. По делото
е установено, че оспорващият е уведомен за започване на процедурата и му е
предоставена възможност в двуседмичен срок от датата на уведомяване да
представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, както и да приложи необходимите доказателства. Същият надлежно се е
възползвал от това право и възраженията му са обсъдени при издаването на
оспорения административен акт, с изключение на възражението за изтекла погасителна
давност. Предвид тези констатации, настоящият състав на съда не споделя
твърдението в жалбата, че не са изложени мотиви защо АО приема за извършени
посочените в оспореното решение нарушения. В оспорения АА, след възпроизвеждане
констатациите от одитния доклад, АО е изложил
собствени мотиви защо не приема за основателни доводи във възражението на
община Джебел. Тук следва да се посочи също и обстоятелството, че
констатациите, послужили за издаване на обжалваното решение се съдържат в одитен доклад, посочен в това решение и приобщен към
административната преписка. От това следва извод за приложимост на приетото в
ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС.
Относно възражението за изтекла давност да се
издаде решение за описаните нарушения на ЗОП (отм.) АО не се е произнесъл в
оспореното решение. АС – Кърджали намира, че този пропуск не представлява
съществено процесуално нарушение, водещо до отмяна на административния акт,
поради следните съображения:
Институтът на погасителната давност е уреден
в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.
Разпоредбата въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в
разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член
1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност
срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена.
Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело
С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си
на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е
налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1,
ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен
срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума
започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно
сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен
срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи
финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от Регламента срокът за давност
се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или
правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В настоящия случай нередността
е извършена с изпълнението на договорите за изпълнение на обществената поръчка
от ДЗЗД „ ***”, ***, като от публикуваната справка в АОП (***)
се установява, че договорът е изпълнен на 23.12.2014 г., от която дата и от
този момент е започнала да тече погасителната давност по чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/95. Първото уведомително писмо, което е изпратено от ДФЗ до бенефициера е от 23.10.2015 г. и съдържа информация относно
констатираните от Сертифициращия орган нарушения по ЗОП (отм.). С УП, изх. №
01-0800/ 7353/ 25.01.2016 г. на заместник ИД на ДФЗ за доброволно
възстановяване на изплатени средства по заявка за плащане № ***
от 09.07.2014 г. и заявка за плащане на ДДС към нея, съгласно сключения ДФП,
община Джебел е уведомена за възможността за доброволно изпълнение на
задължението. С писмо, изх. № 01-0800/ 7353/ 01.03.2018 г. на ИД на ДФЗ
(л.1558, т. VI, д.) община Джебел е
уведомена за възможността, предвидена в разпоредбата на чл.83, ал.3 от ЗДБ за
2018 г., за намаляване с 80% на размера на неразплатени задължения на общини –
бенефициенти по програми, съфинансирани от ЕФРР. Т.е.
установява се, че от страна на органа са предприети действия по установяване на
нарушения и определяне размера на подлежащите на възстановяване суми, както и
по събирането им. От това следва, че тези действия са прекъсвали
давността. От друга страна, доколкото
финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно
получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от
фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, то би могло да се приеме, че националното право
предвижда по-дълъг давностен срок, обвързвайки
погасяването им с изтичането на петгодишна давност, респективно - с абсолютна
десетгодишна давност, независимо от спирането и прекъсването на давността (чл.
171 ДОПК). Поради изложените съображения АС – Кърджали приема, че не е изтекла
погасителната давност, предвидена чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/1995,
за издаване на акт за установяване на ФК.
Посоченото в жалбата, че становището на АО в
писмо от 2014 г. за липса на нередности по обявената обществена поръчка, е
пречка да се издаде обжалваното решение не може да бъде споделено. Това е така,
защото с последващ акт са установени нарушения при
провеждането на същата обществена поръчка и е наложена ФК за тях. Наличието на
становище за липса на нередности би било относимо при
оспорване на акта от 2015 година за установена нередност, но не и при преценка
законосъобразността на настоящото решение за налагане на ФК.
Следващото основание за
незаконосъобразност на решението, посочено в жалбата, е смесване на процедурата
по чл.35, ал.1, т.1 и т.2 Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., при които се издава
акт за установяване на публично държавно вземане поради налагане на ФК и установяване
на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане за община Джебел.
Съдът не споделя така посоченото основание, тъй като в разпоредбата на чл.27,
ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители е предвидено, че Дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите
за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от
същия закон. При констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се
установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.
73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия
закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда
за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска
нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и
невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. Разпоредбата на чл. 75, ал.
2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по
проект неизвършените финансови корекции са публично
вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г. ).
Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във
връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под
"извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение"
в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не
"установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.
Неоснователно е възражението на
оспорващия, че при издаване на оспореното решение административният орган е
следвало да приложи Методологията, действала към момента на извършване на
нарушението, а не към датата на издаване на административния акт.
Административният орган е длъжен да
квалифицира деянието на възложителя като нарушение на ЗОП по действащата към
датата на извършването му редакция, но при квалифицирането на нередността по
Приложенията на Наредбата следва да прилага редакцията, която действа към
момента на издаване на административния акт.
