Р Е Ш Е
Н И Е
№ 336
град Велико Търново, 18.07.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на
трети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 295/2019 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Свищов, ЕИК *********, против Решение №
РД-02-36-536/22.04.2019 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“. С оспорения акт е определена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № 94-Д-629/16.07.2018 г. с изпълнител
„Енергийна ефективност“ ДЗЗД с ЕИК ********* на стойност 17 200 лв. без ДДС. Според жалбоподателя решението е изцяло
незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на материалния и
процесуалния закон. Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65,
ал. 1 от ЗОП. Излага доводи, че при поставянето на критериите за подбор
възложителят се е съобразил с изричните разпоредби на чл. 59, чл. 60 и чл. 63,
ал. 1, т. 2 от ЗОП. Сочи, че в българското законодателство е предвиден
специален регистрационен режим на консултантите, осъществяващи строителен
надзор – Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за
издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване
на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, като същите са включени в основния заверен списък от правоспособни
физически лица, които упражняват дейността, неразделна част от
лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т.
1 и ал. 2 от ЗУТ. Твърди, че възложителят изрично е посочил в документацията за
участие възможността участниците да се позоват на ресурсите на трети лица при
спазване изискванията на чл. 65 от ЗОП.
Изтъква, че обявлението не е обжалвано от нито един участник и не е отстранен
нито един участник, а възложителят е спазил стриктно заложените принципи на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Правят се и оплаквания, че Община Свищов не е допуснала
нарушение, в резултат на което са настъпили или биха могли да настъпят каквито
и да е финансови последици върху средствата от ЕСИФ и в този смисъл не е налице
„нередност“ съгласно легалните дефиниции на това понятие, дадено в съответните
регламенти. По изложените аргументи жалбоподателят моли оспореното решение да
бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдени направените по
делото разноски.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представени писмени бележки. Излага доводи,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Свищов е бенефициер
/бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на
финансова помощ BG16RFOP001-1.036-0004-C01 по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението
на проектно предложение „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов“.
Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция, без да
е предвидено собствено финансиране. В изпълнение на договора, Община Свищов е открила и провела процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с
предмет „Консултантска дейност свързана с оценка на съответствието на
инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на
СМР във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на град Свищов“ по две обособени позиции. Процедурата е открита и проведена чрез „публично
състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна
стойност - 51 850,00 лв. без ДДС, в т.ч. по обособена позиция № 1 - 25 616,00
лв. без ДДС. Решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на АОП
под номер 00753-2018-0012. Вследствие на процедурата по обособена позиция № 1 е сключен договор №
94-Д-629/16.07.2018 с изпълнител "ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ 2018" ДЗЗД,
ЕИК *********, на стойност 17 200 лв. без ДДС, с предмет на договора „Оценка на
съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор
при изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност в жилищни
сгради в град Свищов на: ул. "Петър Парчевич" №13, ул. „Патриарх
Евтимий" №16, ул. "Хаджи Димитър" №13, ул. "Граф
Игнатиев" №5, ул. "Григор Стоянов" №4, ул. "Григор
Стоянов" №8, ул. "Цанко Церковски" №5, ул. "К. Д.
Аврамов" №2 и ул. "Генерал П. Киселов" №2“.
С уведомително писмо изх.
№ 099-00-6-237(1) от 26.03.2019 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 954 във връзка с изпълнение
на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като било
установено нарушение, изразяващо се в поставяне на ограничителни условия спрямо
потенциалните участници, които УО счита да обосновават налагане на финансова
корекция на основание т. 9 и т. 10 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.
Предложено е да се
наложи финансова корекция в общ размер на 5 % от стойността на процесния
договор с ДЗЗД „Енергийна ефективност“.
В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с изх. № 04-00-206/11.04.2019
година, с което подробно оспорва основателността и размера на предложената
финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение № РД-02-36-536/22.04.2019 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно
обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни,
на Община Свищов за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2
във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП и на основание т. 9 и т. 10
от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи по договор № 94-Д-629/16.07.2018
г. с изпълнител „Енергийна ефективност“ ДЗЗД с ЕИК ********* на стойност 17 200
лв. без ДДС. Според
административния орган в документацията и в
обявлението били заложени изисквания, които необосновано ограничавали участието
на лица в процедурата, тъй като възложителят е
изискал предложеният техническият персонал за изпълнение на поръчката да
фигурира в списъка на правоспособните лица към лиценза/удостоверението за
извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ – т.е. участникът
следва да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за
издаване на лиценза/удостоверението и с които доказва правото си да осъществява
дейността по строителен надзор и/ или оценка на съответствието, при което е
ограничено правото на участника да докаже годността си чрез позоваване
ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е установено
законодателно в чл. 65 от ЗОП.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
приема за установено от правна страна следното:
Жалбата на Община Свищов
срещу решението е подадена чрез пощенски оператор на 08.05.2019 г., видно от
положеното клеймо. По делото няма годни доказателства кога решението е съобщено
на жалбоподателя, въпреки изискването им от съда, тъй като обратната разписа на
л. 53 от делото не е подписана от получателя, а според представеното извлечение
от интернет-страницата на „Стар пост“ ООД връчването е извършено на 14.05.2018
г., след подаване на жалбата. Предвид това съдът намира, че жалбата е подадена в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
Обжалваното решение на ответника е валиден акт.
Видно от него е, че то е подписано от заместник-министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 39/ се установява,
че подписалият писмото заместник-министър е определен за ръководител на УО на
програмата, като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесният случай, за
програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност
за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.
Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил
заместника си с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме,
че е оспореният административен акт е издаден от компетентен орган.
Оспорваното волеизявление
е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа
посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередовности при проведената обществена поръчка.
От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73
от ЗУСЕСИФ и т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Действителното наличие на сочените от РУО
на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на
преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената
финансова корекция.
Спазени са и регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициера е осигурен
14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с данни за
констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на
материалния закон:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице –
община Свищов има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
В случая органът е приел,
че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на ЗОП,
квалифицирано по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП. По делото не се спори,
че в т.ІІІ.1.3. от
обявлението е заложен следният критерий за подбор: „2.Участникът трябва да разполага със следните
технически лица /по-долу Координатор по безопасност и здраве и Строителен
инженер/, задължително включени в основния заверен списък от правоспособни
физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна част от
лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл.166, ал.1, т.1
и ал.2 от ЗУТ. Когато участникът е чуждестранно лице еквивалентни документи,
удостоверяващи правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган
на държава - членка на Европейски съюз, или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейско икономическо пространство“.
С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е
гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Спорът по делото е нарушава
ли разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставеното от възложителя изискване към
участниците в процедурата експертите, чрез които участникът ще осъществява
дейността, да са включени в списъка на правоспособните физически лица за
упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройството на
територията /ЗУТ/ към удостоверението по чл. 11 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор.
Безспорно е, че с оглед на
предмета на обществената поръчка – дейност по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, касаторът е поставил към участниците изискване да притежават удостоверение
за упражняване на дейностите, издадено при условията на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ
/лиценз от МРРБ съгласно изискванията на ЗУТ в ред. до ДВ бр. 82/2012 г./ или
еквивалентен на това удостоверение документ за чуждестранните участници. Това изискване е съответно на законово
определените изисквания за извършване на дейността и на чл. 60, ал. 2 от ЗОП. По
аргумент от чл. 6, ал. 2 и чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. консултантът
извършва дейността чрез лицата, включени в списъка към удостоверението, а
съгласно чл. 13, ал. 2 от тази наредба списъкът по ал. 1, т. 5, т. е. списъкът
на правоспособните физически лица, чрез които консултантът осъществява
дейността, е неразделна част от удостоверението. Следователно представяйки
удостоверение участникът представя и списък. Но в случая, самият жалбоподателя
е поставил, независимо от тази разпоредба и наред с другите изисквания, изрично
изискване експертите „Координатор по безопасност и здраве“ и „Строителен
инженер“, чрез които лицето упражнява дейността, да бъдат включени в списъка
към удостоверението към датата на подаване на офертата. Следователно са
неотносими доводите на жалбоподателя относно предвидения специален
регистрационен режим на консултантите, осъществяващи строителен надзор, тъй
като изискването за удостоверение/лиценз е доказателство за качеството на
участника – лице, което има правото да извършва дейността, а изискването за
включването на експерта в списъка на консултанта е доказателство за професионалната
компетентност на самия експерт.
Установява се соченото
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като коментираното изискване
експертите да са включени в списъка към удостоверението по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ към датата на подаване на офертите фактически е изпълнимо само от участници
с издадено удостоверение по реда на чл. 8, 9 или 10 от Наредба № РД-02-20-25 от 3
декември 2012 г., но не и от чуждестранните лица, които участват в
поръчката с еквивалентен документ, удостоверяващ правото им да извършват такава
дейност /каквато възможност е изрично предвидена от възложителя/. Това води до
неравнопоставеност между участниците, тъй като е напълно възможно към
представения от чуждестранните лица еквивалентен на удостоверението документ да
няма списък с експерти или посочените експерти да не са включени в този списък.
От друга страна, въпросното изискване ограничава възможността участници с издадено удостоверение
да включат в изпълнението на проекта лица, които отговарят на законовите
изисквания за извършване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, но които към
датата на подаване на офертата по една или друга причина не са включени в
списъка. Това поставя и самите физически лица – експерти, които не са включени
в списъците на лица с удостоверение по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, но които
отговарят на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, в ситуация
да не могат да се включат в конкурса. По този начин изискването ограничава
възможността предметът на поръчката да бъде извършен от възможно
най-квалифицирани експерти, тъй като ограничава възможностите на участниците
единствено до тези от експертите, които са вписани в списъка към
удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г.,
към датата на подаване на офертите.
Това не е
обосновано нито с предмета, нито с обема на обществената поръчка, в нарушение
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и фактически дава предимство на тези лица, които към
датата на подаване на офертите имат включени в списъка си физически лица –
експерти, но ограничава възможността за конкуренция между потенциалните
участници, тъй като обективно стеснява техния възможен брой, без да даде
възможност на други потенциални участници да ангажират експертен ресурс, който
отговаря на законовите изисквания, и който макар и към датата на подаване на
офертите да не е вписан в списъка, към датата на сключване на договора за
обществена поръчка би следвало да е вписан. Въпрос на преценка на участника е дали ще използва вече включени в
списъка му експерти или ще включи нови експерти, които не са включени в списъка
му, но които отговарят на изискванията на закона и които той счита, че
по-качествено и професионално биха изпълнили предмета на поръчката, и за които
знае, че към датата на сключване на договора трябва да бъдат включени в списъка
му. Следователно въведеното от възложителя изискване
предложените експерти да бъдат включени в списъка към Удостоверението от МРРБ/
ДНСК на етап „подаване на оферта“,
е ограничително. Това би могло да бъде изискано от спечелилия участник,
само на етап „сключване на договор“, като от една страна това значи спазване на законовото изискване за
извършване на дейността от лице, което отговаря на законовите изисквания, а от
друга – гарантира постигането на законовото изискване по възможно
най-благоприятния за конкуренцията на правните субекти и следователно за
интереса на възложителя начин – така и Решение № 5934 от 9.05.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 12576/2017 г., 5-членен с-в. В случая възложителят е ограничил правото на участника да докаже годността си чрез
позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, което право е
установено от законодателя в чл. 65 от ЗОП.
Видно от изложеното
изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2
вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал.1 от ЗОП е правилен и съответства на
доказателствата по делото. Налице е и вторият елемент от фактическия състав на
нередността, тъй като допуснатото от касатора
нарушение е на национално право, свързано с правото на Съюза. Установеното нарушение
представлява нередност от вида на посочените в т. 9 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, като нарушението обхваща случаи, в които
потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията. В случая е налице неправомерен критерий за
подбор, като води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно
до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са били подадени 7 оферти
е отчетено от УО при определяне на сериозността на нарушението, респективно
определяне на процентния показател на финансовата корекция, като
административният орган е посочил, че е осигурено задоволително ниво на
конкуренция. Това обстоятелство обаче не опровергава извода, че
незаконосъобразният критерий за подбор по дефиниция води до ограничаване на
конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой
оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако
нарушението не беше допуснато. Според настоящия състав допуснатото нарушение
неправилно е квалифицирано и като такова по т. 10 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, но това обаче е ирелевантно за цялостната законосъобразност
на решението.
Правилен
и обоснован е и изводът на административния орган относно третия елемент на
фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно,
прилагането на ограничителни изисквания е довело до ограничаване на
конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз
– "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка
45), е налице и вреда за бюджета на Съюза. Правилен е направеният от УО извод,
че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на
пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданото
нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници, не може да
се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно
да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в
обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение,
в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е било
допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови и
технически параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не
позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, УО е
приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл.5,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
За нередността по т. 9 е предвидено налагането на финансова корекция
в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. УО е
преценил всички обстоятелства относно извършеното нарушение с оглед преценка за
неговата сериозност, като е отчел осигурената задоволителна степен на
конкуренция. Предвид това УО на ОПРР е намалил процента на корекцията и е
определил възможно най-ниския показател от 5 % върху стойността на засегнатите
разходи, за който не е налице възможност да бъде намален.
За правилното определяне размера на
финансовата корекция при избрания пропорционален метод, е необходимо да е
определен не само процентният показател, но и основата върху която се
изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното Решение на УО на ОПРР,
финансовата корекция от 5 % е наложена върху стойността на допустимите разходи по
договора, засегнат от нарушението. Доколкото договорът е изцяло финансиран от
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, това прави
така наложената финансова корекция правомерна, по арг. от чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
С оглед на изхода на правния спор по
делото и своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва
да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството /юридическото лице, в чиято структура се намира органът –
ответник/ разноски за юрисконсултско възнаграждение, което предвид фактическата
и правна сложност на делото и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с
чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с
чл. 25, ал. 1 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в
размер на 100 лв. Претенцията на ответника за прилагане на чл. 25, ал. 2 от
Наредбата на заплащането на правната помощ е несъстоятелно, тъй като
материалният интерес по делото е под 10 000 лв.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Свищов против Решение № РД-02-36-536/22.04.2019 г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“. ОСЪЖДА Община Свищов, ЕИК ********* да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството гр.
София сумата от 100 лв. /сто лева/, представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: