Решение по дело №2153/2021 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№…………      

 

Гр. Варна, ……………………… 2021 година

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

            

Административен съд – Варна, ІІІ касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи октомври две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Янка Ганчева

ЧЛЕНОВЕ:      Дарина Рачева

  Даниела Недева

при участието на прокурора Силвиян Иванов и секретаря Галина Георгиева, като разгледа докладваното от съдия Рачева касационно административно дело № 2153 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.

Образувано е по жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – София срещу Решение № 421/27.07.2021 г. на Варненски районен съд, І състав, постановено по н.а.х.д. № 1956 по описа на съда за 2021 г., с което е отменено Наказателно постановление № 11-01-683/2020/28.04.2021 г. на Заместник-директора на АДФИ.

В жалбата се твърди, че решението на районния съд е постановено при неправилно приложение на материалния закон. По-конкретно касаторът оспорва изводите на районния съд, че в случая не е бил приложим Законът за обществените поръчки. Посочва, че се касае за разходване на публични средства и възложителят е бил длъжен да приложи реда по ЗОП за възлагане на поръчката. Моли решението на районния съд да бъде отменено, а отмененото с него наказателно постановление да бъде потвърдено, като в полза на инспекцията бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът в производството, П.Б.И. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита обжалваното решение за правилно поради допуснати редица нарушения на разпоредбите на ЗАНН при издаване на наказателното постановление. Моли решението да бъде оставено в сила и в негова полза да бъдат присъдени направените в производството разноски.

Представителят на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на районния съд е постановено при нарушение на закона и моли да бъде отменено, а наказателното постановление – потвърдено.    

 

Административен съд - Варна намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, която има правен интерес от обжалване на първоинстанционното решение. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Предмет на проверка във въззивното производство е било Наказателно постановление № 11-01-683/2020/28.04.2021 г. на Заместник-директора на АДФИ, с което за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки, на П.Б.И. на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) е наложена глоба в размер на 4 868,64 лева.

От събраните в административнонаказателното и в съдебното производство доказателства районният съд е приел за установено от фактическа страна, че от 2011 г. до 30.05.2019 г. И. заемал длъжността ректор на Икономически университет – Варна. Университетът бил държавно висше училище, и по силата на чл.30, ал. 2 и чл. 31 от Наредба за ползване на студентските общежития и столове на Икономически университет – Варна ежегодно била предоставяна държавна субсидия за студентско столово хранене, която се ползвала от студентите, докторантите и специализантите. С размера на субсидията се намалявала цената на ползваната храна. Размерът на държавната субсидия за отделните хранения и базовата стойност за едно хранене следвало да бъдат определени от ректора на висшето училище, поради което със съответна заповед И. определил базовата стойност на едно хранене за 2019 г. в размер на 4,20 лв. за студенти и докторанти при държавна субсидия за едно хранене 1,80лв., а за един 2 храноден - в размер на 3,60лв., като при консумация над базовата стойност намалението е в размер на 1,80лв., а при консумация под базовата стойност намалението е 60% от консумираното, но не повече от 1,80лв.

Столовото хранене на студентите, докторантите и специализантите било осъществявано в обекти, представляващи част от недвижими имоти – публична държавна собственост, стопанисвани от висшето училище. Същите били предоставени под наем с договори, сключени след проведени търгове по реда на Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост, подписвани от И. като ректор на ИУ и от главния счетоводител. Такива договори били сключени със „З. 47 – СП“ АД като наемател на заготвителен блок за хранене с площ 364,00 кв.м., в гр.Варна, Икономически университет, Учебен блок 1 и на кухня към служебна столова с обща полезна площ 273,95 кв.м гр.Варна, ул. „***“ № 24, Учебен блок 2.  Освен задължението на наемателя да заплаща месечна наемна цена, в договорите за наем било уговорено наемателят „З. 47-СП“ АД да приготвя и продава храни и напитки за редовно столово хранене на студентите, преподавателите, служителите и гостите на ИУ – Варна. Продажбата на храната на студентите се извършвала по магнитнокартова система, за което бил издаван касов бон и разпечатка, които се предоставяли на висшето училище за отчитане на субсидираното студентско хранене, фактурирано било два пъти месечно и сумите по фактурите се превеждали по банкова сметка ***-наемател.

В изпълнение на условията по сключените договори за периода от 16.01.2019 г. до 20.12.2019 г. от „З. 47-СП“ АД били съставени общо 32 бр. фактури, в които като получател бил вписван Икономическият университет, а като вид на стоката/услугата – „Разходи за субсидирано студентско хранене“ за съответния период. По фактурите не бил начисляван ДДС и като основание за получена нулева данъчна основа било отбелязвано: „Намаление на данъчната основа по чл. 26, ал. 3, т. 2, вр. с §1, т. 15, изр. 2 от ДР на ЗДДС“. По издадените фактури били направени плащания с бюджетни платежни нареждания в общ размер на 405 720,21лв. Разходите били осчетоводени по счетоводна сметка 6012 „Разходи за храна“ и били отчетени по §§ 10-11 „Храна“.

При извършване на финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК-10-555/22.04.2020 г. на директора на АДФИ, служители на инспекцията установили посочените по-горе обстоятелства, както и че стойността на разходените през 2018 г. средства за студентско хранене е в общ размер на 406 496,64 лв. без ДДС, че планираните по бюджета за 2019 г. разходи за храна по §§ 10-11 „Храна“ са общо в размер на 441 482 лв.

Финансовият инспектор констатирал, че стойността на направените през 2018 г. разходи и планираните по бюджета за 2019 г. такива попадат в праговете по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и счел, че на основание чл. 17, ал. 1 от ЗОП е следвало да бъде приложен предвиденият в закона ред за възлагане на обществена поръчка.

Във връзка с тези констатации на 28.10.2020 г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на И. за това, че към 16.01.2019 г. (датата на първата издадена за 2019 г. фактура за разходи за субсидирано студентско хранене), в качеството си на ректор и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП не е приложил предвидения в закона ред при наличие на основания за това. Актът бил предявен и подписан без възражения, постъпилите писмени възражения били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа на съставения акт на 28.04.2021 г. било издадено и атакуваното наказателно постановление, с което на санкционираното лице било наложено административно наказание глоба в размер на 4 868,64 лева, определена в размер съгласно чл. 256, ал. 1 от ЗОП в редакцията, действаща към момента на извършване на нарушението.

При така установените факти, от правна страна районният съд приема, че възложителите са задължени по силата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това, а  чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП ги задължава да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Според чл. 21, ал. 1 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка включва всички плащания без данък върху добавената стойност. Приема още, че университетът е публичноправна организация по § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, а представляващият го е публичен възложител по силата на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП и като такъв е бил натоварен със задължението по чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Сумата 406 496,64 лв. без ДДС, заплатена на „З. 47-СП“ АД през 2018 г., попада в праговете по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като в случай, че се касае за доставка на услуги е следвало да бъде приложена процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП (публично състезание) или т.13 (пряко договаряне). Районният съд обаче възприема тезата на въззивника, че не се касае за услуги по приготвяне и доставка на храни на студенти, а за предоставяне на помещения под наем, което изключва приложимостта на нормите на ЗОП. Плащанията по издадените фактури представляват плащане в полза на студентите или докторантите и от тяхно име, които са за сметка на бюджета и се плащат на дружеството-наемател. Следователно съдът приема, че нарушение липсва, тъй като не е налице предоставяне на услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Позовава се и на § 2, ал. 2 от ДР на Наредбата (ДВ, бр. 19 от 2021 г.), която е последваща разглежданите факти, но е приложима по чл.3, ал.2 от ЗАНН, и предвижда възможност на висшите училища да сключват договори със специализирани фирми за осъществяване на студентско столово хранене, като правата и задълженията на страните да се уреждат в договори между тях при стриктно спазване на изискванията на наредбата, тоест, без да се прилага ЗОП. Цитира и практика на административните съдилища и ВАС, че при предоставяне под наем на студентски столове приложимият закон е ЗДС, а не ЗОП.

С тези мотиви приема, че нарушението не е извършено от обективна или субективна страна, тъй като не може да се счете, че се касае за услуга по приготвяне и доставяне на храна, и отменя наказателното постановление.

 

Настоящата инстанция възприема изцяло изводите на районния съд от фактическа страна, както и правните му изводи за незаконосъобразност на наказателното постановление като краен резултат, но по съображения, различни от изложените във въззивното решение.

От отмененото наказателно постановление не може еднозначно да се установи датата, на която административнонаказващият орган приема, че е извършено нарушението. В наказателното постановление се посочва както че нарушението е извършено на 16.01.2019 г., когато е датата на първата издадена за 2019 г. фактура за разходи за субсидирано студентско хранене, така и че разходите са извършени за периода от 16.01.2019 г. до 20.12.2019 г. въз основа на договори за наем от 30.09.2014 г., 10.05.2018 г. и 11.04.2019 г.

Неясни са и твърденията с кое действие или бездействие е осъществен съставът на вмененото на И. нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Фактурата от 16.01.2019 г., която е посочена като основание за определяне на датата на нарушението, е издадена не от Икономически университет, а от „З. 47 – СП“ АД. Няма как издаването на първата фактура от трето лице да е деянието, с което И. е извършил вмененото му нарушение. В същото време сред описаните многобройни факти, осъществили се в периода 2014 – 2019 г., липсва конкретно посочване на действията, с които е възложено извършването на услугите по приготвяне и доставяне на храна, които са счетени от административнонаказващия орган за обект на обществена поръчка – дали това са договорите за наем, с които е регламентирана организацията на столовото хранене и отчитането на субсидираното хранене, които са от дати, различни от 16.01.2019 г., или това са датите на приемо-предавателните протоколи, датите на бюджетните платежни нареждания или друго. Предвид естеството на услугите, за които се твърди, че са обект на обществена поръчка, не е изяснен начинът за формиране на стойността на обществената поръчка с оглед конкретно приетият от университета цикъл за възлагане по правилата на чл. 244 от ЗОП.

Всички тези факти и обстоятелства, и най-вече датата на извършването на нарушението, както и действието или бездействието, с което е осъществен съставът на нарушението, са от особена важност за индивидуализиране на нарушението и за преценката на сроковете по чл. 34 от ЗАНН. Въз основа на тези факти и обстоятелства се организира защитата на привлеченото към отговорност лице и се извършва  преценката на въззивния и касационния съд за обоснованост и доказаност на обжалваното постановление. Липсата им представлява съществено нарушение на процесуалните правила и изискването за съдържание на акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление, което налага отмяната на последното. Постановеното въззивно решение в този смисъл е правилно като резултат и не са налице твърдяните касационни основания.

При извършена служебна проверка на обжалваното решение извън наведените в касационната жалба оплаквания съобразно изискванията на чл. 218, ал. 2 от АПК не се установяват пороци във връзка с неговите валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на производството, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски би следвало да се уважи, но доколкото доказателства за направени разноски в касационната инстанция не са представени, такива не се следват.

 

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд – гр. Варна, ІІІ касационен състав

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 421/27.07.2021 г. на Варненски районен съд, І състав, постановено по н.а.х.д. № 1956 по описа на съда за 2021 година.  

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

Председател:                                                            Членове:        1.

 

2.