Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 02.03.2020 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на тридесети януари две хиляди и двадесета година в
състав:
Съдия: ИНА РАЙЧЕВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа
докладваното от съдия РАЙЧЕВА административно
дело № 802 по описа за 2019 година,
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
от Община Русе срещу Решение № РД-02-14-1233/28.11.2019 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към МРРБ (Министерство
на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на
община Русе е наложена финансова корекция в общ размер на 5% или 3 844,89 лева
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (76 897,85 лева с ДДС) по договор № ПП-48/18.09.2015 год., сключен
между Община Русе и „Инжконсултпроект“ ООД на стойност 78 468 лева с ДДС.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми, при допуснати съществени процесуални нарушения и
несъответствие с целта на закона. Допълнително в съдебно заседание се поддържа
и теза за неспазване на изискването за форма на акта поради липса на номер и
дата на издадения акт при съобщаването/изпращането му на адресата. В жалбата се
посочва по същество, че не е налице нарушение на чл. 70 от ЗОП при утвърждаване
на Методиката за оценка в процесната обществена поръчка като изводите на НО в
обратната посока са неправилни. Излагат се подробни и мотивирани доводи в
подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в решението за наложена
финансова корекция нарушения.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител
гл. юрисконсулт Ст.Б. – С., в представен по делото писмен отговор, счита жалбата за неоснователна,
като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. С отделна молба е заявена и претенция за присъждане на
разноски, включващи заплатени суми за превод на документи и юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, при преценката на събраните
по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима,
подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат
на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-404 от 26.10.2018 г. (л.
59 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на безвъзмездно
финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Well-developed
transportation system in the Euroregion Ruse –Giurgiu for better connectivity
with TEN-T network“. Общият размер на бюджета по проекта е 7 835 520.26 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Русе е 3 218 988,39 евро, от които 2 736 140,13 евро
от ЕФРР, 418 436,31 евро – национално финансиране и 64 411,95 евро –
собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Русе е стартирала процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез публична покана на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.). На
27.08.2015 г. в Регистъра на обществените поръчки била публикувана публична
покана за обществена поръчка с предмет „Проектиране на целите на модернизиране
чрез рехабилитация на бил. „Липник“ от кръговото кръстовище при бул. „Цар
Освободител“ до кръговото кръстовище при КАТ в гр. Русе“ (http://www.aop.bg/v51_pp.php?mode=view2&id=9045281). Посочено е, че в обхвата на поръчката се включва изготвяне на идеен
проект за модернизирането на бул. „Липник“ в посочения участък, като поръчката
е част от дейностите , които се изпълняват с оглед подготовката на проектно
предложение по Програма INTRREG V-A Румъния –
България и сключеният договор засяга подготвителна дейност, която ще бъде
изпълнена от Община Русе преди сключването на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в рамките на подготовката на проектното
предложение.
Информация за
тази обществена поръчка е налична на интернет страницата на Община Русе (https://www.ruse-bg.eu/bg/displayzop/516/114/index.html).
За участие в
процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и
Община Русе е сключила договор №
ПП-48/18.09.2015 г., със страни община Русе в качеството на възложител и „Инжконсултпроект“
ООД – изпълнител, с предмет „Проектиране на целите на модернизиране чрез
рехабилитация на бил. „Липник“ от кръговото кръстовище при бул. „Цар
Освободител“ до кръговото кръстовище при КАТ в гр. Русе“.
Била извършена
проверка от външен експерт, за спазване на правилата на ЗОП (отм.) при възлагане
на поръчката и сключване на договора между Община Русе и „Инжконсултпроект“ ООД.
В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № Н
171-ПНК/01.03.2019 г. (л. 45-47 от адм. преписка) са отразени констатациите на
проверяващия, според който в случая са налице неправомерни критерии за
възлагане, посочени в публичната покана/методиката за оценка. От фактическа
страна е посочено, че определяйки показателите за оценка на подадените оферти,
възложителят е определил относителна тежест на показателя „Оценка на
техническото предложени“ – 70%, а за показателя „Оценка на предлаганата цена“ –
относителната тежест е 30%, при което вторият показател се съдържа повече от
два пъти в другия и това води до практическо игнориране на показателя „Цена“.
Разгледан е и хипотетичен пример, в подкрепа на становището на проверяващия
екип. Освен това е установено, че по подпоказател Т1 – „Организация и
изпълнение на проектирането“ е предвидено допълнителен брой точки да се дават
на предложения, които отговарят на изискванията на възложителя като ги
надвишават с определени от възложителя 7 на брой преимущества, които следва да
са „подробно, ясно и конкретно описани“ от участника. Въпреки даденото от
възложителя обяснение на понятията „ясно“ и „подробно/конкретно“, липсвало
уточнение за съдържанието на използваните в тези определения изрази като
„допълнителни поясняващи текстове“, „други дейности и процеси“, „надграждане
над предвидените технически спецификации и изисквания“. Изведен е извод, че в
одобрената от възложителя методика за оценка са заложени необективни и неясни
изисквания и критерии, което и в съчетание с предвидената относителна тежест на
отделните показатели за оценка води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната
оферта при оптимално съотношение цена/качество.
В сигнала за
нередност до ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, експертът сочи, че според него е налице нарушение на чл. 28а, ал. 1,
т. 2, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП (отм.), което представлява нередност,
имаща финансов ефект по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба
за посочване на нередности).
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Община Русе, която подала
възражение изх. № 04-03-28/25.03.2019 г. (вх. № на МРРБ 99-00-3-58(1)/27.03.2019
г.) – л. 42-44 от адм.преписка, с което оспорва констатациите на експерта като
излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не е била налице неяснота
в Методиката по коментирания от експерта подпоказател, както и че липсва
законово ограничение за възложителя при определяне на относителната тежест на
отделните показатели при оценка на офертите при възлагане на обществена поръчка,
а в случая от по-съществено значение било качеството на изпълнение на поръчката
пред нейната цена с оглед на интелектуалния характер на възлаганите дейности.
Независимо от
възражението, до кмета на общината било отправено писмо (л. 34-41 от преписката),
изх. № 99-00-3-58(3)/30.04.2019 г., с което общината била уведомена, че е
налице сигнал за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова
корекция. В писмото нарушението било квалифицирано като нередност, като била
посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция съобразно
разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности. На 14.05.2019 г., общината е отправила възражение, с което идентично на
писмото от 25.03.2019 г. отново възразява срещу констатациите на експерта,
излагайки същите доводи.
С Постановление на МС № 202/15.08.2019 г. било прието
изменение на Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 68/23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г.), касаещо видовете нарушения, съставляващи нередности и
съответстващите им финансови корекции. Във връзка с това НО извършил
преквалификация на установената нередност, за което изпратил до Община Русе
ново писмо изх. № 99-00-3-58(5)/25.10.2019 г. (л. 22-30 от преписката).
Последвало ново възражение от страна на жалбоподателя (от 01.11.2019 г. – 18-21
от преписката, в което се поддържат вече изложените в предходните възражения на
общината доводи за липса на нарушение, респективно нередност.
След като
отхвърлил доводите на Община Русе, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение
№ РД-02-14-1233/28.11.2019 г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя
чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 11
от преписката). Жалбата срещу решението е регистрирана в МРРБ, с вх. № 99-00-3-58(9)/11.12.2019
г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България", подписан за Република България на 23 септември 2015 г.
Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от
26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. „Всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Съгласно
т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение
на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме,
че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“, нередността ще
има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно
по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с
чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Русе е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег
V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината. Съдът намира за неоснователни възраженията на
жалбоподателя за нарушение на изискванията за форма на акта предвид факта, че
полученият от общината екземпляр на оспореното решение не съдържа номер и дата
на издаването му. По делото фактически не е спорно, че община Русе е получила
„Решение по проект № ROBG-425 „Добре развита
транспортна система в Еврорегион Русе – Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „Румъния
– България 2014 – 2020“, изпълняван от община Русе“, изпратено с придружително
писмо изх. № 99-00-3-58(8)/28.11.2019 г. (л. 10 от преписката), в които липсва
посочване на номер и дата на решението. И двата документа, представляват
електронни документи, подписани с КЕП и в изпратените до адресата екземпляри не
се съдържа вписване на номер и дата на документа (вкл. и з.на придружителното
писмо – л. 12 от делото). Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК административният
акт, издаден писмено следва да съдържа дата на издаване и подпис на лицето,
издало акта, с означаване на длъжността му. В настоящият случай в представените
по преписката копия на решение и придружаващото го писмо до жалбоподателя са
налице ръкописно вписани номер и дата на съответния документ, като оспореното
решение е с № РД-02-14-1233 от дата 28.11.2019 г. Съдът намира, че въпреки
изпратеното до жалбоподателя решение без вписана дата, не е налице порок на
формата по чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, още повече пък такъв водещ до
незаконосъобразност на издадения административен акт, тъй като видно от
приложената по преписката на л. 11 комуникационна бележка от системата за
електронен обмен на съобщения (СЕОС) за писмо № 99-00-3-58(8) от 28.11.2019 г.,
в полето „Относно:“ е вписан следния текст „Проект ROBG-425, Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 – придружително
писмо до бенефициер към Решение №
РД-02-14-1233/28.11.2019 г. за установяване на нередност и налагане на
финансова корекция.“. Цитираното придружително писмо е получено от Община
Русе чрез СЕОС и е заведено с номер 04-03-142/28.11.2019 г., при което
жалбоподателят е бил наясно, че получава именно решение с номер РД-02-14-1233
от 28.11.2019 г., независимо, че тази дата не е била изрично вписана в
изпратения му екземпляр на решението. В случая липсва основанието по чл. 146,
т. 2 от АПК за отмяна на оспореното решение.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено, дори с оглед преквалифициране на нередността на жалбоподателя повторно
е била дадена възможност да изрази становището си. Представени са възражения от
страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО
сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ –
един месец от получаване на второто възражение (т.е. от 05.11.2019 г.).
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за наличие на съществено процесуално нарушение с оглед на това, че административният орган не е издал оспореното решение в срок от един месец от получаване на възражението на общината при първото уведомяване на констатираната нередност, т.е. от 15.05.2019 г. Аргумента, с който посоченото неиздаване на решението в срок се определя от жалбоподателя като съществено процесуално нарушение, е свързан с тезата, че ако актът беше издаден съобразно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ (т.е. до 15.06.2019 г.), то административният орган е следвало да приложи Наредбата за посочване на нередности в редакцията й, действаща към този момент, включително и отменената след изменението на наредбата норма на чл. 6. Съгласно този текст, в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. Действително оспореният административен акт не е издаден в едномесечния срок от представяне на първото възражение, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но посочения срок е инструктивен и липсват данни, че това оказва отражение върху същността на волеизявлението на компетентния орган, а от тук – върху законосъобразността на издадения административен акт, включително и с оглед настъпилата законодателна промяна. Ирелевантно за случая е действието на отменената разпоредба на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности. От една страна по делото не са установени факти процесният случай да попада в хипотезата на този норма, доколкото становището на административния орган е категорично, че установената нередност има финансово отражение. От друга страна изискването за наличие на потенциален финансов ефект на установеното нарушение, за да може то да бъде квалифицирано като нередност, е налице и при сега действащата нормативна регламентация, така че липсата на такова финансово отражение би довело до липса на основание за квалифициране на конкретното нарушение като нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и от там до липса на основание за налагане на финансова корекция, т.е. липсва основание да се приеме, че при действието на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности е налице по-благоприятна за жалбоподателя хипотеза, която не е била приложена от административния орган поради по-късното му произнасяне.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. В
конкретния случай не е спорно, че Община Русе е възложител по реда на ЗОП (включително
и по отменения ЗОП) и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при
определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на
обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Русе участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че
наложената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав
приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е приел, че са
допуснати нарушения на ЗОП (отм.), изразяващи се незаконосъобразна методика за
оценка посочена от Възложителя, като ги е квалифицирал като нередност по т. 11,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, след извършената преквалификация с оглед извършените нормативни
промени в цитирания акт.
Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет,
какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28
март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл.
72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона
за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда за
европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби
за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за финансово
подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с
престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е регламентирано,
че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 2 е уредено, че
приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2, докато за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага
диференциалният метод (ал. 3 - нова). В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при „използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква „а“ са
посочени случаите, при които „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи: минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан
е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира
продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход,
или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с
изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално
(без действително или потенциално финансово влияние).“. Процентният показател на финансовата корекция е
диференциран според вида на проведената процедура за избор на изпълнител –
открита процедура по ЗОП или друга процедура по ЗОП или по ЗУСЕСИФ, като в първия
случай този показател е 10 на сто, а във втория – 5 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното
Решение № РД-02-14-1233/28.11.2019 г., Ръководителят на Националния орган на
програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, т. 2 и
т. 3, б. „б“ от закона от ЗОП (отм.) (Раздел ІІІ, т. 2 от решението).
Настоящият съд споделя
анализа извършен от административния орган на механизма и приложението на Методиката
за определяне на комплексната оценка на офертите. В тази връзка следва да се
посочи, че дискрецията, предоставена от закона на възложителя за определяне на
показателите за оценка при възлагане на обществени поръчки въз основа на
критерий „икономически най-изгодна оферта“ и тяхната относителна тежест, не е
неограничена, а следва да бъде съобразена с основната цел на закона, прогласена
в чл. 1 от ЗОП (отм.), а в по-общ план и с основните принципи при разходване на
публични средства. Съгласно чл. 1 от ЗОП (отм.), този закон определя
принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от
други международни програми и договори, чуждите средства, както и на
средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с
обществено значение. Ефективността при разходването на публичните средства,
каквито са посочените в чл. 1 от ЗОП (отм.) средства, е неразривно свързана и с
принципите за ефикасност и икономичност, формиращи заедно с ефективността общия
принцип за добро финансово управление. Съгласно чл. 30, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета бюджетните кредити (т.е.
публичните средства) се използват в съответствие с принципа на добро финансово
управление, и по-специално в съответствие с принципите на икономичност,
ефикасност и ефективност. Принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани
от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят
своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът
на ефикасност се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и
постигнатите резултати. Принципът на ефективност се отнася до осъществяването
на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати.
Така
икономичността гарантира използването на минимални средства за извършваните
дейности. Ефективността осигурява максимално постигане на заложените от
организацията цели, а ефикасността касае оптималния баланс между икономичността
и ефективността, т.е. възможността с минимални ресурси да бъдат осъществени в
максимална степен целите.
В настоящия
случай, утвърдената от възложителя методика за оценка с избраната от него
относителна тежест на всеки от показателите не осигурява спазването на
цитираните основни принципи при разходването на публични средства, включително
такива от Европейски фондове. Както правилно е посочено още от проверяващия
експерт в сигнала за нередност и впоследствие възприето и от ответника в
оспореното решение, съотношение на показателите качество – цена 70:30 влиянието
на показателя „цена“ при определяне на комплексната оценка фактически е
безрезултатно, тъй като не би могло на промени крайния резултат към по-добро
класиране. Примерът, даден от административния орган, макар и теоретично
посочен е възможен предвид определената скала на оценяване (със стъпка от 10
точки за отделните нива на оценка по техническия показател), като в този случай
изрично следва да се отчете, че законът (ЗОП) не допуска оценяване на оферти,
които са с повече от 20% по-ниски от средната стойност на останалите оферти,
освен в изключителни случаи. При това положение утвърдената от жалбоподателя
методика отчита единствено принципа на ефективност, каквото по съществото си е
и развитата от жалбоподателя теза във възраженията и жалбата до настоящия съд
чрез излаганите твърдения, че в конкретния случай възложителят определя като
приоритет при изпълнението на обществената поръчка качеството на извършваната
услугата, т.е. целта е максималното постигане на поставената цел. В същото
време по този начин напълно е игнориран принципа за икономичност, а от там и на
ефикасност, като възложителя се е дезинтересирал напълно от обстоятелството на
каква цена ще бъде постигната поставената цел. По този начин безспорно е
нарушено изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) чрез избраните
показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури
определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена.
На следващо
място незаконосъобразността на утвърдената методика се проявява и при
оценяването по самия технически показател, който възложителят приема за
приоритетен. Правилно административният орган е установил, че формирането на
оценката на участниците въз основа на допълнително предложени „преимущества“
(по подпоказател Т1), респективно мерки (по подпоказател Т2) не е съобразено с
изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.), а именно да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. От една страна ако се оценява количеството на
предложените преимущества по показател Т1 и съобразно предложения от всеки
участник брой се определя оценката му по този показател, то би следвало
оценяването да касае едни и същи преимущества, които участниците биха могли да
предложат или да не предложат при подаването на офертата си за изпълнение на
поръчката. В конкретния случай обаче от утвърдената документация е видно, че
освен да предложат съответните, определени от възложителя преимущества,
участниците следва и да запълнят тяхното съдържание по свое усмотрение, като в
методиката за оценка липсват каквито и да са указания как ще бъде преценявано
всяко едно съдържание. Това превръща подадените оферти в несъпоставими по
същество, при което дадената им оценка от помощния орган на възложителя не би
могла реално да ги степенува съобразно изискванията на възложителя, така че да
може да бъде избрана най-добрата от тях. Аналогично стои въпросът и с
подпоказател Т2, където отново е предоставено на участниците да формулират
конкретни мерки в няколко области – предотвратяване на настъпването и/или
минимизиране/елиминиране на последиците от конкретни, определени от възложителя
рискове; дейности по мониторинг на проявленията на отрицателно въздействие на
рисковете; дейности за контрол на изпълнение на предложените мерки. В същото
време обаче на оценка подлежи количеството предложени мерки, а не тяхното
качество (съдържание), за чието сравнение и съпоставяне не са утвърдени никакви
правила.
Така формулирана
методиката за оценка, с включените изисквания по подпоказатели Т1 и Т2 поражда
неяснота относно това, какво би следвало да включват в офертите си участниците,
за да получат максимален брой точки, съответно, с настъпването на кои обективни
обстоятелства и/ или по какъв обективен критерий оценителната комисия ще
извърши оценка на конкретните предложени от участника преимущества и мерки.
Като обобщение
на всичко казано до тук, съдът намира за правилен извода на административния
орган, че в конкретния случай така утвърдената методика за оценяване на
подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка оферти не
осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността
за избор на тази от тях, която от една страна в най-висока степен удовлетворява
изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни, а от
друга страна осигурява избирането оферта чрез която най-ефективно, ефикасно и
икономично да бъде изпълнена обществената поръчка.
Така безспорно се
установи нарушение на националното право, което доказа и вторият елемент от дефиницията
за нередност.
Извършеното
нарушение е квалифицирано правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО и
възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се
избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаното по делото нарушение би
могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано с възможностите за
участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален метод,
предвид това, че същността на установените нарушения не позволява прилагане на
диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията не би могло
да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е фиксирано
определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен показател – 5% (съобразно
начина на възлагане на обществената поръчка) от стойността на допустимите
разходи по проекта, т.е. след приспадане на 2% собствен принос на общината.
С оглед на
изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен
акт, а подадената жалба - за неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход
от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски. На основание чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1
от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ
деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в
размер на 100 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Русе срещу Решение № РД-02-14-1233/28.11.2019 г. на директора на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Националният орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020 за наложена на Община Русе финансова корекция в
размер на 5% или 3 844,98 лева от допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (76 897,85 лева с ДДС) по договор
№ ПП-48/18.09.2015 г., сключен между Община Русе и „Инжконсултпроект“ ООД на
стойност 78 468 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Русе да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 (сто) лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: