Р Е Ш Е Н И Е
№ 150
Велико
Търново, 12.06.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на единадесети май две хиляди двадесет и трета година в
състав:
АДМ. СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря М.Н.
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
206/2023г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.
Образувано по жалба вх. №
1735/06.04.2023г. в АСВТ, подадена от
името на Община Елена, представлявана от кмета на същата, действащ чрез
упълномощения процесуален представител.
Оспорва
се Решение от 15.03.2023 г. на
Ръководителя на УО на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“ С оспореното
Решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е
определена финансова корекция в размер, представляващ 25% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по Договор
№РД.02.11.-719/22.12.2022г., сключен с изпълнителя „ИДЕЯ СЕРВИЗ“ЕООД, на
стойност 109 057,00 лв. без ДДС.
Със
съображения, че оспореното Решение е материално
и процесуално незаконосъобразно се иска отмяната му и присъждане на
разноски за ДТ и ЮК възнаграждение.
Жалбоподателят счита, че Решението на УО е незаконосъобразно и иска
да бъде отменено. Твърди, че не е спазен принципа на съразмерност, т.к. не е
взето предвид естеството и сериозността на нередността. АО не е обосновал наличието
на вреда за бюджета на съюза, а формално се позовава на възможността за такава.
Счита в тази връзка, че това е проява на липса на мотиви на акта. Освен това
жалбоподателя поддържа и становище за неправилно приложение на материалния
закон. По отношение на първата констатация на УО посочва, че същата не отчита,
че техническите изисквания към компостерите не са доказани с представените
брошури. Техните технически характеристики са представени в техническото
предложение на участника, което в съдържателно отношение доказва съответствието
между оферираното и търсеното от възложителя. Така попълнения образец става част
от договора за възлагане на поръчката и е задължителен за изпълнение. Относно
втората констатация на УО, свързана с бензиновата дробилка, жалбоподателят също
изразява несъгласие. Счита, че като е предложил такава, която може да обработва
дървета с максимален диаметър по-голям от 50мм/каквото е изискването на
възложителя/ кандидатът всъщност е предложил стока с по-добри параметри и
сходна мощност. Оферираната техника надвишава изискуемите характеристики, но
това било допустимо, като се позовава на практиката на ВАС за предложения с
аналогични или по-добри характеристики. Ноторно известно било, че параметрите
на тази техника бързо се подобряват.
По тези съображения, жалбоподателят
иска от съда да отмени решението на УО за определяне на ФК от допустимите
разходи, свързани с изпълнението на
посочения ДОП. Претендира за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение. Възразява за прекомерност на това на другата страна.
Ответникът- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма “Околна среда 2014-2020г.“/ОПОС/, действащ чрез упълномощения процесуален
представител, счита жалбата за неоснователна. В депозираната преди заседанието писмена защита настоява, че обжалваното
Решение на УО на Програмата е законосъобразно и не страда от пороците,
изтъкнати в жалбата. ПП на ответника счита, че Решението за определяне на ФК е
постановено от оправомощено лице, отговаря на изискванията за форма на ИАА, в
т.ч. съдържа фактически и правни основания за постановяването му, както и
мотиви за определяне на основата на ФК чрез пропорционалния метод. Смята, че са
спазени административно-производствените правила и правото на бенефициера да
възрази и представи доказателства. ПП на УО определя оспореното Решение като
съответно на общностното и национално право, както и на законовата цел. Поддържа
становището, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване за
доказване на точно финансово изражение. Позовава се в тази връзка на практика
на СЕС – дело С-59/14. Настоява, че в случая
безспорно са установени нарушения на ЗОП. Обръща вниманието на съда
върху обстоятелството, че ако са били допустими други характеристики на
стоките, търсени от възложителя или е заложена възможност за отклонение от тези
параметри, то тези условия би следвало
да са изрично разписани в Техническата спецификация, за да могат да бъдат
известни и на другите участници в процедурата. Привежда практика на ВАС в
подкрепа на тезата си.