Относно твърдението в жалбата, че
налагането на финансова корекция на общината би засегнало принципите на правна
сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на
Европейския съюз, АС – Кърджали съобрази следното:
Принципът на правната сигурност,
следствие от който е принципът за защита на оправданите правни очаквания
изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга
страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато
могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и предприятията.
По-специално посоченият принцип изисква дадена правна уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага, както и да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите
права и задължения и да действат съобразно тях.
В областта на предоставянето на
безвъзмездната финансова помощ в правото на Съюза и в националното право е
регламентирано по ясен и точен начин – член 143, параграф 1 и 2 от Регламент №
1303/2013 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ, задължението на държавата за определяне на финансови корекции при
установено нарушение на приложимото право. Ясно и точно в приложимото право е
регламентирано също, че тогава, когато управляващият орган регистрира сигнал за
нередност е длъжен да извърши проверка и да установи нейното наличие или липса
– член 4, параграф 3 и 8 от Регламент № 1303/2013, чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл.
14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането). Съгласно
чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране, когато след проверка на сигнала
управляващият орган установи наличие или липса на нередност той удостоверява
това в нарочен акт, съдържащ мотивирано заключение, направено въз основа на
конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга
възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в
хода на административната процедура.
Съгласно трайната практика на Съда на
Европейския съюз, за да е налице възможност за позоваване на принципа на
защитата на оправданите правни очаквания е необходимо да са налице три услови
"Първо, администрацията трябва да е предоставила на заинтересованото лице
конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници. Второ, тези уверения
трябва да са такива, че да могат да породят оправдано очакване в съзнанието на
този, до когото са адресирани. Трето, дадените уверения трябва да са съобразени
с приложимите норми" – решение от
14 април 2021 г., Румъния срещу Европейската Комисия, Т-543/19, EU: C: 2021:
193, т. 75.
В конкретния случай, вследствие на извършен
одит за периода 16.10.2013г. – 30.6.2015г. на документация по възлагане на
обществената поръчка с предмет: „Реконструкция и изграждане на улична мрежа,
тротоари и улично осветление в гр. Джебел” са констатирани нарушения,
установени с издаден окончателен доклад с рефер. № RD1/2015/832/BG/FIL на
Европейската комисия. На община Джебел е изпратено уведомително писмо № 15, с
изх.№ 01-0800/3493 от 26.11.2020г., ДФ „Земеделие” за откриване на производство
по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В този акт органът е изложил констатациите от
извършения одит относно нередността. Направил е правен анализ на сочените в окончателния
доклад факти и е формирал извод, че ОП по обособена позиция 2 е извършена в нарушение
на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) и чл.68, ал.8 от ЗОП (отм.), като е изложил
фактическите основания за този извод. На следващо място, е извършил анализ на
"нарушенията от правна страна", в който е посочил, че съществуват
нарушения по отношение на проведена ОП.
Съотнасяйки така установеното към условията,
при които е допустимо позоваване на принципа на оправданите правни очаквания, е
видно, че ръководителят на Управляващия орган е предоставил на бенефициера конкретни, безусловни и непротиворечиви
уверения – факти, правен анализ и правни изводи, относно сигнала за нередност, обективирани в негов нарочен акт. Тези уверения имат за
източник самия орган, т. е. този, на когото държавата единствено е предоставила
правомощието да се произнася по начин, който поражда правни последици, по
въпроса има или няма нередност. Т. е. източникът на предоставените на бенефициера уверения е оправомощен
и достоверен. Дадените уверения, доколкото са фактически и правно мотивирани и
съдържат ясно и точно изразено волеизявление на органа относно нередността, са
в състояние да породят у бенефициера оправдано
очакване.
За да се отговори налице ли е и третото
условие за възможността за позоваване на принципа на оправданите правни
очаквания следва да се провери съответствието на приетото от органа с
приложимите норми.
В обжалваното решение е прието, че община
Джебел е извършила нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм., в редакцията от
27.04.2012 г.). Нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) сочи, че възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Разпоредбата принципно не забранява
поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка.
Това нарушение би довело до нанасяне на вреда
на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан разход. Макар да не е
доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да
се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото
нарушение при избор на изпълнителя, обективно нарушава принципите на свободна
конкуренция.
АС – Кърджали приема, че е доказано и
нарушението по чл.68, ал.8 от ЗОП (отм.). Съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) когато установи липса
на документ или несъответствие с критериите за подбор комисията указва на
участниците да представят съответния документ или да отстранят съответното
несъответствие. Член 68, ал. 9 ЗОП (отм.) предоставя пет дни на участниците да
заменят представените документи или да представят нови, с които смятат, че ще
удовлетворят поставените от възложителя критерии за подбор. Съгласно чл. 68,
ал. 10 ЗОП (отм.) комисията разглежда допълнително представените документи и се
произнася по съответствието на кандидатите с критериите за подбор. Следователно,
след като изтече срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.) участниците не могат повече
да представят каквито и да било документи, удостоверяващи съответствие с
изискванията за подбор. Предвидената в чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) възможност за
изискване на допълнителни доказателства е само относно данни от документите,
които се съдържат в плик 2 и 3, т. е. оценка на офертата, но не и в плик 1 -
документите относно критериите за подбор.
Въз основа на така изложените съображения
съдът приема, че са изпълнени и трите кумулативни условия, за да се приеме, че
е налице нарушение, което съставлява "нередност" по смисъла на чл. 2
(36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Съдът намира, че административният орган правилно
е квалифицирал нарушенията, както следва:
-По чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) като нередност
по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката/' от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (редакция от 6.03.2020 г.). Посочено е, че
за тази категория нарушения е предвиден процентен показател на финансовата
корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от бенефициента
за възстановяване.
-По чл.68, ал.8 от ЗОП ( отм.) е отнесено към
т. 15 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на
оценяването" от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (редакция от 6.03.2020 г.). Посочено е, че за тази категория нарушения
е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 25 на сто
от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
С обжалваното решение е определена обща ФК в
размер на 25% за двете описани нарушения на ЗОП (отм.), а не както се твърди в
жалбата – за всяко едно от двете нарушения. Това е в съответствие с чл. 72, ал.
4 от ЗУСЕСИФ, съгласно който при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Съобразено е и с
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията към
момента на издаване на административния акт, При констатирани два или повече
случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая не е налице основание за прилагане
на чл. 99 АПК, тъй като не е изменен влезлия в сила административен акт, не е
увеличен размера на финансовата корекция по влезлия административен акт за
определеното нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново
нарушение за което е определена нередност и е наложена финансова корекция в
допустимия от закона размер. Следователно не е извършено нарушение на чл.74 от
ЗУСЕСИФ.
При определяне на подлежащото на
възстановяване публично държвано вземане АО е
допуснал нарушение на материалния закон, тъй като не е взел предвид, че за
нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) е наложена ФК в размер на 5% от на
разходите по ОП за обособена позиция 2, заявени за възстановяване към РА на
основание сключения договор. Размерът на ФК, както се установява от УП, изх. №
01-0800/ 7353/ 25.01.2016 г. на заместник ИД на ДФЗ и съгласно констатациите в
окончателния доклад на ЕК (л.1605, т.VI
д.) е 89 615,15 лв. Тази сума трябва да се приспадне от стойността на
действително изплатената на община Джебел сума по обособена позиция 2 - ***
лв. По този начин размерът на публичното държавно вземане е ***
лв., а не както е приел АО в т. II
от оспореното решение – *** лв. От това следва, че
решението в тази част следва да се измени, като се определи публично държавно
вземане в размер на *** лв.
При този изход на спора в полза на
жалбоподателя и ответника се дължат деловодни разноски.
АС – Кърджали намира за неоснователно възражението
на пълномощника на ответника за прекомерност на адвокатския хонорар. Делото се
отличава със значителна правна и фактическа стойност, тъй като е необходимо да
се издирят и анализират множество нормативни актове, включително и отменени, а
така също и право на ЕС. На следващо място, по делото са събрани доста по обем
доказателства, които трябва да се проучат. Поради изложеното съдът приема, че
реално изплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя в размер
10 000 лв. не е прекомерно, сравнено и с минималния размер на същото
съгласно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1/ 09.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения – 7010,76 лв. При така
посоченото, размерът на деловодните разноски, дължими на жалбоподателя, съобразно
уважената част от жалбата, ще се определи върху адвокатски хонорар, уговорен и
изплатен съгласно ДПЗС и извлечения от банкова сметка на АД „***“
в размер на 10 000 лв. и внесена държавна такса от 1 700 лв.
Дължимите деловодни разноски от 2 340 лв. следва да се възложат в тежест
на ДФЗ, София.
На ответника също се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, както и чл. 24
от Наредбата за заплащане на правната помощ, платимо от община Джебел.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172,
ал.2, предл. 4-то и 5-то от АПК, Съдът:
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на Община
Джебел с ЕИК *** с адрес: ***, срещу т.I от Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, № 03-РД/ 2972/
17.09.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФ „ Земеделие“.
Изменя т. II от
Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на
финансова корекция, № 03-РД/ 2972/ 17.09.2021 г. на заместник-изпълнителния
директор на ДФ „ Земеделие“, като вместо установения размер на подлежащото на
възстановяване публично държавно вземане 448 075,71
лв. без ДДС, определя размер на
подлежащото на възстановяване публично държавно вземане 358 460,56 лв. без ДДС.
Осъжда Държавен фонд „Земеделие“ с ЕИК *** и адрес: *** да заплати на
община Джебел с ЕИК *** и адрес: ***, деловодни разноски в размер на 2 340
лв. ( две хиляди триста и четиридесет лева).
Осъжда община Джебел с ЕИК *** и адрес: *** да заплати на Държавен фонд
„Земеделие“ с ЕИК *** и адрес: ***, юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия: