Р Е Ш Е Н И Е
№ 93/20.03.2020г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно
заседание на двадесет и пети февруари през две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА разгледа докладваното от председателя адм.д. № 470/2019г. по описа на
ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е
по реда на чл.145
и сл. от АПК, във вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и е образувано по жалба на „Бул
аква фиш" ООД, със седалище и адрес на управление село Прилеп, община
Добричка, област Добрич, ЕИК *********, представлявано от Ж.С.В., срещу решение
№ РД-311/07.06.2019 г. на изпълнителния директор на ИАРА в качеството му на
ръководител на управляващия орган (УО) на ОПРСР 2007 – 2013 г., с която на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 69 497, 94 лева по
проект с УНП BG0713EFF-261-80207
с наименование: „Изграждане на „сграда /цех/ за обработка и преработка на
аквакултури" в село Славеево, община Добричка" по мярка 2.6.
„Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и
аквакултура", приоритетна ос 2. „Аквакултура, риболов във вътрешни
водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна
програма за развитие на сектор “Рибарство” 2007-2013г. (ОПРСР), реализиран
съгласно договор за предоставяне на БФП №100/27.08.2012г. Оспорват се констатациите на административния
орган, че е налице неизпълнение на производствената програма за трета
производствена година, заложена в таблица 4 от инвестиционно намерение, част Б,
в размер на 100 %. Твърди се, че бенефициерът многократно е предлагал промени в
изпълнението на проекта вследствие на динамичния пазар и настъпили форсмажорни
обстоятелства в други два обекта на дружеството, които са се отразили върху
производствения процес в цеха за преработка. С бездействието си изпълнителният
директор на ИАРА е нарушил чл.31 от договора за БФП, който го задължава в срок
до един месец от регистрирането на искането да одобри или откаже с мотивирана
заповед изменението или допълнението на договора. Договорните клаузи имат
силата на закон между страните, поради което УО е следвало да се произнесе по
направените от бенефициера искания за сключване на анекс, касаещ промяна на ПП,
вместо да налага финансова санкция. Излагат се доводи, че са налице
обстоятелства от обективен характер, които изключват отговорността за
неизпълнение на бенефициера на основание чл.48 от Наредба № 7/ 03.05.2012 г. Твърди
се, че действително поради настъпили форсмажорни обстоятелства дружеството не е
произвело предвидените в договора прогнозни количества продукция, но това не
означава, че активите по проекта не се използват по предназначение и в тях не
се произвеждат аквакултури. Сочи се, че в стопанството на дружеството са
изградени три обекта, които са взаимосвързани в един производствен цикъл
(риболюпилня, ферма за отглеждане на аквакултури и цех за преработка). Непредвидените
нежелани обстоятелства и производствени аварии в първите два обекта са оказали влияние
върху цеха за преработка, което е направило обективно невъзможно изпълнението
на заложените в ПП прогнозни стойности за процесната 2016 г. Твърди се, че не е
обоснована промяната в първоначалноопределения размер на финансовата корекция
от 6% на 10 %. Счита се, че неоснователно УО е приел, че неизпълнението е за
втори път. Сочи се, че първата финансова корекция е отменена с решение №
16/01.02.2019 г., постановено по адм. дело № 529/2018 г. по описа на
Административен съд – Добрич, поради което незаконосъобразно е удвоен размерът
на процесната финансова корекция. Твърди се, че не е ясно въз основа на коя
точно методика е определена финансовата корекция. Твърди се, че в приетите от
изпълнителния директор на ИАРА методики се предвиждат множество хипотези за
определяне на финансова корекция, а в случая не е посочена конкретната хипотеза,
която се счита за приложима. Възразява се, че посоченото в акта основание –
неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение чрез неизпълнение на производствена програма не попада в нито
една от изчерпателно изброените в чл.70 от ЗУСЕСИФ хипотези, въз основа на
които финансовата подкрепа може да бъде отменена изцяло или отчасти. Твърди се,
че проектът се изпълнява съгласно заложените предварително норми и одобрените
предварително активи са използвани по целесъобразност и по предназначение, като
не е налице нарушение на нито една от посочените в решението разпоредби на
Наредба №7/03.05.2012 г. Твърди се, че неправилно административният орган е
обединил в едно акт за регистриране на нередност по чл.14, ал.1 от Наредбата за
определяне на процедури за администриране на нередности по фондове, инструменти
и програми, съфинансирани от ЕС, и решение за определяне на финансова корекция по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Сочи се, че единият акт представлява първа писмена
оценка по повод на получения сигнал за нередност, докато другият се явява
крайният заключителен акт по администриране на нередност, който подлежи на
изпълнение. Счита се, че е недопустимо в един акт управляващият орган да
започва и завършва процедурата, което е съществен порок, водещ до незаконосъобразност
на решението. По тези съображения се иска неговата отмяна и присъждане на
сторените разноски по делото.
Ответникът – изпълнителният директор на ИАРА, в писмен
отговор по делото, изразява становище за неоснователност на жалбата с мотива,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в необходимата писмена
форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно
приложение на материалния закон. Излага доводи, че средствата, предоставяни от
ЕС, са за определени цели и резултати, които бенефициерът се задължава да
достигне, залагайки конкретни количества за всяка производствена година. Недостигането
на тези собственоръчно заложени цели, на базата на които е одобрен проектът,
представлява нарушение на националното и европейското законодателство, изискващо
налагане на санкция от страна на УО. Твърди, че искането на бенефициера за
промяна на производствената програма не задължава УО да го приеме. Въпрос по целесъобразност
и собствена преценка на административния орган е дали сключването на такъв анекс
е от полза за развитието на сектора и не води до увреждане на общностните
средства. Сочи, че в Процедура за извършване на мониторинг и определяне размера
на финансовите корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007 – 2013 г., е
предвидено да не се налага финансова санкция, ако процентното съотношение на
несъответствието между производствената програма и действителното количество
произведена/преработена продукция е по – малък от 30 %. Това значи, че УО
отчита възможността прогнозните стойности за бъдещо производство, заложени в заявлението
за кандидатстване, да не бъдат достигнати от получателя на безвъзмездната
финансова помощ, но до определен размер. Твърди, че нарушението се изразява в
неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен
в таблица 4 от инвестиционното намерение, неразделна част от заявлението за
кандидатстване, което е констатирано след оценка и анализ на представените от
бенефициера счетоводни документи и информация. Сочи, че част от производството
не съответства на поетите от бенефициера ангажименти, тъй като в
инвестиционното намерение е заявено, че ще се преработва бяла риба, а в общото
произведено количество рибни продукти за процесната производствена година е
включена и есетра. Не споделя доводите на жалбоподателя, че след като в ПП на
фермата за отглеждане на аквакултури е заложено отглеждането на есетра,
логически невъзможно е да се изпълняват различни програми, тъй като
зарибителният материал, който се доставя и отглежда, е есетра. Възразява, че не
са представени доказателства за счетоводното отразяване на твърдения от
жалбоподателя брак на 900 кг есетра разплодници. Сочи, че констатациите в
решението се основават на представените от бенефициера счетоводни документи,
поради което при липсата на доказателства за констатирани загуби и брак
правилно и законосъобразно УО е приел, че неизпълнението на ПП е 100 %. Изразява
становище, че производствените аварии в другите два обекта в стопанството - риболюпилнята
и фермата, не оправдават бенефициера за неизпълнението на ПП на цеха за
преработка. Не оспорва, че дружеството е реализирало три проекта по ОПРСР, но
счита, че всеки един от тях е самостоятелен и независимо че идеята е да се
произвежда зарибителен материал в риболюпилнята (ДБФМ № 119/27.09.2012 г.),
който да се зарибява и угоява в рециркулационната система (ДБФП № 12/02.07.2010
г.), а след това добитата риба да се преработва в цеха за преработка на риба и
аквакултури (ДБФП № 100/27.08.2012 г.), добрата технологична практика изисква
всеки един от проектите да може да функционира самостоятелно и да се създаде
възможност последиците от непредвидените нежелани обстоятелства и
производствени аварии да бъдат ограничени до минимум и да не оказват влияние
върху останалите звена от производствения цикъл. Отрича наличието на настъпил
на 28.08.2016г. форсмажор по смисъла на §1, т.31 от ДР на Наредба №
7/03.05.2012 г. с аргумента, че жалбоподателят не е представил нормативноизискуемия
сертификат за форсмажор, издаден от БТПП, независимо от двукратно предоставената
му възможност за това. Счита, че правилно е удвоен размерът на ФК, тъй като
неизпълнението на ПП е за втори път. Оспорва като неоснователно твърдението на
жалбоподателя, че първата финансова корекция е отменена. Сочи, че с решение №
16/01.02.2019 г. на Административен съд – Добрич, постановено по адм. д. №
529/2018 г., е оставена без разглеждане жалбата на “Бул аква фиш” ООД срещу
решението на изпълнителния директор на ИАРА за регистриране на предходната
нередност по проекта и преписката е върната на административния орган за ново
произнасяне при съобразяване на указанията на съда. В изпълнение на влязлото в
сила съдебното решение УО е преразгледал случая и е открил нова процедура по
налагане на финансова корекция предвид безспорно установеното нарушение. Сочи,
че финансовата корекция е законосъобразно определена въз основа на Методика с
вх. № Z-17235/02.11.2018г. на изпълнителния директор
на ИАРА, която е на разположение на сайта на ИАРА. В нея ясно е посочен
размерът на ФК за всеки тип нарушение, като в таблица № 1, т.3 за допуснато
процентно съотношение на несъответствието между ПП и действителното количество
произведена/преработена продукция в размер от 80, 01 % до 100 % е предвидена ФК
в размер на 5 % от получената БФП. Твърди, че в обжалваното решение е посочен
начинът, по който УО е достигнал до размера на ФК и дължимата от бенефициера сума
за допуснатото нарушение. Иска отхвърляне на жалбата и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева предвид фактическата и
правната сложност на делото.
Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и
след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено
следното от фактическа и правна страна
:
Жалбата е подадена в срок, от легитимирано лице, с правен интерес от
обжалване на акта като неизгоден за него, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е и основателна по следните съображения:
На 27.08.2012г. между ИАРА, в качеството й на
управляващ орган, и жалбоподателят “Бул аква фиш” ООД, в качеството му на
бенефициер, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
100/28.08.212г. по проект с УНП BG713EFF-261-80207 с наименование на проекта :
“Изграждане на сграда (цех) за обработка и преработка на аквакултури” в
с.Славеево, общ. Добричка” по мярка 2.6. „Инвестиции в преработка и маркетинг
на продукти от риболов и аквакултура", приоритетна ос 2. „Аквакултура,
риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и
аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор “Рибарство”
(ОПРСР) на РБ, финансирана от Европейски фонд за рибарство за програмен период
2007г. – 2013г. Съгласно раздел ІІІ от договора първоначално одобрената помощ е
в размер на 769 018, 24 лева, представляващи 60 % от целия размер на
одобрената инвестиция, от които 75 % в размер на 576 763, 68 лева се
осигуряват от ЕС и 25 % в размер на 192 254, 56 лева от държавния бюджет
на РБ, като според раздел ІІ от същия договор крайният срок за изпълнение на
проекта е 27.09.2013г. С член 11 от договора е предвидена възможността
управляващият орган да упражнява постоянен контрол върху целевото използване на
отпуснатата безвъзмездна помощ за срок от 5 години, считано от датата на
сключване на договора. С чл.14, ал.4, т.1 от договора бенефициерът поема
задължението в срок от 5 години от сключването на договора да използва
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, като с
чл.35 се съгласява да изпълнява всички произтичащи от договора задължения.
С два последователни анекса съответно № 1 от 11.10.2012г.
и № 2 от 29.01.2013г. е удължен крайният срок на изпълнение на проекта, а в
чл.11 е включена нова ал.4, уреждаща правото на УО да налага финансови корекции
на бенефициера за нарушения или грешки при изпълнение на проекта съгласно
Процедура за налагане на финансови корекции по извършени разходи във връзка с
изпълнението на проекти, финансирани по ОПРСР 2007 – 2013 г. С втория анекс е добавен
и нов член 27а, съгласно ал.2 от който страните не носят отговорност за пълно
или частично неизпълнение на задълженията по договора, ако то се дължи на
“непреодолима сила” (форсмажор). Съгласно следващите ал.3 и ал.4 страната,
която е изпаднала в невъзможност да изпълни задълженията си поради настъпило
форсмажорно обстоятелство, е длъжна в десетдневен срок да уведоми писмено
другата страна за възникването му, както и предполагаемия период на действие и
прекратяване на форсмажорното обстоятелство, като удостоверяването на
възникнала “непреодолима сила” се извършва със сертификат за форсмажор, издаден
от БТТП.
Не е спорно
между страните, а това се установява и от данните по делото, че жалбоподателят
има изградени още два обекта с европейски средства по ОПРСР 2007
- 2013 г., единият от които е ферма за интензивно отглеждане на аквакултури –
рециркулационна система, реализиран по договор за предоставяне на БФП №
12/02.07.2010г., а другият - риболюпилня за интензивно отглеждане на
аквакултури, реализиран по договор за предоставяне на БФП № 119/27.09.2012г.
Съгласно приложеното по делото инвестиционно намерение, част А, неразделна
част от заявление за кандидатстване с № ЕФР-08-19/18.06.2012г. (л.140-151), целта
на изграждането на цеха за обработка и преработка на аквакултури е подобряване
на икономическата дейност на фермата за интензивно отглеждане на аквакултури,
като произведената в нея продукция ще бъде основна суровина за цеха.
Окончателното плащане по процесния ДБФП е извършено на
29.11.2013 г. съгласно оторизационно писмо № 0/0/0/0/230 от 19.11.2013 г. на
дирекция “Рибарство и аквакултури” (л.75) и уведомително писмо за извършени
плащания с изх. № 01-2600/11852/03.12.2013 г.
на ДФЗ – РА, Дирекция “Рибарство и аквакултури” (л.196), поради което 2016
г. се явява трета производствена година.
Съгласно таблица 4 от инвестиционно намерение, част Б,
неразделна част от заявление за кандидатстване с № ЕФР-08-19/18.06.2012г., планираната
производствена програма за третата година включва производството на общо пет
вида рибни продукти от бяла риба и треска, като общото годишно производство в
тонове възлиза на 112, 9 т (72, 9 т бяла риба и 40 т треска), а общата годишна стойност
на реализираната продукция – на 1 511 300, 00 лева. В мотивите към
анализа на приходите от реализацията на продукцията е посочено, че като входна
база, основен продукт за обработка и преработка, ще се ползва бяла риба, добита
във фермата за интензивно отглеждане на аквакултури, собственост на
дружеството.
С писмо с вх. № 2600-12274 от 31.08.2016 г. до изпълнителния
директор на ИАРА бенефициерът е уведомил, че на 28.08.2016 г., около 18, 00
часа, в с.Славеево, община Добричка, вследствие на проливен дъжд има загинала
риба и повредени съоръжения, като след окончателното установяване на щетите от
природното бедствие ще изпрати допълнителни документи от компетентните органи,
регистрирали явлението и документирали последиците от него.
С писмо изх.№ 2600-12274 (1)/ 07.09.2016 г. изпълнителният
директор на ИАРА е уведомил дружеството, че следва да представи в ИАРА във
възможно най-кратки срокове сертификат за форсмажор, издаден от БТПП.
С писмо с вх. № 70-00-13288/21.09.2016 г. до РК на
ИАРА, сектор Добрич, бенефициерът е уведомил, че на 26.09.2016 г. в 9, 00 часа
в с.Славеево, община Добричка, ще изнася за “Екарисаж” – Варна отпаднала риба
вследствие на проливен дъжд на 28.08.2016 г., за което събитие ще бъде издаден
сертификат за форсмажор от БТТП – София.
Във връзка с осъществяване на контрол по изпълнение на
производствените програми по одобрените проекти по мярка 2.6 на ОПРСР е
изпратено писмо с изх.№ 2600-17129/ 08.12.2016 г. на ИАРА, с което бенефициерът
е задължен в срок до 31.03.2017 г. да представи информация и документи относно
изпълнението на производствената програма за 2016 г., включващи обяснителна
записка, отчет за приходи и разходи, оборотна ведомост с аналитични сметки и други
относими документи.
На 20.04.2017 г. е изпратено напомнително писмо с
изх.№ 2600-8259/20.04.2017г. на ИАРА, с което е определен нов срок за
представяне на изисканата информация и документи.
С писмо с вх. № 2600-8237 (1)/02.05.2017 г.
бенефициерът е представил счетоводни документи и справки относно произведената
и реализирана продукция за 2016 г.
На 12.01.2018 г. в ИАРА е заведен сигнал за нередност
с № Z-703 във връзка с възникнало съмнение за нарушение на общностното право по
проекта на “Бул аква фиш” ООД, реализиран по договор № 100/27.08.2012г.
(л.155-156). В сигнала е посочено, че след обработка на получената информация и
документи е установено несъответствие между производствената програма, заложена
в таблица 4 от инвестиционно намерение, част Б, и декларираното количество
произведена продукция в размер на 45, 99 %, в резултат на което е изчислена
финансова корекция в размер на 6 % от стойността на изплатената БФП, тъй като
установеното несъответствие е за втори път. Посочено е, че съгласно “Процедура
за събиране на вземанията на ИАРА във връзка с възстановяване на недължимо
платени и/или надплатени суми в резултат на администриране на нередност с
финансово изражение или в резултат на неизпълнение на нормативно установени или
договорни задължения на проекти, финансирани по ОПРСР” при констатирано за
втори път неизпълнение на производствената програма от 40 до 50 % размерът на
финансовата корекция е 6 % от сертифицираните разходи, които са в размер на 694
979, 43 лева, като стойността на ФК е в размер на 41 698, 77 лева. Към сигнала
са приложени контролен лист (КЛ 1) за определяне на съответствието между ПП и
действителното количество произведена продукция и работен лист за определяне
размера на финансовата корекция съгласно установеното несъответствие в КЛ 1.
С писмо с изх.№ 2600-5730/12.03.2018г. (л.129) изпълнителният директор на
ИАРА е уведомил дружеството – жалбоподател за администрирания сигнал за
нередност, като му е предоставил 14 –дневен срок за представяне на допълнителни
документи и доказателства. Писмото е връчено на “Бул аква фиш” ООД на
16.03.2018 г. съгласно известие за доставяне на л.130 от делото.
С възражение с вх.№ 2600-5730 (1)/28.08.2018 г. бенефициерът е оспорил
констатациите в сигнала за нередност. Във възражението е посочено, че
едновременно със счетоводните документи дружеството е представило и протокол за
брак от 24.03.2016 г. относно бракувани 900 кг есетра разплодници.
С електронно писмо на ИАРА от 01.08.2018 г. на бенефициера
е напомнено, че следва да представи сертификат за форсмажор вследствие на
проливен дъжд на 28.08.2016 г., в случай че желае обстоятелствата на форсмажор
да бъдат разгледани по време на административната проверка по сигнала. На
11.10.2018 г. е изпратено второ напомнително писмо до бенефициера за
представяне на сертификат за форсмажор. По делото липсват данни жалбоподателят
да е изпратил такъв на ИАРА.
На 19.12.2018 г. е изготвено
становище по сигнал за нередност с вх.№ Z-19000, съгласно което е констатирано
нарушение на бенефициера, изразяващо се в неизползване на придобитите въз
основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на
производствената програма, заложена в таблица 4 от инвестиционното намерение, част
Б, като установеното неизпълнение на производствената програма за 2016 г.
спрямо действително декларираното количество реализирана продукция е 100 %. В
мотивите е посочено, че съгласно таблица 4 от инвестиционното намерение
бенефициерът е заявил, че през третата производствена година ще преработи 19, 6
т цяла неизкормена бяла риба под лед в тарелка с фолио при рандеман 95 %; 16, 4
т изкормена и без глава бяла риба върху люспест лед в тарелка или в стиропоров
бокс при рандеман 82 %; 19, 5 т филетирана бяла риба с кожа върху люспест лед в
тарелка с фолио при рандеман 65 %; 17, 4 т филетирана бяла риба без кожа върху
люспест лед в тарелка с фолио при рандеман 58 % и 40 т осолена треска по заявка
от външен контрагент, т.е. общо 112, 9 т рибни продукти от бяла риба и треска, като
от представените счетоводни документи се установява, че са произведени следните
артикули – 38 435, 153 кг цяла неизкормена бяла риба - есетра от ферма върху лед; 3 323, 170 кг
филетирана бяла риба – есетра от ферма с кожа върху лед; 938, 917 кг изкормена
и без глава бяла риба – есетра от ферма
върху лед и 6 139, 736 кг филетирана бяла риба есетра от ферма без кожа върху
лед или има 100 % неизпълнение на ПП. Посочено е, че в сигнала за нередност,
както и в КЛ 1 към него не е отразено количеството риба в позиция № 5 на ПП за
третата производствена година (40 т осолена треска по заявка от външен
контрагент), което бенефициерът е заявил, че ще преработва на ишлеме. Изложени
са обстоятелства, че с писмо с вх.№ 2600-1656/ 24.10.2013 г. дружеството е
поискало промяна на ПП, но тя не се различава от действащата и одобрената с
подписването на договора. Според документи за закупуване и доставка на зарибителен
материал в периода 12.06.2012 г. – 11.02.2013 г. бенефициерът е зарибил 3600
бр. бяла риба и 10 900 бр. руска есетра. Независимо че е изградил ферма за
аквакултури, в която планира да отглежда, а на по-късен етап да обработва и
преработва бяла риба в цеха за преработка, бенефициерът от самото начало е
започнал да нарушава ПП по ДБФП № 12/02.07.2010 г., като не е зарибил
достатъчно количество бяла риба и преимуществено е започнал да зарибява и
отглежда есетра – риба. С това фактически е нарушил ПП на цеха за преработка
много преди да поиска анексиране на договора, което неминуемо води до пълно
неизпълнение на ПП. Прието е, че бенефициерът е реализирал три броя проекти по
ОПРСР, но всеки един от тях е самостоятелен и независимо че идеята е да се
произвежда зарибителен материал в риболюпилня (ДБФП № 119/27.09.2012 г.), който
да се зарибява и угоява в рециркулационна система (ДБФП № 12/02.07.2010 г.), а
след това добитата риба да се преработва в цех за преработка на риба и
аквакултури (ДБФП № 100/27.08.2012 г.), добрата технологична практика изисква
всеки един от проектите да може да функционира самостоятелно и да се създаде
възможност последиците от непредвидените нежелани обстоятелства и
производствени аварии да бъдат ограничени до минимум и да не оказват влияние
върху останалите звена на производствения цикъл. Подчертано е, че от
представените счетоводни документи не става ясно какъв вид риба се преработва –
бяла риба или есетра. Общото произведено количество риба и рибни продукти
възлиза на 48 836, 976 кг или неизпълнението на ПП би било 56, 74 %, ако в ИН
не е било уточнено какъв вид риба да се преработва. Капацитетът на
производствената единица за календарната 2016 г. е усвоен на 43, 26 %, но
производството не съответства на поетите от бенефициера ангажименти за
производство на бяла риба и треска. Отхвърлено е възражението на бенефициера за
наличието на настъпили форсмажорни обстоятелства на 28.08.2016 г. с мотива, че
не е представен необходимия за това сертификат за форсмажор, издаден от БТПП.
По отношение на твърдението му за бракуването на 900 кг есетра разплодници е
посочено, че не са приложени документи за счетоводното отразяване на този брак,
както и че преработката на есетра не е обект на сключения с бенефициера ДБФП №
100/27.08.2012 г. Поради това и предвид липсата на подписан анекс за промяна на
договора по одобрения проект е прието, че има пълно неизпълнение на ПП по вид и
количество, за което следва да се наложи финансова корекция от 10 % ( 2 х 5 %
за повторно установено неизпълнение на ПП ) върху преизчислената към момента на
установяване на нарушението безвъзмездна финансова помощ в размер на 694 979,
43 лева, съставляваща стойността на изплатената БФП в размер на 731 557, 30
лева, намалена със стойността на ФК за неизпълнение на ПП за 2014 г. от 36 577,
87 лева и регистрираната в тази връзка нередност с национален идентификационен
номер (НИН) 2016/EFF/00032 от 14.04.2016 г. Нарушението е квалифицирано
по чл.56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл. 40 от Наредба № 7/03.05.2012 г.,
както и чл. 14, ал. 4, т. 1, вр. чл. 35 и чл.36 от договора за безвъзмездна
финансова помощ, като е отправено предложение за стартиране на процедура за
налагане на ФК на бенефициера в размер на 69 497, 94 лева.
На 21.12.2018 г. е изготвено
писмо с изх.№ 2600-19748/21.12.2018 г. на ИАРА за
откриване на производство по налагане на ФК. На 08.04.2019 г. писмото е
изпратено с куриер на “Български пощи” ЕАД на посочения от дружеството адрес за
кореспонденция – гр.Добрич, ул. “Райко Даскалов” № 8, партер, но е върнато със
забележка, че не е потърсено от получателя.
Според твърденията на ответника
писмото е изпратено на още два други адреса на дружеството, посочени в
търговския регистър, откъдето е върнато в цялост с
отметка, че получателят се е преместил на друг адрес, респективно че получателят
не е намерен на адреса, но по делото не са налице доказателства за това.
На 10.05.2019 г. на таблото за обявления в ЦУ на ИАРА в гр.Бургас и в
Дирекция “Структурни фондове по рибарство” в гр.София, както и на интернет страницата на ИАРА е поставено съобщение
по чл.61, ал.3 от АПК с изх.№ 26-00-5551/10.05.2019г. за откриване на
производство по налагане на ФК.
С възражения с вх.№ 26-00-55551-1/22.05.2019 г. бенефициерът е изразил
несъгласие с откритото производство за налагане на ФК. Развил е съображения, че
първоначално констатираното неизпълнение е в размер на 45, 99 %, за което се
предвижда ФК в размер на 6 %, като УО не обосновава промяната нито в размера на
ФК на 10 % , нито в размера на неизпълнението на ПП на 100 %. Възразил е, че неколкократно през годините е
предлагал промяна в ПП на цеха предвид динамичния пазар и възникналите
производствени аварии в другите два обекта, които са се отразили върху
производствения процес, но УО е бездействал, като нито е приел направените
искания, нито е постановил отказ по тях, с което е нарушил чл.31 от договора,
който го задължава в едномесечен срок да се произнесе с мотивирана заповед дали
одобрява или не изменението и допълнението на договора. Счел е, че налагането
на ФК е неоснователно, след като сам УО не е изпълнил задължението си по договора
и не е предприел действия по сключване на анекс, с който да се измени ПП. Изложил
е доводи, че недостигането на прогнозните стойности в ПП се дължи на настъпили
форсмажорни обстоятелства във фермата за аквакултури, която е взаимосвързана с
цеха за преработка и му осигурява основната суровина за производство. Не е
споделил довода, че не е ясно какъв вид риба се преработва в цеха, тъй като в
производствената програма на фермата за интензивно отглеждане на аквакултури е
заложено и отглеждането на есетра. В заложените количества зарибителен материал
в производствената програма на риболюпилнята също фигурира есетра и след като
обектите са функционално свързани, е логически невъзможно да се изпълняват
различни програми. Позовал се е и на наличието на форсмажорни обстоятелства по
смисъла на §1, т.31 от ДР на Наредба № 7/03.05.2012 г. (причинени
производствени аварии), които го освобождават от отговорност за неизпълнение на
ПП по договора. Счел е, че не е налице основание за налагане на ФК, поради
което е поискал производството да бъде прекратено.
На 07.06.2019 г. е изготвено второ становище по сигнала за нередност с
изх.№ Z-7407, с което са потвърдени
заключенията и изводите в първото становище и е отправено предложение за
издаване на решение за финансова корекция.
С оспореното решение № РД - 311/07.06.2019г.
изпълнителният директор на ИАРА е определил в тежест на бенефициера финансова
корекция в размер на 69 497, 94 лева, като му е дал 14-дневен срок за
доброволно плащане на сумата, считано от връчването на решението. Посочил е, че
настоящият писмен акт представлява и акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1
от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по
фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, който подлежи на вписване
в регистъра за нередности по чл.14, ал.3 от същата наредба. В мотивите към
решението са преповторени фактическите констатации и изводите от докладите и
сигнала за нередност. Като правно основание за издаването му са посочени чл.3,
б. “р” и чл.96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006, чл.73,
ал.1, във вр. чл.70, ал.1, т.7 и т.10, чл.71, ал.1 и чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
чл.47, чл.42, във вр. чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 7/03.05.2012 г. и чл.26,
ал.1, чл.27 и чл.11, във вр. чл.14, ал.4, т.1 и чл.35 от ДБФП № 100/27.08.2012
г. Решението е връчено на жалбоподателя на 05.07.2019 г. съгласно известие за
доставяне на л. 20 от делото.
От заключението на изслушаната по делото съдебносчетоводна
експертиза, неоспорена от страните и кредитирана от съда като обективно и компетентно
изготвена, се установява, че е налице реално неизпълнение на ПП за 2016 г., заложена
в таблица 4 от ИН, като данните за заприходената продукция по счетоводна сметка
3032 по вид обработка/преработка и стойност съвпадат с установените от
административния орган. При
извършената проверка в счетоводството на бенефициера вещото лице е установило, че производствената дейност на цеха включва
преработката на бяла риба, която се доставя от фермата за угояване на
аквакултури, собственост на дружеството, изградена по ДБФП № 12. След като е
констатирано, че производствената програма на фермата към датата на проверката
е с променен годишен капацитет и вид на отглежданата за угояване риба от 100 т
бяла риба годишно на 87 т годишно, от които 25 т бяла риба и 62 т есетра, в експертизата
са дадени два варианта на неизпълнение на ПП на цеха за преработка в зависимост
от първоначалната и видоизменената ПП на фермата. Според
първия вариант - при отчитане на промяната на ПП на фермата, през третата производствена
година по счетоводни данни са заприходени 48, 837 т продукция, които са с 64,
06 т по-малко от заложените по ПП общо 112, 90 т или неизпълнението на ПП
спрямо заложеното количество възлиза на 56, 74 % (таблица 2). Съгласно
одобрената от изпълнителния директор на ИАРА методика с вх. № Z-17235 от
02.11.2018 г. финансовото изражение на неизпълнението е в размер на 3, 5 %. Завишено
в двукратен размер поради неизпълнение на ПП за втори път става 7% от
стойността на изплатената БФП, което се равнява на 48 648, 56 лева. Според
втория вариант - при неотчитане на промяната на ПП на фермата, през третата производствена година по
счетоводни данни са заприходени 3, 139 т продукция, които са със 109, 76 т
по-малко от заложените 112, 9 т по ПП, като неизпълнението на ПП спрямо
заложеното количество е 99, 22 % (таблица 3). Съгласно посочената методика
финансовото изражение на неизпълнението е в размер на 5 %. След удвояването му
поради неизпълнение на ПП за втори път става 10 % от стойността на изплатената
БФП, което се равнява на 69 497, 94 лева. След извършената проверка в
счетоводството на дружеството вещото лице не е открило счетоводни записвания
относно резултатите от настъпило форсмажорно събитие на 28.08.2016 г.
Съгласно изслушаната по делото съдебнобиологична
експертиза, неоспорена от страните и кредитирана от съда като обективно и
компетентно изготвена, проектът за дейността на цеха за рибопреработка е
обвързан с дейността на другите два проекта на бенефициера – ферма за интензивно
отглеждане на аквакултури (рециркулационна система) и риболюпилня, като
възникването на проблеми в тези два обекта неминуемо засяга и дейността на цеха
за рибопреработка. Според становището на вещото лице бенефициерът не е имал
производствена възможност да произведе във фермата за угояване и да достави
нужните количества риба за изпълнението на ПП на цеха за преработка за
процесната 2016 г. Рибата, която е трябвало да се преработи в цеха през 2016
г., фактически е трябвало да бъде произведена в люпилнята през 2014 г. и угоена
във фермата за угояване през 2015/2016 г. Настъпилите форсмажорни събития през
2014 г. са довели до смъртта на 25 000 бр. зарибителен материал от бяла риба и
982 бр. зарибителен материал есетра, които през 2016 г. е трябвало да достигнат
консумативни размери и да бъдат преработени в цеха. С непроизводството на тези
риби е положена и основата за неизпълнение на ПП на цеха за преработка през
2016 г., т.е. заложеното в ПП количество бяла риба не би могло да се преработи,
тъй като не е било реално произведено по обективни причини. Съгласно експертизата
това количество не е могло да бъде и закупено в страната и/или в съседните
страни поради липса на производство и предлагане на такава риба. При
изслушването му в съдебно заседание вещото лице е добавило, че производственият
цикъл е 18 – 24 месеца, поради което върху производствената програма на цеха са
повлияли и форсмажорните обстоятелства, настъпили през 2013 г. Това, което е
загубено вследствие на двете форсмажорни обстоятелства през 2013 г. и 2014 г.,
не би могло да бъде възстановено в същото количество, за да бъде преработено в
цеха през 2016 г.
От показанията на разпитания по делото свидетел С.С.се установява, че през
годините са настъпили няколко форсмажорни обстоятелства, свързани с поройни
дъждове и аварии в електрозахранването, които са затруднили изпълнението на
производствената програма на трите обекта на дружеството – риболюпилня, ферма и
цех за преработка. Всеки един от форсмажорите е бил свързан с продължително
спиране на тока, което е нарушило функционалността на всички агрегатни системи
и е довело до срив в производствената програма на риболюпилнята и фермата за
угояване. Това от своя страна е довело до промяна на общото количество риба,
което е постъпило на входа на рибопреработвателния цех. Най-големият проблем е
възникнал през 2013 или 2014 г., когато се е наводнил и град Добрич. Вследствие
на поройните дъждове са се наводнили помпените ями и помпите са спрели да
работят, спирайки работата и на цялата система. Според показанията на свидетеля
идеята на цеха е да произвежда само собствена суровина. Хипотетично би могло да
се достави риба, но тогава съществува голям риск. Това е животновъден обект с
много строг режим на вход и изход и всяка външна суровина би могла да
компрометира суровината, която е във фермата. Свидетелят сочи, че при форсмажор
е невъзможно да се прецени колко точно време е необходимо за възстановяване на
производствения цикъл, за да може да се произведе риба, годна за преработка в
цеха, защото след всяка производствена авария има изпразване и дезинфекция на
системата. Самата дезинфекция е много енергоемко и продължително мероприятие.
Стартирането на рециркулационната система след дезинфекцията също е дълъг
процес, който може да трае до шест месеца и зависи от много фактори. Според показанията
на свидетеля първоначално фермата е била само за бяла риба. Бялата риба е хищен
вид и за успех в световен мащаб се счита ако около 3 % от общото количество
хайвер се произведе до укрепнала рибка чрез хранене с екструдиран фураж. Малкият
брой производители на зарибителен материал в света, невъзможността бялата риба да
се пренася със самолетен транспорт и липсата на регулярни доставки с автомобил
са принудили бенефициерът да смени вида на отглежданата риба във фермата, като
включи и есетрови риби в 3/4 от общия производствен обем. Риболюпилнята е само
за есетрови риби, което с оглед на факта, че трите обекта са функционално и
производствено свързани, предполага промяна и в ПП на цеха. Св. Стойчев твърди,
че работи с много подобни животновъдни предприятия в страната, като доставя,
монтира и поддържа машини и съоръжения за дейността им. Сочи, че от 2012 г. обслужва
цялото техническо и технологично оборудване на трите обекта на “Бул аква фиш”
ООД, изградени със средства по ОПРСР, с оглед на което следва да се приеме, че
има преки наблюдения и вещи познания от производствените процеси в тези обекти и
настъпилите форсмажорни обстоятелства през различните производствени години.
Показанията на свидетеля са логични, последователни, обективни и се подкрепят
от останалите доказателства по делото, поради което съдът счита, че следва да
ги кредитира независимо от близките му професионални взаимоотношения с
жалбоподателя.
По делото е приложено заверено копие на сертификат за форсмажор №
33/28.07.2014г., издадено от председателя на БТПП – Добрич, с което е
удостоверено, че поради влошаване на метеорологичните условия на територията на
област Добрич и в частност в района на село Славеево на 19.06.2014 г.,
характеризиращи се с проливни дъждове и наводнения, е проникнала вода в една от
помпените шахти на риболюпилен блок, което е предизвикало авария на двете помпи
- основна и резервна. Спирането на помпите е довело до липсата на подаване на рециркулационна
вода към басейните с риба, а това е довело до отпад (смърт) от задушаване
поради липса на разтворен кислород и натрупване на високи нива на амоняк. По
това време дружеството е отглеждало в системата зарибителен материал от
сибирска есетра и бяла риба. След извършена проверка на място от служители на
ИАРА е констатирано измирането на новоизлюпена риба – бяла риба около 25 000 броя с единично тегло 1,5 – 3,00 грама и сибирска
есетра – 982 броя с единично тегло 40-50 грама. За резултатите от проверката е
съставен констативен протокол № 087-218/21.06.2014 г., в който е отбелязано, че
измирането е вследствие наводнение на шахтата и изгаряне на два броя помпи от
риболюпилнята.
В сертификата за форсмажор е посочено, че за доказване на изложените обстоятелства
са представени служебна бележка № 70-00-1327/04.07.2014 г. на община гр.Добрич,
удостоверяваща, че на 20.06.2014 г. със заповед № 583/20.06.2014 г. на кмета на
община Добрич е обявено бедствено положение на територията на общината, като
входно-изходните артерии на града са затворени от 6.00 часа на 20.06.2014 г.;
служебна бележка № 95/07.07.2014 г. от кметски наместник на село Славеево,
община Добричка, съгласно която на 20.06.2014 г. вследствие на обилни валежи в
село Славеево, поради високото ниво на водата, от 06.00 часа е обявено
бедствено положение и е забранено движението на МПС по маршрута центъра на село
Славеево в посока к.к. „Албена” и в частност към фермата за интензивно
отглеждане на аквакултури с риболюпилен комплекс, както и констативен протокол
№ 240614-1/24.06.2014 г. изготвен от „Зенит - 71" ЕООД, Добрич,
дружеството осигуряващо гаранционен сервиз и поддръжка на помпите, съгласно
който моторът на помпите е изгорял вследствие навлизане на вода в
електрическата част, което е несъвместимо с нормалната й експлоатация.
В резултат на това в сертификата за форсмажор е
направен извод, че „Бул аква фиш” ООД е изпаднало в обективна невъзможност да
изпълни изцяло задълженията си, произтичащи договори №№ 12/02.07.2010 г. и
119/27.09.2012 г. и производствените програми към тях, като очакваното
неизпълнение е в размер на 25 % - за фермата за интензивно отглеждане на
аквакултури, и 50 % - за риболюпилнята.
По делото е представено и заверено копие на сертификат
за форсмажор № 113 / 03.12.2015 г., издаден от БТТП – София, с което е
удостоверено, че на 19.03.2013 г. вследствие на изгоряла намотка на магнит
вентил и неговото задържане е било преустановено подаването на кислород във
водата, което е довело до критично ниски нива на разтворен кислород във водата
и измиране от задушаване на 3600 бр. бяла риба и 7900 бр. руска есетра с общо тегло
около 6 тона, за което е съставен констативен протокол от съвместна комисия от
представители на ОДБХ – Добрич и ИАРА – Добрич. В резултат на това “Бул аква
фиш” ООД е изпаднало в обективна невъзможност да изпълни поетите ангажименти,
заложени в производствената му програма за рециркулационната система за 2014
г., когато отпадналата риба е трябвало да достигне пазарно тегло и да е готова
за реализация.
Сертификатите за форсмажор са издадени от компетентно
длъжностно лице (председателя на БТПП), в изискуемата форма, по предвидения за
това ред и не са оспорени от ответника, поради което съдът ги кредитира като
годно доказателствено средство за удостоверяване на настъпилите форсмажорни
обстоятелства в риболюпилнята и фермата за угояване през периода 2013 - 2014г.
По делото е приложен и сертификат за форсмажор № 31/
07.03.2017 г., издаден от БТПП, но той е ирелевантен за спора и не следва да
бъде обсъждан от съда, доколкото касае следващата производствена година (2017
г.).
От представеното по делото копие на решение №
16/01.02.2019 г. по адм. дело № 529/2018 г. по описа на Административен съд –
Добрич се установява, че е оставена без разглеждане жалбата на „Бул Аква Фиш“
ООД срещу решение № РД-106/14.04.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА
за регистриране на предходна нередност по проекта, касаеща неизпълнение на
производствената програма за 2014 г. в размер на 85, 66 % и е прекратено
производството по делото в тази му част; отменена е покана за доброволно
изпълнение с изх. № 2600-5652/12.03.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА,
с която на дружеството е определена финансова корекция в размер на 36 577, 87
лева за тази нередност и преписката е върната на изпълнителния директор на ИАРА
за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуването и прилагането на
закона, дадени в мотивите към решението. Не се спори между страните, че това решение не е обжалвано и е влязло в
сила на 21.02.2019 г.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи:
Оспореният акт е издаден от компетентен административен
орган съгласно чл.9, ал.5 и чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.11, ал.4 от
договора, вр. чл.5, т.1 и т.4 от Устройствен правилник на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури - изпълнителния директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, която съгласно чл.6, ал.1, т.1 от Закона за
рибарството и аквакултури е Управляващ орган и осъществява дейностите по
управление на Оперативна програма за развитие на сектор “Рибарство” 2007-2013г.
съгласно Регламент (ЕО) 1198/2006г. на Съвета за Европейския фонд за рибарство.
Решението има необходимата писмена форма и съдържа фактически
и правни основания за издаването му. Неоснователно е възражението на
жалбоподателя за незаконосъобразност на акта, тъй като в него е включено и волеизявление
за регистриране на нередност по чл.14, ал.1 от Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от ЕС. Действително регистрирането на нередност по чл.14, ал.1 от
Наредбата и определянето на финансова корекция по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ са два
отделни акта, с които започва и завършва процедурата по администриране на
нередност, но обединяването им в едно решение не е съществено процесуално
нарушение, обуславящо отмяната на акта на това основание, тъй като не е
повлияло върху крайния правен резултат и не е нарушило правото на защита на
бенефициера.
При издаването на акта обаче са допуснати други съществени процесуални
нарушения, изразяващи се в неизясняване на правнорелевантните факти и
обстоятелства и неправилна оценка на доказателствата по случая, в резултат на което са направени неправилни и необосновани
фактически и правни изводи за наличието на нередност, изискваща налагането на
финансова корекция.
Между страните не е спорно, че са
сключили договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 100/27.08.2012
г., както и че през 2016 г. дружеството-жалбоподател е реализирало продукция от
рибни продукти, която не съответства по вид и обем на производствената
програма, заложена в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна
част от заявлението за кандидатстване. Спорът се свежда до това дали
неизпълнението на производствената програма представлява неизползване на
придобитите по одобрения проект активи по предназначение, може ли
неизпълнението на ПП да се квалифицира като нередност по смисъла на чл.70, ал.1,
т.1-10 от ЗУСЕСИФ, какъв е размерът на неизпълнението (частично или пълно), на
поведението на самия бенефициер ли се дължи неизпълнението или на причини, за
които той не отговаря.
От данните по административната преписка се установява,
че УО е приел, че е налице 100 % неизпълнение на заложената в ИН производствена
програма за 2016 г. спрямо действително декларираното количество произведена
продукция, което съставлява нарушение на чл.40, ал.1, т.1 от Наредба №
7/03.05.2013г., чл.14, ал.4, т.1, във вр. чл.35 от договора за предоставяне на
БФМ № 100/ 27.08.2012г., чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ и чл.56 от
Регламент (ЕО) № 1198/2006.
Според актуалната съдебна практика на ВАС заложените в
производствената програма финансови показатели са индикатори за изпълнение на
проекта съгласно чл.70, ал.1, т.7, във вр. чл.37, ал.3, т.2 от ЗУСЕСИФ и
непостигането им води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на
инвестицията по смисъла на §1, т.22 от ДР на Наредба № 7/03.05.2012 г.,
неизпълнение на целите на финансово подпомагане и неизползване на активите по
предназначение. С оглед на това правилно и законосъобразно УО е квалифицирал
неизпълнението на ПП като нарушение на чл.40, ал.1, т.1 от Наредба №
7/03.05.2013г., чл.14, ал.4, т.1 от договора за предоставяне на БФМ № 100/
27.08.2012г., чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ и чл.56 от Регламент (ЕО) №
1198/2006. Неправилно и незаконосъобразно обаче административният орган е
приел, че е налице пълно неизпълнение на ПП, както и че липсват обстоятелства от обективен характер, които изключват или
намаляват отговорността за неизпълнение на бенефициера.
От доказателствата по делото, в т.ч. от инвестиционното намерение към ЗК, излушаната
по делото съдебнобиологична експертиза и показанията на св.Стойчо Стоев, е
безспорно установено, че проектът, предмет на финансовата корекция, е
взаимосвързан с останалите два проекта на дружеството, реализирани по ОПРСР
2007-2013г. – риболюпилня и ферма за интензивно отглеждане на аквакултури, като
основната суровина за обработка в цеха постъпва от фермата. Безспорно е и това,
че вследствие на наводнението в област Добрич през м.юни 2014г. и аварирането
на помпите в риболюпилнята е настъпил отпад на целия зарибителен материал,
който е следвало да постъпи за угояване във фермата, а оттам за преработка в
цеха, в резултат на което бенефициерът е изпаднал в обективна невъзможност да
изпълни изцяло задълженията си, произтичащи от ДБФП № 12/02.07.2010 г. и ДБФП №
119/27.09.2012 г. и производствената програма към тях, за което му е издаден
сертификат за форсмажор № 33/28.07.2014г. от председателя на БТПП – София. От неоспорената
от страните по делото съдебнобиологична експертиза е видно, че с оглед на
продължителността на производствения цикъл (18-24 месеца) рибата, която е трябвало да се преработи в
цеха през 2016 г., фактически е трябвало да бъде произведена в люпилнята през
2014 г. и угоена във фермата за угояване през 2015/2016 г. Отпадналият през
2014 г. зарибителен материал от бяла риба и есетра е трябвало да достигне консумативни
размери и да бъде преработен в цеха през 2016 г. Непроизводството на тези риби
вследствие на наводнението е довело до неизпълнението на ПП на цеха за
преработка през 2016 г., т.е. заложеното в ПП количество бяла риба не е могло
да се преработи, тъй като не е било реално произведено по обективни причини.
Според вещото лице това количество не е могло да бъде и закупено в страната
и/или в съседните страни поради липса на производство и предлагане на такава
риба, т.е. бенефициерът не е бил в състояние да покрие навреме онези количества
зарибителен материал, които да заместят измрелите риби, така че да се угоят и
след това да се преработят в цеха за преработка.
С анекс № 2 от 29.01.2013г. към договора е предвидено освобождаване от
отговорност за пълно или частично неизпълнение на задълженията по договора, причинено
в резултат на “непреодолима сила” (форсмажор). В същия смисъл е и разпоредбата на чл.48,
ал.1 от Наредба № 7/03.05.2012 г., която казва, че страните не носят
отговорност за пълно или частично неизпълнение на задълженията по договора, ако
то се дължи на “непреодолима сила” (форсмажор). Легалното определение на
понятието “непреодолима сила” се съдържа в §1, т.31 от ДР на Наредба №
7/03.05.2012г., съгласно която това е обстоятелство (събитие) от извънреден
характер, което е възникнало след сключване на договора, не е могло да бъде
предвидено и не зависи от волята на страните, като : пожар, производствени
аварии, военни действия, природни бедствия – бури, проливни дъждове,
наводнения, градушки, земетресения, заледявания, суша, свличане на земни маси и
други природни стихии, ембарго, правителствени забрани, стачки, бунтове,
безредици и др. В съответствие с тази разпоредба следва да се приеме, че
настъпилото наводнение и последвалият отпад на зарибителен материал през 2014
година представляват такова непредвидено и непредотвратимо събитие от
извънреден характер, възникнало след сключването на договора, което с оглед на спецификата на
производствените процеси по отглеждане и угояване на рибата е нарушило сериозно
нормалното функциониране на цеха за преработка за втората половина на 2016 г. и
освобождава частично бенефициера от отговорност за неизпълнение
на програмата за третата производствена година. Вярно е, че единствените
конкретни твърдения, които жалбоподателят е изложил в хода на административното
производство, са били свързани с възникнали форсмажорни обстоятелства през 2016
г., които правилно са отхвърлени като неоснователни предвид липсата на
представен сертификат за форсмажор по чл.48, ал.3 от Наредба № 7/03.05.2012 г.,
но е вярно също така, че и в двете му възражения е имало оплаквания, че са
налице обективни причини за неизпълнението на ПП (производствени аварии,
възникнали след сключването на договора), за които е уведомявал нееднократно
през годините. С оглед на това следва да се приеме, че УО е знаел за съществуването
на тези обстоятелства и периода на тяхното действие, в т.ч. и за представения в
хода на съдебното производство сертификат за форсмажор № 33/28.07.2014 г.,
издаден от БТТП, поради което е бил длъжен да ги обсъди и прецени преди постановяване
на решението си, независимо че не попадат в типичната хипотеза на чл.48, ал.1-3
от Наредба № 7/03.05.2012 г. и чл.27а, ал.2 – 4 от договора за предоставяне на
БФП, изискваща писмено уведомяване на другата страна и представяне на
доказателства за наличие на форсмажор в 10 – дневен срок. Срокът за това е
предвиден с оглед на необходимостта от извършване на контрол и проверка от
страна на УО за установяване на форсмажорното обстоятелство и причините за
неговото настъпване, а в случая това е сторено още след възникване на
бедственото положение през м.юни 2014 г., доколкото служители на самата ИАРА са
констатирали измирането на зарибителния материал съгласно цитирания в
сертификата констативен протокол. Безспорно посоченият сертификат за форсмажор е издаден във връзка с
изпълнението на договорите за другите два проекта – риболюпилнята и фермата за
интензивно отглеждане на аквакултури, но това не означава, че той няма
отношение и към договора за изграждане на цеха за преработка. При положение че
трите обекта представляват един затворен цикъл на производство, при който цехът
за преработка е поставен изцяло в зависимост от произведената продукция в
първите два обекта, то неминуемо форсмажорните обстоятелства по отношение на
риболюпилнята и фермата са възпрепятствали дейността на цеха и изпълнението на
неговата производствена програма. Неоснователно е становището в решението, че
всеки един от трите обекта е самостоятелен и независимо че е предвидено
добитата риба от първите два обекта да се преработва в цеха, добрата
технологична практика изисква всеки един от тези проекти да може да функционира
самостоятелно и да се създаде възможност последиците от непредвидените
обстоятелства и производствени аварии да бъдат ограничени до минимум и да не
оказват влияние върху останалите звена от производствения цикъл. Това би било
така, ако начинът, по който бенефициерът се снабдява със суровина за преработка,
не е бил уточнен, а в случая в ИН изрично е посочено, че основната суровина за
обработка в цеха се доставя от фермата, поради което житейски и правно нелогично
е да се приеме, че форсмажорните обстоятелства през 2014 година не са засегнали
цялостната дейност на рибопреработвателното предприятие и не са в пряка причинна
връзка с неизпълнението на процесния договор през 2016 година. Сам
административният орган е признал в решението си за взаимозависимостта между трите
договора, като е приел, че неизпълнението на производствената програма на
фермата поради промяна на суровината за отглеждане неминуемо е довело и до
неизпълнение на производствената програма на цеха, поради което неправилно след
това е отрекъл връзката между тях, заявявайки, че всеки един от проектите
следва да функционира самостоятелно, без да се влияе от останалите звена на
производствения цикъл. В инвестиционното намерение изрично е записано, че
предмет на инвестицията е преработката на суровина, която е добита пряко от
фермата, и след като от доказателствата по делото е видно, че тази суровина не
би могло да бъде доставена по друг начин, за да се преработи в цеха, то следва единственият
възможен извод, че извънредните обстоятелства са създали обективни пречки за реалното
постигане на очакваните резултати, които не се дължат на недобросъвестност на
бенефициера и неполагане на дължимата грижа на добрия стопанин.
От друга
страна, в чл.31, ал.1 от ДБФП (възпроизвеждащ чл.39 от Наредба № 7/03.05.2012
г.) е уредена възможността за изменение и/или допълнение на договора по искане
на бенефициера в случай на необходимост от извършване на промени в изпълнението
на проекта, като според чл.32 постигнатото съгласие на страните се оформя като
анекс към договора, който става неразделна част от него. Разпоредбата на чл.31,
ал. 4 от договора предвижда, че в срок от един месец от регистриране на
искането по ал.1 изпълнителният директор одобрява или отказва с мотивирана
заповед изменението и допълнението на договора, като основанията за отказ са
изчерпателно изброени в ал.3, съгласно който не се приемат предложения за
изменение и допълнение на договора, които водят до увеличаване на одобрената
БФП, до промяна предназначението на одобрената инвестиция или до увеличаване на
срока за изпълнение на инвестицията, надхвърлящ максималния срок, предвиден в
чл.37, ал.1 от Наредба № 7/03.05.2012 г.
От данните
по делото е видно, че в началото на 2015 г. производствената програма на
фермата за интензивно отглеждане на аквакултури е променена по взаимна
договореност с УО (така писмен отговор на л.30 – 31 от делото), като в нея е
включено отглеждането на 13, 75 т бяла риба и 28, 75 т есетра за
производствената 2014 година, респективно 25 т бяла риба и 62 т есетра за
останалите производствени години. При положение че угоената във фермата риба е
в основата на преработвателния процес, то няма как да се обезпечи реалното
изпълнение на производствената програма на цеха, след като максималното
количество суровина, което може да се осигури на входа, е в пъти по-малко от заложените
в нея 72, 9 т продукти от бяла риба и то без да се отчитат рандеманите при
производството им. Затова, като се е съгласил да се измени производствената
програма на фермата за угояване, добавяйки есетра за сметка на бялата риба,
административният орган е бил длъжен да предприеме мерки и за изменение на производствената
програма на цеха, в каквато насока са били и исканията на бенефициера през
периода 2013 – 2015 г. Действително предложената с искането на ”Бул аква фиш”
ООД от 24.10.2013г. производствена програма не се различава по съдържание от
действащата дотогава производствена програма освен по поредността на
производствените години, но тя е отправена преди изменението на ПП на фермата
за угояване. През 2015 г. бенефициерът е отправил ново искане за изменение на
процесния договор с мотива, че ПП на цеха следва да се съобрази с изменената ПП
на фермата, включваща 25 т бяла риба и 62 т есетра на годишна база, но
административният орган не се е произнесъл по това искане, нито е поискал
допълнителни уточнения или документи. С непредприемането на съответните действия
УО сам е поставил бенефициерът в невъзможност да изпълни точно и своевременно заложената
в инвестиционното намерение производствена програма. Неправилно в отговора по
жалбата се твърди, че това е въпрос по целесъобразност и собствена преценка на
административния орган. От разрешаването на този въпрос зависи не само икономическата
жизнеспособност на финансирания проект, но и правомерното разходване на
средства от ЕСИФ, поради което и при липсата на обективни пречки по чл.31, ал.3
от договора сключването на анекс от страна на УО е въздигнато в негово пряко
задължение, а не право да приеме или не. Обстоятелството, че бенефициерът е
започнал да зарибява есетра преди да поиска анексиране на договора, не е
основание да се откаже изменение на ПП на цеха, след като по-късно страните
сами са се договорили, че във фермата ще се отглежда преимуществено този вид
риба. Дори и да се приеме, че с включването на есетра още при първото
зарибяване фактически е нарушен договорът, това не е основание да се възложи
цялата, а да се намали отговорността за неизпълнение на бенефициера дотолкова,
доколкото при настъпването на непреодолимата сила през 2014г. той е отглеждал
25 000 броя зарибителен материал от бяла риба. Въпросът доколко посоченото
количество риба е било достатъчно за изпълнение на производствената програма на
цеха е от значение за определяне на степента на обективна невъзможност, но не
променя обстоятелството, че към момента на форсмажора риболюпилнята е била
заредена с новоизлюпена бяла риба, която е подлежала на угояване във фермата, а
след това на преработка в цеха. Съгласно посоченото в сертификата за форсмажор
фермата се зарежда четири пъти в годината и загиналата бяла риба е
представлявала необходимото за третото зареждане количество, като очакваното
неизпълнение на договора за фермата е в размер на 25 %, а на договора за
риболюпилнята – 50 %. При частична невиновна
невъзможност длъжникът се освобождава само за невъзможната част, поради
което административният орган е бил длъжен да прецени дали и доколко измирането на
бялата риба през средата на 2014г. е повлияло на изпълнението на задълженията по процесния договор за цялата
2016 година, диференцирайки коя част от неизпълнението на договора се дължи на обективната
невъзможност на длъжника и коя на неговото виновното поведение, както и дали
бенефициерът е взел всички разумни и необходими мерки за ограничаване на
възможните негативни последици от непреодолимата сила и е продължил
изпълнението на договора след отпадане на тази сила. Неизследването на всички тези
обстоятелства въпреки твърденията за настъпилите през годините производствени
аварии в люпилнята и фермата е довело до неизясняване на фактическата
обстановка по спора и неправилност на изводите на административния орган относно
действителния размер на неизпълнението, за което бенефициерът следва да носи
отговорност и да му бъде наложена финансова корекция.
Отделно от
това, формалната съпоставка на заложените в ПП финансови показатели с
произведените рибни продукти е довела до погрешна преценка на формата и
степента на неизпълнение. Принципно правилно е становището на УО, че е невъзможно
да се определи налице ли е и в какъв обем неизпълнение на първите четири
позиции от ПП, тъй като от представените от жалбоподателя счетоводни документи
не е ясно какъв вид риба е преработен в цеха. В тях е записано производство на
рибни продукти от “бяла риба” есетра, без да е направено разграничение между
двата вида риба. В хода на административното и на съдебното производство не са
представени други писмени доказателства, които да конкретизират вида на
преработената суровина, а и назначената по делото съдебносчетоводна експертиза
също не внася яснота по този въпрос, като само възпроизвежда записванията в
счетоводството на бенефициера. Дори и да се приеме, че произведените продукти
са от есетра, а не от бяла риба, това по-скоро се приравнява на некачествено
(лошо) неизпълнение като разновидност на частичното неизпълнение. Ответникът не
е изложил доводи, които да обосноват извода, че престираното от бенефициера е
твърде лошо и не удовлетворява целите на одобрения проект, поради което е
равнозначно на пълно неизпълнение. В първоначално заведения сигнал за нередност
и приложения към него КЛ 1 е прието, че отчетените 48 836, 976 кг риба и рибни
продукти съответстват на дължимото по договора. Едва по-късно в становищата по
сигнала и в решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е посочено, че е налице отклонение
в качествените характеристики на поетия ангажимент, тъй като не е ясен видът на
преработваната риба, но само това не е достатъчно да се приеме, че е налице
пълно неизпълнение, а не неточно изпълнение в качествено отношение. Неправилно
и незаконосъобразно също така административният орган е приел, че при определяне
на степента на неизпълнение следва да се вземе предвид и позиция № 5 на ПП,
коригирайки първоначалните констатации в сигнала за нередност, в които тя е
изключена от общия обем на дължимата за 2016 г. престация. В тази позиция
изрично е записано, че производството на 40 т осолена треска е само по заявка
от външен контрагент (на ишлеме), т.е. правното действие на договора е
поставено в зависимост от осъществяването на едно бъдещо и несигурно събитие,
така че докато то не настъпи, договорът няма действие и не може да се търси
целения с него правен резултат. При положение че не са налице доказателства за
наличието на такава заявка от външен контрагент, то няма как да се приеме, че е
налице неизпълнение на ПП в тази й част и неправилно УО я е причислил към
общото количество непроизведена продукция, за което бенефициерът следва да носи
отговорност чрез налагане на финансова корекция.
От всичко изложено дотук следва да се приеме, че административният орган е допуснал съществени процесуални нарушения на
чл.35 и чл.36 от АПК, което е довело до постановяване
на акт в нарушение на материалния закон и неговата цел.
Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности, като законодателят е регламентирал специални
правила за протичането на тези процедури и за определянето на финансовите
корекции по основание и размер. Безспорно от първостепенно значение е
доказването на нередността, тъй като липсата на нередност изключва и всякаква
отговорност на бенефициера за нея. Аргумент за това са и разпоредбите на чл.96,
ал.1 и ал.2 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, които изискват държавите – членки
при разследване на нередности да действат при доказателства за всяка основна
промяна на естеството на инвестицията, като при извършване на финансовите корекции
следва да вземат предвид естеството и тежестта на нередностите и финасовите
загуби към ЕФР.
Съгласно дефиницията по чл. 3 б. „р” от Регламент (ЕО)
№ 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 г. за Европейския фонд за рибарство
„нередност” е всяко нарушение на разпоредба на законодателството на Общността,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или
би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване
на общия бюджет с неоправдан разход. С идентично съдържание е определението на
понятието в §1, т.10 от ДР на Наредба № 7/03.05.2012г. В параграф единствен на
НОПАНФИПСЕС пък е посочено, че „нередност” е всяко нарушение на разпоредба на
правото на общността, в резултат на действие или бездействие от икономически
оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет
на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Следователно основният елемент на понятието нередност е
наличието на нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, за което той може да носи
отговорност, като липсата на този елемент обуславя и липсата на основание за
налагане на финансова корекция. С оглед на гореизложените обстоятелства съдът
намира, че административният орган не е доказал по безспорен и категоричен
начин твърдяната в решението нередност по чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ, тъй
като са налице обстоятелства от обективен характер, които оправдават непостигането
на заложените финансови параметри и дори да не изключват изцяло отговорността
за неизпълнение на производствената програма, то поне я намаляват и влияят
върху степента на несъответствие между предвиденото и реално произведеното количество
продукция, респективно върху размера на финансовата корекция. Липсата на
нарушение, за което може да се търси отговорност, води до неправомерност на
наложената финансова корекция, а дори и да се приеме, че е налице нарушение, то
не е от такова естество и тежест, които да налагат най-високата финансова
корекция в размер на 5% от стойността на изплатената БФП.
На следващо място управляващият орган е наложил
финансова корекция в двоен размер поради наличието на друга регистрирана по
същия проект нередност, но от приложеното по делото влязло в сила съдебно
решение по адм. дело № 529/2018 г. по описа на АдмС – Добрич е видно, че
производството по администриране на тази нередност не е приключило, тъй като
поканата за доброволно изпълнение, с която е определен размерът на финансовата
корекция, е отменена и преписката е върната на административния орган за ново
произнасяне съобразно задължителните указания на съда. За да се приеме, че е извършена
нередност, не е достатъчно да е издаден акт по чл.14, ал.1 от НОПАНФИПСЕС, тъй
като той има характер на първо писмено становище, което не подлежи на обжалване
и не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. В
отговора си по жалбата ответникът е посочил, че в изпълнение на съдебното
решение е открил нова процедура по налагане на финансова корекция, но не е
представил решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, с което да е определил ФК по
основание и размер. Липсата на краен акт, завършващ процедурата по
администриране на нередност, изключва наличието на повторно нарушение, както и
възможността за удвояване на ФК. Размерът на финансовата корекция е от
изключително значение за законосъобразността на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като
задължи бенефициерът да въстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередовност. Затова всички нарушения на
административнопроизводствените правила и на материалния закон, които правят
финансовата корекция несъразмерна с нередността и степента на неспазване на
поетите ангажименти, са основание за нейната цялостна отмяна.
Не на последно място следва да се подчертае, че при определяне на размера на финансовата корекция е взета предвид Методика
за определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна
програма за развитие на Сектор „Рибарство“ 2007 г. – 2013 г. (Методиката) с вх. № Z-17235/02.11.2018г.,
одобрена от изпълнителния директор на ИАРА в качеството му на ръководител на УО
на ОПРСР. В Методиката е разписано, че се
прилага в случаи на нередности, които представляват нарушение на
нормативни разпоредби, както и на договорните отношения между ИАРА и
ползвателите, получили безвъзмездна финансова помощ по ОПРСР. При така определеното съдържание Методиката притежава белезите на
подзаконов административен акт по смисъла на чл. 7а от Закона за нормативните
актове, тъй като с нея са предприети мерки на национално ниво, необходими за
изпълнение и прилагане на Регламент (ЕО) № 1198/2006, който представлява акт на
Европейския съюз. Изискване за позоваване и прилагане на подзаконовия
нормативен акт е той да е бил удостоверен от органа, който го е издал (чл. 78,
ал. 1, т. 2 от АПК), както и да бъде обнародван в Държавен вестник (чл. 78, ал.
2 от АПК). Видно от данните по делото,
Методиката не е била, а и не се твърди да е била обнародвана в Държавен
вестник, поради което не е произвела валидно правно действие.
С оглед на това процесното решение е издадено въз основа на несъществуващо
правно основание, което още веднъж обосновава неговата незаконосъобразност по
същество.
По изложените съображения съдът счита, че оспореният административен акт
страда от пороци, съставляващи основания за отмяната му по смисъла на чл.146,
т.3-5 от АПК. Доколкото административното производство за установяване на нередност
и налагане на финансова корекция е започнало по инициатива на административния
орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негови
субективни права или законни интереси, отмяната на административния акт не
възстановява висящността на административното производство и не налага връщане
на преписката за ново произнасяне на административния орган.
С оглед на изхода от делото и на основание чл.143, ал.1
от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото
разноски в размер на 2294, 98 лева, от които 694, 98 лева – държавна такса по
жалбата, 600 лева - възнаграждения за вещи лица и 1000 лева – платено
адвокатско възнаграждение, съобразно представения списък на разноските по чл.80
от ГПК.
Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Административният съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Бул
аква фиш" ООД, със седалище и адрес на управление село Прилеп, община
Добричка, област Добрич, ЕИК *********, представлявано от Ж.С.В., решение №
РД-311/07.06.2019 г. на изпълнителния директор на ИАРА в качеството му на
ръководител на управляващия орган (УО) на ОПРСР 2007
- 2013 г., с която на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на
69 497, 94 лева по проект с УНП BG0713EFF-261-80207 с наименование: „Изграждане на „сграда
/цех/ за обработка и преработка на аквакултури" в село Славеево, община
Добричка" по мярка 2.6. „Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура", приоритетна ос 2. „Аквакултура, риболов във
вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и
аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор “Рибарство”
2007-2013г. (ОПРСР), реализиран съгласно договор за предоставяне на БФП
№100/27.08.2012г.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури да заплати на „Бул
аква фиш" ООД, със седалище и адрес на управление : село Прилеп, община
Добричка, област Добрич, ЕИК *********, представлявано от Ж.С.В., сумата от 2294, 98 лева, разноски по делото пред първата
инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: