Решение по дело №258/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.10, буква „а“ и т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, представлявана от кмета д-р В. Х., срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-170/20.02.2024 г. по проект с рег. № ROBG-397 „Маршрут на паметта: Устойчиви трансгранични туристически продукти на Мемориален парк „Гривица“ н крепост „Турну“, съфинансирани но Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014 -2020 г. (Програмата), изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган /НО/ на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г., сключен с ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/. ФК е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1 481 463, 82 лв. с ДДС).

С жалбата решението се оспорва, като се иска неговата отмяна като издадено при съществено противоречие с материалния закон.Жалбоподателят счита, че двете посочени нарушения /нередности/ не са налице.

Относно нарушението - необосновано ограничаване но национален признак, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, счита, че такова липсва.

В Раздел Ш.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за поръчка, както и в т.2.4.3. „Технически и професионални възможности“, подточка 2.4.3.3. от Документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване: Ключов експерт Архитект: Да е вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство, да притежава Пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент: да е бил ръководител или член на проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт и/или консервация и/или реставрация на движими или недвижими културни ценности.

Сочи, че изискването е съобразено с разпоредбата на чл.165 от Закона за културното наследство /ЗКН/, доколкото проектирането, авторския надзор и СМР са по отношение на Румънския мавзолей и парк, с. Гривица, обявен като исторически паметник на културата с категория „национално значение" в ДВ.бр.93 от 02.12.1969 г. — по реда на Закона за паметниците на културата и музеите /отм./, а на основание §10 от Закона за културно наследство притежава статут на историческа недвижима културна ценност с категория „национално значение“, поради което не може да се твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото същото изискване е съобразено с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. По отношение на твърдението в решението, че с така поставеното изискване възложителят не е дал възможност за експерта да е вписан в еквивалентен регистър, а единствено да представи еквивалентен документ за Пълна проектантска правоспособност (ППП), сочи, че изхождайки от граматическите правила, възложителят е структурирал изискването за квалификация на ключовия експерт Архитект в едно изречение, поставяйки в края му изискването „или еквивалент“. В случая изразът „или еквивалент" е относим, както за вписването в регистъра по ЗКН, така и за наличието на пълна проектантска правоспособност от КАБ. Възложителят е имал за цел да изброи допълнителните квалификации, които следва да притежава експерта, като след изброяването е посочил „или еквивалент“, в противен случай би се допуснало безсмислено преповтаряне на „или еквивалент“.

По отношение на второто нарушение - ограничително изискване, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС, също счита, че такова липсва.

В Обявлението и в документацията, възложителят е поставил следното изискване:

В раздел III. 1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от обявлението за обществената поръчка:

Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи от „трета категория, четвърта група ", която да му позволява извършването на строителните работи, предмет на настоящата поръчка или еквивалентен документ за вписване на чуждестранните участници в аналогичен регистър на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

При подаване на оферта участниците декларират годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност /номер на Удостоверението, група и категория, валидност/ в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в Част IV: Критерии за подбор, раздел А: Годност.

Преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител, представя копие на Удостоверение за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

Сочи, че според Националния орган (НО) с разглежданото условие необосновано е ограничено участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС/не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория и група строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Счита, че това тълкуване противоречи на предвиденото в чл. 3, ал. 4 от ЗКС и не държи сметка за изключението, посочено в чл. 59, ал. 6 от ЗОП, което неправилно е прието от НО като неприложимо.

Счита, че заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, доколкото е налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В случая, за изпълнение на поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съгласно договора за създаване на обединението и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа. Според жалбоподателя в случая не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както и нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Моли да се отмени решението и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът, в придружителното писмо, с което административната преписка е изпратена в съда /л.548-549/, моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението да се потвърди като правилно и законосъобразно. Допълнително ответникът е представил писмени бележки на л.659 и сл. от делото, в които е развил подробни съображения за неоснователност на подадената жалба, в заключение моли съда да я отхвърли. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение в случай на уважаване на жалбата.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Б. с пълномощно на л.667 от делото, поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли съда да отмени оспореното решение. Развива подробни съображения в допълнително представена писмена защита.

Ответникът - Ръководител на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, в съдбно заседание не се представлява.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на

Община Плевен е получила средства от ЕСИФ по договор за субсидия от ЕФРР №94696/21.08.2018 г. /л.616-625/.

Въз основа на този договор Община Плевен е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс" на територията на парк- музей “Гривица".

Същото е видно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ /л.118-125/. Част от документацията е обявлението, и конкретно раздели III.1.1 и III.1.3 от същото /л.122-123/, които са със съдържанието, посочено в решението.

В раздел V, т.2.5 от документацията - Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор /която точка се намира след т.2.4.3.3, в която са изискванията по отношение на персонала, включително за архитекта, е посочено: „При подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В ЕЕДОП се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който, съгласно законодателството на съответната държава, е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя“ /л.113, 114/.

От кмета на общината със заповед № РД-10-1264/11.09.2019 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.140/. Доколкото е постъпила само една оферта в срока, срокът за подаване на оферти е продължен /л.141-144/. Видно от протокол за предаването на подадена оферта /л.149/, нови оферти в продължения срок не са подадени, и на председателя на комисията е предадена единствената постъпила оферта /л.150 и сл./ от ДЗЗД „Парк Билд Юниън".

Видно от протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП /л.383-387/, цитираният участник е класиран на първо място. Същото е видно и от Решение № РД-10-1578/20.11.2019 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.388/.

Въз основа на класирането, е сключен Договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г. с ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/ - л.462-469 от делото.

До НО е изпратен одитен доклад от 11.12.2023 г. /л.602-615/, съставен на английски и български език, в който са описани съмнения за нередности, включително тези, посочени в процесното решение.

По делото е приобщено писмо на НО от 19.01.2024 г. /л.37-48/, в което се сочи, че сигналът за нередност представлява окончателен одитен доклад, като общината е уведомена за съмненията за нередности, и й е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

Депозирано е възражение от 5.02.2024 г. в МРРБ /л.30-36/, в което се правят същите възражения, като в жалбата до съда.

Издадено е и оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-170/20.02.2024 г. по проект с рег. № ROBG-397 „Маршрут на паметта: Устойчиви трансгранични туристически продукти на Мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, съфинансирани по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014 -2020 г. (Програмата), изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г., сключен с ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/. ФК е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1 481 463, 82 лв. с ДДС). Решението е приобщено на л.581-588, номерът му е виден от бележката на л.589.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението се сочи, че при провеждането от общината като възложител на поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс" на територията на парк-музей “Гривица" е постъпила една оферта. В резултат на проведената процедура е сключен договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън" на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лв. с ДДС/.

Констатирани са следните нарушения:

1.Ограничителни критерии за подбор при формулиране на необосновано ограничаване на национален признак, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП, и на чл. 2. ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Съгласно раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, за изпълнение на проектирането участниците трябва да предложат експерт „архитект" който „да е вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН), да притежава пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент. Да е бил ръководител или член на проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт и/или консервация, и/или реставрация на движими или недвижими културни ценности“. Съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП.

Възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допусната изрична възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/експерт е установен. Видно от начина, по който е формулирано условието (отделните компоненти са разделени със запетая), възложителят е допуснал представяне на еквивалентни документи само по отношение на едно от цитираните кумулативно поставени изисквания, а именно експертът да притежава пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ. Органът е приел, че не могат да бъдат приети твърденията, че в случая става въпрос за граматика, а не за нарушение на ЗОП, доколкото критериите за подбор трябва да са ясно и точно заложени, да не пораждат неясноти или да не изискват тълкуване от страна на потенциални участници. В още по-голяма степен това важи по отношение на участници-чуждестранни лица, които следват конкретните условия за участие в обществената поръчка, по начина по който са заложени.

Съгласно чл. 165, ал. 1 от ЗКН в Министерството на културата се създава и поддържа публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област при условия и по ред, определени с наредба на министъра на културата, като с Наредба № Н-3 от 6.04.2011 г. са уредени условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация.

С поставеното условие за вписване в национален регистър към момента на подаване на офертата, без възможност за представяне на еквивалентен документ, неправомерно според ответника е ограничено участието и използването на експерти, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Налице е основание да се приеме, че потенциално заинтересованите чуждестранни лица са били разубедени от липсата на възможност за представяне на еквивалентен документ, като е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя.

Потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. Констатираното изискване води до ограничаване на възможността чуждестранни лица да участват в процедурата поради това, че същите следва да предложат в екипа си експерт, който е вписан в български регистър, което ги лишава от възможността да предложат експерт, който на етап кандидатстване в процедурата, е вписан само в аналогичен регистър в съответна друга държава (в този смисъл Решение № 7735/12.07.2023 по адм. дело 3750/2023 г. на ВАС).

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което в случая възложителят е нарушил.

Допуснатото от бенефициера нарушение, довело до възпрепятстване участието на чуждестранни икономически оператори, поради залагане па критерий за подбор, които са ограничителни на база национален признак, представлява нередност по т. 10 „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. Ограничителни критерии за подбор, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 3. ал. 3 от ЗКС.

Съгласно раздел III.1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), съгласно Закона за камарата на строителите, за изпълнение на строежи от „четвърта група, трета категория", съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Изрично е посочено, че в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Изискването е двукомпонентно като от една страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС, а от друга страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС за строежи от четвърта група, трета категория. С разглежданото условие необосновано е ограничено участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС/не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория и група строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Аргумент в тази посока са и посочените в техническата спецификация дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра.

Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно достатъчно е един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за необходимата категория строежи.

Същевременно чл. 59, ал. 6 от ЗОП предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Специалният закон – ЗКС, изрично предвижда възможността в строителния процес да може да участва и лице, което не е вписано в ЦПРС при условие, че това лице се е обединило с друго лице за изпълнение на строежи или отделни видове СМР, ако това друго лице е вписано в регистъра. Нито ЗКС, нито ЗУТ изискват специална регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата от възложителя категория и група строежи. Регистрацията по ЗКС не попада в изключението по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно което може да се иска регистрация от всяко от лицата в обединението, които ще изпълняват поръчката (в конкретния случай строителството). В тази връзка, поставянето на изискването от страна на възложителя, всяко от лицата в обединението, което ще участва в дейностите но строителство да е вписано в ЦПРС с определена категория, се явява незаконосъобразно, а оттук и ограничително спрямо потенциалните участници. По този начин необосновано се ограничават участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в ЦПРС, но на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС имат право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според което при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай залагането на изискването към участника - обединение, което не е юридическо лице, в нарушение на чл. 3. ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 59. ал. 6 от ЗОП се явява ограничаващо конкуренцията, тъй като се ограничава възможността за участие на лица, които имат право да участват в строителния процес на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Предвид това, със залагането на такова изискване възложителят е допуснал нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Заложеното в нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС изискване, според които в строителния процес да може да участва и лице, което не е вписано в ЦПРС, при условие, че това лице се е обединило с друго лице за изпълнение на строежи или отделни видове СМР, ако това друго лице е вписано в регистъра, води и до нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Разглежданото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

И за двете нарушения е посочено, че същите попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е, че нарушенията имат финансово отражение, като нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) № 1303/2013 поставят като изискване наличието на реална вреда (така Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС). Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Органът е приел в оспореното решение, че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушението може да се дефинира като нередност по смисъла на цитираната дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на обшия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

Сочи се, че квалификацията на типа нередност е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, според която съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

Определени са две финансови корекции:

финансова корекция в размер на 25 % от стойността па допустимите разходи по договора, съгласно т. 10 „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради залагане на критерии за подбор, формулирани при необосновано ограничаване на национален признак;

финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора, съгласно т. 11 ,,а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради залагане на ограничителни критерии за подбор.

В случая са установени две нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, поради което съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е налице основание за определяне на само една финансова корекция в общ размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън", като ФК е определена от стойността на допустимите средства без собствен принос на бенефициера по този договор - 1 481 463, 82 лв. с ДДС).

Посочено е, че във връзка с разглеждания договор е налице предходно издадено решение за определяне на финансова корекция - Решение № РД-02-14-70/25.01.2024 г., е което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е посочено, че определената с решението финансова корекция в размер на 25 % не се натрупва с финансовия ефект на финансовата корекция, определена с Решение № РД-02-14-70/25.01.2024 г. на ръководителя на НО, което е предмет на обжалване пред Административен съд-Плевен.

Посочено е, че с писмо изх. № 99-00-2-285(30)/18.01.2024 г. на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на НО. Писмото е изпратено на бенефициера чрез CЕOC, като видно от справка от системата, същото е регистрирано в деловодната система на бенефициера с № 04-01-5/19.01.2024 г. Извън указания срок е депозирано възражение е вх. № 99-00-2-285-(39)/05.02.2024 г.

Изложени са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, които са приети за неоснователни.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено на 28.02.2024 г., като е получено от общината на същата дата /л.12/. Жалбата е подадена на 13.02.2024 г., видно от поставения вх.№ на съда от тази дата /л.2/, като на същата дата жалбата е подадена и чрез органа /л.554/. Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция УТС М. О. е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото на л.550-551, съгласно която подписалият решението М. О. е определен за ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта му е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ.

С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности, предвидени обявлението на обществената поръчка:

1.Ограничителни критерии за подбор при формулиране на необосновано ограничаване на национален признак, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП, и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, за изпълнение на проектирането участниците трябва да предложат експерт „архитект" който „да е вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН), да притежава Пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент.

2. Ограничителни критерии за подбор, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 3. ал. 3 от ЗКС. Съгласно раздел III.1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), съгласно Закона за камарата на строителите, за изпълнение на строежи от „четвърта група, трета категория", съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Изрично е посочено, че в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

За първото нарушение е посочено, че попада в хипотезата на т.10, буква „а“, а за второто – в хипотезата на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението си, НО на Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност, посочено в одитния доклад на л.л.602-615, с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП, и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл. 59, ал. 2 и ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 3. ал. 3 от ЗКС /във връзка с второто нарушение/, съответно за двете нарушения т.10, буква „а” и т.11, буква „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала, макар и след срока. За пълнота съдът отбелязва, че макар и подадено след срока, НО е следвало да обсъди възражението, както е и направено, доколкото същото е подадено преди издаване на решението.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – ограничителни критерии за подбор при формулиране на необосновано ограничаване на национален признак, и ограничителни критерии за подбор.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/.

Точка 10, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада първата констатирана нередност, сочи като причина за нередността: „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Точка „а) случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. Например такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите: – да са установени или да имат представител в страната или региона, или – да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или – да притежават оборудване в страната или региона.

Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите "или еквивалентно", за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова корекция.

Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на първото нарушение. Наложена е ФК в размер на 25 %.

Точка 11, буква „а“ от същото приложение сочи: „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);

За второто нарушение е наложена е ФК в размер на 10 %.

С решението е наложена ФК в размер на 25 %, доколкото съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности ФК не се натрупва.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли са сочените от НО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отношение на посоченото нарушение, изразяващо се в ограничителни критерии за подбор при формулиране на необосновано ограничаване на национален признак, доколкото за изпълнение на проектирането участниците трябва да предложат експерт „архитект" който „Архитект: Да е вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН), да притежава Пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент.“ НО твърди, че посочването „или еквивалент“ се отнася само до ППП от КАБ, но не и до вписване в съответен регистър в друга държава.

Съдът счита, че така описаното нарушение не е налице. Видно от документацията на обществената поръчка, и там Раздел V, т.2.5 - Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор /която точка се намира след т.2.4.3.3, в която са изискванията по отношение на персонала, включително за архитекта/, е посочено: „При подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В ЕЕДОП се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя“.

Нито одитния екип, нито НО са приобщили към преписката и изследвали документацията на обществената поръчка, включително тази й част. В същата, след посочване на всички изисквания по отношение на персонала, включително тези за архитекта, е посочено, че в ЕЕДОП същите данни се декларират, като за всички експерти, включително за архитекта, е дадена възможност да се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. С оглед на това посочване, дори да се приеме /а съдът не е на това мнение/, че думите „или еквивалент“ се отнасят само до ППП, посочването по отношение личното състояние и критериите за подбор на публичен регистър в друга държава в документацията означава, че липсва соченото ограничаване по национален признак. В този смисъл е и съдебната практика – например Решение № 6814 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1958/2021 г. в частта му относно регистъра по чл.165 от ЗКН.

По отношение на второто посочено нарушение, изразяващо се в ограничителни критерии за подбор, доколкото участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), съгласно Закона за камарата на строителите, за изпълнение на строежи от „четвърта група, трета категория", съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Твърди се в решението, че членове на обединения, които не разполагат с регистрация в ЦПРС/не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория и група строежи, имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Твърди се, че в техническата спецификация са посочени дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра.

Съдът счита, че и това нарушение не е налице.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението - участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В случая съществуват изисквания на нормативен акт - в чл. 3, ал. 2 от ЗКС е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя.

Поради това е налице изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство".

НО се е позовал на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, но не е взел предвид следващата алинея чл. 3, ал. 4 от ЗКС, предвиждаща, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Следва да се приеме, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП.

Регистрацията на строителите по чл. 3, ал. 2 ЗКС не е за всички строително-монтажни работи, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". С оглед на това изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува и в съответствие с ал. 2, която изисква регистрация за всеки строител, който извършва посочените дейности. Участието в обединение не може да води до заобикаляна на закона. С оглед на горното изискване поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. В този смисъл е и решение по адм. д. № 11718/2020 г. на ВАС; Решение № 5816 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12787/2020 г.; Решение № 3176 от 5.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7979/2021 г.; Решение № 711 от 23.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7795/2022 г.; Решение № 7518 от 1.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3042/2022 г.

В случая по обществената поръчка е поискано вписване в ЦПРС за извършване на строежи от „четвърта група, трета категория", съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Следва да се посочи, че НО твърди, че в техническата спецификация са посочени дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра. Такива дейности, които представляват строителни и монтажни работи, доколкото само за такива се изисква вписване, не са индивидуализирани, и съдът приема това посочване в решението за голословно. В документацията такива строителни и монтажни дейности не са посочени.

В процесната поръчка изискването на възложителя е съответно на посочените нормативни изисквания. Не е налице нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС.

С оглед липсата на нарушения е безпредметно установяването на вреда и причинна връзка.

С оглед липсата на посочените в решението нарушения решението е постановено в нарушение на материалния закон и следва да се отмени.

Решението е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно.

При този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите разноски в размер на 1700 лева за заплатена държавна такса-л.64-65 от делото и поискано юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева – чл.25, ал.1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-170/20.02.2024 г. по проект с рег. № ROBG-397 „Маршрут на паметта: Устойчиви трансгранични туристически продукти на Мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, съфинансирани по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г., издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Плевен, ЕИК разноски общо в размер на 1900 /хиляда и деветстотин/ лева.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.