По тези съображения ПП на ответника
моли съда да отхвърли жалбата.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез ИСУН/среда за електронен обмен
на съобщения/ на 15.03.2023г./вж. л.34 от делото/. Жалбата е депозирана на 24.03.2023г.,
вх. № Ж-51/24.03.2023г. в МОСВ. Предвид това е редовна и допустима. Съгласно
нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община Елена, то
АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че е
налице сочената нередност, както и фактическите и правни основания за
налагането на финансова корекция върху допустимите разходи по визирания в
мотивите Договор за възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена като
основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени от страните. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови
доказателствени средства. Не са четени нарочни определения за приети за
безспорни между страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На
практика страните не спорят по установените факти, а по тяхната правна
интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания административен акт, становищата на страните и обсъди
съвкупно представените по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа страна:
1.Община Елена е бенефициер по
сключен Административен договор/АД/ с представител на Министерство на околната
среда и водите, в качеството му на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, АД
34-14/16.02.2022г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ/БФП/ по посочената Програма, чрез процедура
по подбор №BG16М1ОР002-2.009 „ Изпълнение на демонстрационни проекти в
областта на управление на отпадъците.”
2.Договорът касае предоставяне на Община Елена
на безвъзмездно финансиране по Програмата, чрез ЕФРР и КФЕС/ като максималната обща стойност на бюджета на
проекта е до 383 464,59 лева, включващ безвъзмездното финансиране и
националното финансиране/57 519,69лв./. Финансирането е свързано с изпълнение
на проект в ИСУН 2020 с № BG16M1OP002-2.009-0020 „От компостиране към
нулеви отпадъци – въвеждане на добри практики за превенция на генериране на
битови отпадъци чрез обучения за компостиране и създаване на обществен
екологичен център“.
2.1.Съгласно актуалната редакция на
чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕФСУ средствата от националното финансиране се
считат за средства от ЕСИФ.
3. За разходване на средствата по
така сключения административен договор в
изпълнение на дейностите по проекта, бенефициерът е провел открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на 287 бр. компостери с
различна вместимост и доставка на специализирано оборудване“.
4.В резултат на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, с Решение № РД.02.05-900/28.11.2022г.
възложителят е определил за изпълнител дружеството „ИДЕА СЕРВИЗ“ЕООД, с ЕИК
*********. Община Елена е сключила Договор
за обществена поръчка/ДОП/ №
РД.02.11-719/22.12.2022г., с посочения изпълнител и предмет. Записано е в ДОП, че се дължи
изпълнение в съответствие с Техническата спецификация н авъзложителя,
Техническото и Ценовото предложение на изпълнителя, които стават част от
договора.
4.1. Възнаграждението на изпълнителя
е определено общо на 109 057,00лв. без ДДС.
5. Обществената поръчка е била
предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в хода
на възлагателната процедура е извършен незаконосъобразен избор на изпълнител,
т.к. офертата на избрания за изпълнител не отговаря на всички изисквания на
възложителя.
5.1.УО приел, че е налице
несъответствие на техническото
предложение на изпълнителя с предварително обявените условия от възложителя. В частност
несъответствие с техническите характеристики на компостера и с поставените
изисквания за бензиновата дробилка.
5.2. При тези установявания УО
констатира, че въпреки наличието на основание за отстраняване, с участника, в
противоречие с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е сключен договор за
възлагане на обществената поръчка. Органът приема това нарушение за достатъчно
основание за определяне на финансова корекция, като го е подвел в хипотезата на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и под състава на нередност по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване
на нередности.
6. За тези констатации бенефициерът
е уведомен с писмо с изх. 2-009-0020-4-61/22.02.2023г., като му е предоставен
двуседмичен срок за депозиране на възражение и представяне на доказателства.
6.1.От името на Община Елена е
ангажирано Възражение с изх. № РД.02.03-22/1/ от 06.03.2023г.
7.УО на Програмата не споделя
становището, застъпено във Възражението на бенефициера. Счита, че е налице
нарушение с финансово влияние, т.к. възложителят е сключил ДОП с изпълнител,
който не отговаря на всички изисквания, посочени в документацията за откриване
на ОП. Поддържа посочената вече правна квалификация на нарушението.
7.1.Поради това УО на ОПОС постановил
акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ – оспореното пред настоящия съд Решение от 15.03.2023г., с което за така установеното
извършено нарушение с финансов ефект, което е квалифицирано като нередност е
определена финансова корекция на
бенефициера 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, свързани
с ДОП № РД.02.11-719/22.12.2022г. с изпълнител „ИДЕА СЕРВИЗ“ЕООД и цена 109
057,00лв. без ДДС.
По жалба срещу така постановеното
Решение на УО на Програмата, за определяне на ФК, в процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е образувано настоящото
производство.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни,
относими и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение
на материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и определянето
на финансовата корекция по основание и
размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.В случая служебно дължимата
проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения
правилник на МОСВ министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 5 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл.
последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено със Заповед № РД-913/10.10.2022
г.
От изложеното следва, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган – главен директор на главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда", оправомощен за
ръководител на УО на ОПОС в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
2. Оспореното Решение на УО на ОПОС
от 15.03.2023г. не страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта). Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическо основание за
издаване на акта е нередност по ДОП. Община Елена е била уведомена за
констатираната нередност и е депозирала възражение. УО обсъжда възражението на
бенефициера, но го намира за неоснователно.
Правните основания в оспорения акт за
определяне на ФК сочат на нарушения на националния ЗОП – чл.107,
т.2б“а“, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ./, т.к. не е отстранен кандидат,
чиято оферта не съответства на изискванията
на възложителя. Нередността е отнесена по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера. Последният се е възползвал
от правото си да депозира възражения, които са разгледани от УО на Програмата.
Доколкото на получателя на помощта е
дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, съдът не установи да е нарушено правото на защита на
същия. Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В този ред на мисли и във вр. с гореустановеното, съдът
не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прие следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В сила от 21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо
право при издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при
сключване на ДБФП и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания е индикатор за нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация,
пред съда органът трябва да докаже два елемента на фактическия състав: наличието
на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. А във връзка с това и нанесената вреда на
бюджета на ЕС. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.т.9/ нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
В случая актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за
краткост по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
В оспореното Решение на УО на ОПОС
се изтъква от фактическа страна наличието
на едно нарушение на ЗОП, което по съществото си представлява сключване на ДОП
с изпълнител, чиято оферта не отговаря
на всички изисквания на възложителя.
В откритата процедура за ОП за
доставка на стоки, възложителят е посочил необходимост от доставка на компостери. Видно от описанието в документацията за ОП/достъпна
в Интернет на адрес https://app.eop.bg/today/246712/, от тях 256бр.
следва да са такива стационарни/с конкретно посочени параметри на височина и
обем/, без дъно и с плъзгащи врати/мин. 2бр./ в основата на компостера с
размери макс. 400/250мм./вж. л.77/. Безспорно Техническото предложение на
участника „ИДЕА СЕРВИЗ“ЕООД/л.109/ отговаря на минималните технически
характеристики, посочени от възложителя, вклч. наличието на плъзгащи врати в
основата и липса на дъно. УО обаче изтъква, че представената от кандидата
документация за участие не отговаря на изискването на възложителя всички
технически характеристики и параметри да са видни от представената от участника
техническа документация. В случая АО приема, че от представените технически
документи/брошура от производителя – л.91/ не са видни така посочените
характеристики на компостерите.
Съдът сподели виждането на АО, т.к.
установи, че в документацията за ОП в Раздел II. ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ, буква
В) Приложения към техническото предложение е записано, че предлаганите
активи трябва да отговарят на минималните изисквания, описани в Техническата
спецификация. За целта към техническите предложения участниците следва да
представят документи, от които е видно съответствието на
предлаганите активи с изискванията на техническата спецификация (техническа
документация от производителя, каталози, брошури, линк към сайт на
производителя и др.). Всички изискани от
Възложителя технически характеристики и параметри следва да са видни от
представените от участника технически документи/курсивът мой/. Безспорно е,
че така представените от кандидата брошури не удовлетворяват формално и по
същество това изискване на възложителя. Макар участникът да е обвързан от
техническото предложение е налице отклонение от посоченото изискване.
Представената брошура относно стационарните компостери не дава възможност да се
установи дали същите са без дъно и имат ли плъзгащи врати в основата с опр.
размери, на етапа на оценка на офертите чрез брошурата. На практика две от
техническите характеристики на компостера не са видни от представения от
участника технически документ, което е изрично условие, заложено то възложителя
в документацията за участие. Поради това съдът прие за доказано наличието на
такова отклонение от изискването на възложителя по този пункт.
Процесната ОП е за доставка на стоки
по обособени позиции, като тази по б“в“ е за доставка на специализирано
оборудване, което включва бензинова
дробилка за клони мин.13к.с. и макс. диаметър на рязане 50мм. Видно е, че между изискваните то възложителя
технически характеристики е тази за максимален диаметър на рязане. Видно от
самото Техническо предложение на
изпълнителя, бензиновата дробилка е с изискуемата мощност, но диаметър на
рязане по-висок 89мм./л.110/, т.е. не отговаря на изискванията на възложителя.
За нея не е представена декларация от производителя, но жалбоподателят се
защитава като твърди, че всъщност е
представена оферта с по-добри параметри от тези, изисквани от възложителя,
което го удовлетворявало.
Съдът намира за правилни изводите на
УО. Видно от Техническите спецификации този параметър на дробилката за клони е
посочен като максимален. Поради това предложението за такава с възможност за
рязане на клони с дебелина 89мм е в несъответствие с изискванията на
възложителя. Няма значение дали тази техника надвишава изискуемите
характеристики, щом не отговаря на изискванията на възложителя, така както са
заложени в документацията за участие и достъпни за всички кандидати. За
конкретната ОП следва да се има предвид и това, че критерий за оценка е само
цената на продукта.
Ако възложителят е имал намерение да приеме
оферта с отклонение от тези параметри е следвало да посочи това в
документацията и да се запише изрично в
Техническата спецификация, за да се осигури равнопоставеност на всички участници, които също могат да
предложат техника с параметри, различни от указаните/вж. АД № 12305/ 2021г. на
ВАС/. Пак според ВАС, всяка обществена поръчка се провежда за да удовлетвори
точно определени нужди на възложителя и само той може да определи как точно ще
се постигне това, включително като въведе конкретни изисквания към участниците.
Те са тези които следва да се съобразяват стриктно с изискванията на
възложителя, а не той с тях. Недопустимо е участник да налага на възложителя
стока или услуга, която надвишава изискванията, без това да е предвидено в
документацията/АД № 4068 от 2022г. на ВАС/.
По изложените мотиви съдът приема,
че установеното от фактическа страна покрива хипотезата на чл.107, т.2, б“а“ от
ЗОП, която постановява, че възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В нарушение на тези
правила, възложителят не отстранява участника, а сключва с него договор. След
като не е изпълнил задължението си, вменено му от чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП
да отстрани участника, чието предложение не отговаря на предварително обявените
условия и го е избрал за изпълнител, възложителят необосновано е приложил
по-неблагоприятно и дискриминационно третиране по отношение на останалите евентуални
участници в процедурата.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед верните фактически констатации, е достигнал до правилен извод за извършено нарушениe на националното право – основание
за определяне на ФК по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в частност визираните норми
на ЗОП. По изложените мотиви, при наличните доказателства съдът прие за осъществено
соченото от АО нарушение на националното право, свързано с обществените
поръчки. Същото е съществено и имат отрицателен финансов ефект за бюджета на Съюза,
т.к. в него се отчитат неоправдани разходи. В този ред на мисли, съдът сподели
правния извод на НО, че е осъществен фактическия състав на нередност, съгласно
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013. Нарушението е съставомерно, защото произтича от
действието на бенефициера – възложител на ОП. Нарушени са конкретни нормативна
разпоредби на ЗОП, посочени от УО. Процедурата за ОП е следвало да бъде
прекратена щом офертата на единственият кандидат не отговаря на изискванията на
възложителя. Поради тази причина нарушението има пряко финансово отражение, което
е отчетено от УО чрез пропорционалния метод. Правилно е квалифицирана
установената нередност и приложимият
процентен показател, съгласно Приложение №1.
Относно вредата за бюджета на ЕС от
установеното нарушение, съдът намери следното:
„Липсата на реално изчислена
вреда не обосновава извод за липса на
финансово отражение върху бюджета на Общността в хипотезата на вероятностно
увреждане.“, посочва ВАС по АД № 7817/2022г. В случая е налице финансово
отражение на посоченото нарушение, защото то би могло да нанесе щета на бюджета
на ЕС. Фактите сочат, че е налице
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, т.к.
незаконосъобразният избор на изпълнител необосновано препятства сключването на
договор с участник, чието предложение в най-пълна степен отговаря на
поставените изисквания. По този начин е създадена вероятност за нецелесъобразно
разходване на средствата, предоставени от бюджета на ЕС.
Видно от легалната дефиниция на
чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 е
употребен изразът „има или би имало за последица“ нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. Езиковото и логическо тълкуване сочи, че не е необходимо да
се докаже реална вреда, а дори потенциалното засягане е достатъчно основание.
Съдът на ЕС е дал тълкувание в този
смисъл на аналогичната разпоредба на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. В тази
връзка в §44 на Решение по дело С-406/14 СЕС посочва, че от определението по
член 2, точка 7 от този регламент следва, че нарушението на правото на Съюза
представлява нередност по смисъла на посочената разпоредба само ако има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез
отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва
да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху
бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Нито Европейското, нито националното законодателство
изискват доказването на реална увреда. Нередност съществува и при наличие на потенциална
възможност за вреда, която съществува винаги щом са нарушени правилата на
конкуренцията, както в случая чл.2, ал.1,
т.1 от ЗОП. В така цитираното Решение на СЕС в §45 е посочено: „С оглед
на изложеното следва да се приеме, че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.“
Следва да се посочи, че самият
законодател в България, приемайки Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие
на реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. Отново нормативен акт,
цитираната вече Наредба в чл.3, ал.2, определя, че за нарушение като настоящото,
когато е невъзможно определянето на размера на ФК чрез диференциалния метод се
прилага пропорционалният метод. Съгласно чл.5 от Наредбата при този случай, за
определяне на ФК се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая съдът приема, че е
доказан фактическия състав на нередност, а същата е квалифицирана правилно от правна страна по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.14
по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Последната е съобразена в действащата при издаване на оспорения акт редакция,
съгласно чл.142, ал.1 от АПК/при действието на ПМС № 35/2020г./.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени. Предвид механизма на
нарушението не може да се определи точно
размера на средствата, които са разходвани неправомерно, т.е. не може да бъде използван
диференциалния метод, а съгласно чл.5,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности правилно е приложен
пропорционалния метод.
Възражението на жалбоподателя за
липса на пропорционалност в подхода на АО съдът намери за неоснователно, поради
следното:
В самата
Наредба за посочване на нередности в т.14 хипотеза втора на Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че за липса на нередност се приема, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция. В случая, по аргумент от противното, тази предпоставка
очевидно не е налице, т.к. участникът не е отстранен, а е трябвало да бъде
отстранен, вместо това е сключен договор, който е разплатен. Поради което
безспорно финансово отражение от нарушението е налице. Единствената възможна
мярка, за да бъдат възстановени средствата в бюджета на Съюза е като бъдат
събрани въз основа на акта за ФК.
В заключение по изложените мотиви
съдът намери, че е налице нарушение на националното право, свързано със ЗОП. Това нарушение по приложимия за територията на
България ЗУСЕФСУ представляват нередност и имат отрицателен финансов ефект за
бюджета на ЕС, поради което правилно от УО
е определена ФК в посочения размер при използване на пропорционалния метод и
спазвайки принципа да не кумулира ФК по един и същ ДОП. Този извод определя и
решаващия такъв на съда, че актът за определяне на финансова корекция поради
наличие на нередност е законосъобразен, а подадената жалба е неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени в
размер на 540,00лв., на основание чл.25, ал.2 от НЗПП, която предвижда,
че за защита по дела с материален
интерес над 10 000 лв. възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто
от максимално предвидения размер по ал. 1. Въз основа на възражение за
прекомерност, като отчете ниската фактическа и правна сложност на казуса, съдът определя юрисконсултско възнаграждение за
ответника в размер на 360,00лв. за, на основание чл. 143, ал.3 от АПК, във вр.
с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от НЗПП, с оглед материалния интерес.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ,
VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Елена срещу
Решение от 15.03.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020,
с което е определена финансова корекция на същата като бенефициер в размер на 25%
от стойността на допустимите разходи по Договор за обществена поръчка №
РД.02.11-719/22.12.2022г. с изпълнител „ИДЕА СЕРВИЗ“ЕООД гр. София, с цена
109 057,00лв., без ДДС.
ОСЪЖДА
Община Елена, с адрес гр. Елена, ул.
"Иларион Макариополски" № 24, представлявана от кмета на общината да
заплати на Министерство на околната среда и водите - гр. София сумата от 360,00лв. (триста и шестдесет лева) разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: