Р
Е Ш Е Н И Е
№ 1484/12.12.2022 година, град
Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Бургас, II-ри състав, в открито съдебно заседание на 05.10.2022
г. в състав
Съдия: Константин Григоров
Секретар: Димитрина
Димитрова
като
разгледа докладваното от съдия Григоров административно дело № 571 по описа на съда за 2022 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на реда на чл.145
и следващите от АПК, във връзка с чл.27 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм.
ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ЕАД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, кв.
Победа, ул. Ген. Владимир Вазов № 3, представлявано от Г.Й.Т., чрез адв. Д.С.от
АК – София, със съдебен адрес *** срещу решение от 14.03.2022 г. на ръководител
на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за
определяне на финансова корекция в размер на 5% по сключения договор ЗОП – 62/20.07.2021
г., с изпълнител ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат, на стойност 11 369 939,17 лв.
без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране и
строителство на обект: Изграждане на строителство ПСОВ Карнобат.
Жалбоподателят намира решението за постановено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материално правните
разпоредби на закона. Твърди, че въведената методика за оценка е
законосъобразна и е в пълно съответствие с чл.70, ал.5 и чл.7, т.2 и т.3, б. Б
от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Липсвали елементи от фактическия състав
на понятието нередност и нямало основание за определяне и налагане на финансова
корекция. За да достигне до извод за допуснато нарушение на ЗОП, УО на ОПОС
неправилно и противно на съдържанието на методиката за оценка интерпретирал
заложените показатели за оценка самостоятелно и изолирано от изискванията на
възложителя. Сочи се още липса на мотиви за нарушение на посочените правни
норми. На следващо място се излагат съображения за неправилна правна
квалификация при определяне основанията за налагане на финансовата корекция. Не
били обсъдени възраженията на възложителя и не бил обоснован съществен елемент
на понятието нередност, свързан с нанасянето на вреда. Иска се отмяна на
решението като незаконосъобразно и се претендират разноски.
В съдебно заседание, чрез процесуален представител
поддържа жалбата и представя доказателства. С писмена молба и писмени бележки
изразява становище по съществото на спора, като заявява, че нарушение не било
извършено, поради което не било налице основание за налагане на финансовата
корекция. Иска административният акт да бъде отменен и претендира разноски по
представен списък.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на
програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в съдебно заседание, чрез
процесуален представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да
се присъдят направените по делото разноски. Представя писмено становище по същество.
Факти:
Съдът намира за необходимо да уточни, че онези
документи от административната преписка, които са представени по делото
заверени на хартиен носител ще бъдат посочвани с номера на съответния лист от
делото. Онези, които не са посочени с номер на лист, се намират на представения
с преписката диск.
Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и началник
отдел „Финансова дейсност” в главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда” и „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас като бенефициент бил сключен административен
договор № Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез
директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, с
рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 (л.183). Предмет на договора е
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
323 691 316,50 лв. по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК
инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за
област Бургас“ като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по
процедурата възлиза на 1 350 000 000 лв. Проект ИСУН №
BG16М1ОР002-1.016-0011 е на стойност 459 330 577,88 лв. (л.183).
Въз връзка със сключения договор и по реда на чл.132,
вр. чл.18, ал.1, т.1 и чл.20, ал.1, т.3, б.А от ЗОП, „ВиК“ ЕАД е провел процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и
строителство на обект: Изграждане на ПСОВ Карнобат. Процедурата била открита с решение № D59751/23.09.2020 г., изх. № РД-09-709/23.09.2020
г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД.
Със заповед № РД-09-709-3/30.10.2020 г. (л.155), изп. директор на „ВиК“ ЕАД
назначил комисия с поименно посочен състав, която да разгледа офертите на
участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите
за подбор, и да провери за състоянието на предложенията с обявените условия.
Възложено е комисията да разгледа допуснатите оферти и да ги оцени в
съответствие с методиката за оценка, след което да ги класира.
С доклад, утвърден на 31.05.2021 г. от дейността на
назначената комисия, утвърден от изп. директор на „ВиК“ ЕАД (л.159-161) и протоколи
№ 1, 2, 3 и 4 неразделна част от него (л.224, л.231, л.232, л.249) били установени
постъпили оферти от:
1. ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат;
2. Консорциум ГИС-Среги Карнобат;
3. Обединение АКВА Интер Билд;
4. ДЗЗД ЕКО Груп;
5. Инфра Експерт АД;
6. Хидрострой АД.
До разглеждане на ценовите оферти били допуснати:
1. ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат;
2. Консорциум ГИС-Среги Карнобат;
3. Обединение АКВА Интер Билд;
4. ДЗЗД ЕКО Груп;
5. Хидрострой АД.
Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално
съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна
оценка, като на първо място с 92 т. е класиран участникът – ДЗЗД Елит ПСОВ
Карнобат. Комисията направила предложение за „Инженеринг – проектиране и
строителство на обект Изграждане на ПОСВ Карнобат” да бъде сключен договор с
участника класиран на първо място (л.161).
С решение № РД-09-709-04/03.06.2021 г. за определяне
на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен
за изпълнител ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат. Решението е изпратено до участниците с
писмо изх. № ОП-43-36/03.06.2021 г.
Въз основа на класирането бил сключен договор №
ЗОП-62/20.07.2021 г. между ВиК ЕАД Бургас възложител и ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат –
изпълнител с предмет подробно описан в раздел 2 (л.215).
Във връзка с
резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма
счетоводна година (01.07.2020 г.-30.06.2021 г.), одитният орган изискал от УО
на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ да предприеме незабавни коригиращи действия,
изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на
сключени договори с избрани изпълнители по програмата.
За резултатите от
повторната проверка бенефициентът
„ВиК“ ЕАД бил уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-169/09.02.2022 г. по
реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ (л.169) за констатирано нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7
от ЗОП, вр. с чл.2 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите. На
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. В срока било депозирано възражение с изх. № МП-03-ПК-2/3/23.02.2022
г. (л.171).
С решение от 14.03.2022 г. (л.162-165) на ръководител
на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ на „ВиК“ ЕАД, на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), т.11,
б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), била определена финансова корекция по пропорционален метод
от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), в размер на 5% по сключения договор № ЗОП – 62/20.07.2021
г., с изпълнител ДЗЗД „Елит ПСОВ Карнобат“, на стойност 11 369 939,17 лв.
без ДДС.
За да определи тази финансова корекция, на първо място
УО обсъдил възражението, депозирано от бенефициента и приел следното:
Показател
2 (П2) → Мерки за
осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за
извършване на входящия контрол за качество:
А: Мярка/Мерки за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж:
Б: Мярка/Мерки за извършване
на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни
продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания.
Административният орган приел възражението,
според което „продължителността на срока за изпълнение, от една страна, и
мерките относно навременната доставка на необходимите материали и за извършване
на входящ контрол за качество на тези продукти, са две различни неща“, но
намерил, че не бил определен резултатът, който следва да
постигнат участниците при подготовката на техническите предложения, за да е
налице ефект от изпълнението на конкретните мерки А и/или Б от показател П2. В
тази част на техническите предложения от участниците се изисквало да извършат
описание с конкретно минимално съдържание, но това описание по никакъв начин не
можело да гарантира по-високо качество на изпълнение. Това от друга страна не
давало увереност на възложителя за по-качествено изпълнение на поръчката,
доколкото самият той не поставил като базово изискване конкретно поведение,
което да се съблюдава от участниците през този период. Органът изяснил, че в
документацията за участие възложителят посочил максимално допустим срок за
изпълнение – 660 к.д., включващ максимален срок за проектиране от 120 к.д. и
срок за изпълнение на СМР до 540 к.д. Така бил направен извод, че участниците
следвало да съобразяват доставките на строителните материали именно с
максимално определения срок за изпълнение от възложителя, тъй като ако оферират
по-дълъг срок, няма да бъдат допуснати до оценяване по методиката. УО на ОПОС
обърнал внимание, че срокът за изпълнение не подлежи на оценяване.
Относно възражението,
че не било ясно въз основа на какво УО на ОПОС приел, че в методиката за
оценка има базови и надграждащи условия, които били непосредствено обвързани
помежду си, органът отбелязал, че в разглежданата методика било
налице обратното – нито в Техническата спецификация, нито в Указанията към
методиката или в Документацията за участие фигурирали указания и изисквания към
определени действия от страна на участниците, които да гарантират спазване на
базов критерий по навременна доставка на необходимите строителни продукти и
извършване на входящ контрол за качество, чието надграждане да се оценява с мярка/мерки за осигуряване
на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за
влагане в съответния строеж и мярка/мерки за извършване на входящ контрол за
качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на
възложителя и нормативните изисквания. Органът приел, че това довело до неяснота
как и по какви критерии ще се оценява от комисията, че мерките съдържат
„надграждащи елементи“, доколкото базови такива липсвали, освен изрично
разписаното в методиката за определяне на оценка съдържание на всяка една от
предложените мерки, което представлявало описание с конкретно минимално
съдържание. Във връзка с последното УО на ОПОС отбелязал, че тази описателна част
не гарантирала по-високо качество на изпълнение, доколкото изначално
участниците са уведомени за максимално допустимия срок за изпълнение на
строителството до 540 к.д.
По отношение възражението, че никъде в методиката за
оценка не било посочено, че въпросните мерки са надграждащи условия, УО на ОПОС
отбелязал, че съгласно разглежданата методика за оценка наличието на мерките по
показател П2 в техническите предложения на участниците ще донесат допълнителни
точки, което означава, че задължителното съдържание, съгласно Техническата
спецификация, ще бъде надградено, ако участниците посочат в предложенията си
изискуемите от бенефициента мерки, т.е. мерките по показател П2 имат надграждащ
ефект. УО на ОПОС приел, че бенефициентът не указал по ясен и недвусмислен начин
как ще бъдат възприети и оценени самите мерки от оценителната комисия – липсвал
обективен критерий кога една мярка е приложима, в каква степен и кога не. При
така утвърдената методика, възниквала хипотеза, при която било възможно участник
с 2 броя предложени мерки и участник с 10 броя предложени мерки, различни по
своята същност, да получат един и същ брой точки, а именно 6 т. Уточнено е, че примерът
бил относим както към мярката/мерките за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж,
така и към мярката/мерките за извършване
на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни
продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания. УО на ОПОС приел, че методиката за оценка на
офертите, в тази част, не давала възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, което е в нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 от ЗОП. Също така, преценката дали предложените мерки биха осигурили
навременна доставка на необходимите строителни материали или биха довели до
извършване на входящ контрол за качество е изцяло в преценката на комисията и
не можела да бъде предвидена от участниците при изготвянето на техническото им
предложение, което е в нарушение на чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП. Това от
своя страна създавало възможност, въз основа на субективна преценка на
комисията, даден участник да получи или не получи допълнителен брой точки по
всяка от двата вида мерки А или Б (6 т.). УО на ОПОС приел, че бенефициентът не
аргументирал как комисията за оценка ще преценява приемането или неприемането
на мерките, което било от съществено значение от една страна за предвидимостта на
участниците при подготовката на офертата, и за оценяването от друга.
Относно възражението, че аргументите,
изложени по отношение на мерките
за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти,
предназначени за влагане в съответния строеж
са аналогични и за мерките
за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните
строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания, УО на ОПОС отбелязал, че при втория вид мерки
не присъствало понятието „навременна“, но отново не били заложени от
възложителя резултатите, които желае да бъдат постигнати с предложените мерки. Посочено
е, че в т. 5.1 от Раздел 5 Изисквания към строителството от Техническата
спецификация са дадени общите изисквания, като било записано задължението да се
влагат в строителството качествени материали, строителни и изделия, продукти и
др., само с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните
изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Съгласно същата
част от ТС материалите се доставят със Сертификат за качество и декларация за
съответствие. В този смисъл от участниците вече изрично било изискано в
строителството да бъдат вложени качествени материали само с предварително
доказани качества. Това довело до неяснота какво допълнително следвало да
предложат участниците като мярка/мерки за извършване на входящ контрол за
качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на
възложителя и нормативните изисквания, доколкото възложителят вече бил поставил
изискване за представяне на Сертификат за качество и декларация за съответствие
и бил посочил, че ще се приемат качествени материали, строителни и изделия,
продукти и др., само с предварително доказани качества, отговарящи на
нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Възложителят
не посочил никакви параметри или резултати, които следвало да бъдат спазени или
постигнати от участниците чрез предложените мерки. УО на ОПОС приел, че
методиката за оценка на офертите, в тази й част, не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което е в
нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Също така, преценката дати предложените
мерки биха осигурили навременна доставка на необходимите строителни материали
или биха довели до извършване на входящ контрол за качество оставала изцяло в
преценка на комисията и не можело да бъде предвидена от участниците при
изготвянето на техническото им предложение, което е в нарушение на чл.70, ал.7,
т.3, буква „б“ от ЗОП. Това от своя страна създавало възможност, въз основа на
субективна преценка на комисията, даден участник да получи или не получи
допълнителен брой точки за предложената/ите мярка/мерки (6т.). УО на ОПОС приел,
че бенефициентът не аргументирал как комисията за оценка ще преценява
приемането или неприемането на мерките, което е от съществено значение от една
страна за предвидимостта на участниците при подготовката на офертата, и за
оценяването от друга.
Показател 3 (П3) → Мерки за ограничаване отрицателното
въздействие на строителните дейности:
А. Мярка/Мерки
при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура,
осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни
оператори и др.).
УО на ОПОС потвърдил, че поддържа първоначалната си
констатация, обективирана в писмо с изх. № 1-016-0011-2-169/09.02.2022 г. и не
счита, че е налице правно основание за оттегляне на констатацията за
нарушението, което може да бъде базирано на твърденията в писменото възражение
на бенефициента. Разглеждайки и анализирайки възражението на бенефициента УО на
ОПОС отбелязал, че бенефициентът посочил, че в разглежданата методика се
оценява „качеството
на мерките, които всеки потенциален изпълнител предлага да реализира, така
защото времето на засягане на тези инфраструктури да бъде сведено до възможния
минимум, вариращ според аварийната ситуация. Въз връзка с аргументите във възражението УО на ОПОС поставил
въпроса, как ще се оцени качеството на мерките, които всеки потенциален
изпълнител предлага да реализира, ако не се оценя елемента време. В случай на
проблем по време на извършването на строително-монтажните работи, който би
довел до аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура,
осигуряваща услуги, различни от ВиК, няма ли за възложителят от съществено
значение да бъде именно времето, за което би се отстранил проблемът, а оттам и
мерките, които всеки участник би предприел за предотвратяване или намаляване на
времето за отстраняване на аварията, изразени отново чрез времевия елемент. На
следващо място ако няма предварително заложени времеви параметри, с които
участниците да се съобразяват при изготвянето на техническите си предложения,
как щяло да се прецени качеството на предложената мярка. Във връзка с
изложеното УО на ОПОС отбелязал, че дори да се приеме, че оценителната комисия
няма да оценя посоченото от участниците време за предотвратяване или намаляване
на времето за отстраняване на съответната авария, не става ясно как ще се оценя
качеството на предложените мерки. УО на ОПОС приел, че с така разписаната
методика участниците не са поставени при равни условия, доколкото не са налице
ясни критерии при какви предложения ще получат оценка за предложените мерки за
предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария
и за кои няма да получат оценка. Изложени са мотиви, според които, за да бъде
методиката законосъобразна, тя трябва да обезпечава обективно, прозрачно и
конкурентно класиране на офертите.
В мотивите на решението е изложено още, че никъде в
писмо с изх. № 1-016-0011-2-169/09.02.2022 г. не било посочено, че
възложителите трябва да използват само количествени показатели и такива, при
които се използват само математически правила и алгоритми. Във връзка с
последното УО на ОПОС отбелязал, че единствените ограничения на възложителите
спрямо използваните от тях критерии за възлагане са тези, посочени в ЗОП. И
именно с тях трябва да се съобразяват възложители, когато сформират методики за
оценка на техническите предложения на участниците.
Изложеното мотивирало УО на ОПОПС да приеме (л.165),
че е налице едно нарушение, което обосновало налагане на финансова корекция на
основание т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020
г. Била определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) по сключения Договор № ЗОП-62/20.07.2021 г. с изпълнител
ДЗЗД „Елит ПСОВ Карнобат“ на стойност 11 369 939,17лв. без ДДС.
На основание чл.35, ал.2 вр. ал.1, т.1 от Наредба №
Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от
22.10.2019 г.), на бенефициента „ВиК“ ЕАД Бургас била
определена сума за възстановяване в размер на 45 443,02 лв., представляваща
стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и
общо верифицираните разходи по процесния договор.
Решението на ръководителя на Управляващия орган на
програма „Околна среда 2014-2020“ е издадено на 14.03.2022
г. и обжалвано с жалба вх. № Ж-78/28.03.2022 г. (л.5), поради
което съдът приема, че жалбата е в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
Правни
изводи:
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9, ал.5, изр.второ
и трето от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл.5 от Устройствения
правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице
управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти.
Със заповед № РД-13/06.01.2022 г.
на министъра на околната среда и водите (л.251), Галина Симеонова – и.д. Главен
директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е
оправомощена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020г., поради което обжалваното решение, се явява издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
Съдът не констатира допуснати,
в хода на административното производство, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да са довели до незаконосъобразност
на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), преди издаването на решението по ал.1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. В ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
По делото е приложено писмо изх. № 1-016-0011-2-169/09.02.2022 г. (л.169) по
реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), с което, във връзка с резултатите от одит
на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма счетоводна година
01.07.2020 г. – 30.06.2021 г., „ВиК“
ЕАД е уведомен за осъществен повторен преглед от страна на УО на ОПОС за
законосъобразността на сключените договори с избрани изпълнители. В последния раздел на писмото изрично е
посочено, че при извършена повторна проверка на открита процедура по ЗОП за
възлагане на процесната обществена поръчка е идентифицирано нарушение, което
обосновава налагане на финансова корекция на основание т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и в
съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ
е предоставен двуседмичен срок за представяне на писмени възражения и
доказателства по основателността и размера на финансовата корекция. В определения
срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с изх. № МП-03-ПК-2/3/23.02.2022
г. (л.171), като в срока по
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) било
издадено обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са подробно
обсъдени от административния орган.
Обжалваното решение е издадено в
предвидената писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки.
Същото е мотивирано с оглед изложените фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ,
бр.52 от 09.06.2020 г.), финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които
се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ – Наредбата).
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в
редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.), е необходимо кумулативно да са
налице следните предпоставки:
1. нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента
2. да има или да би могла да
има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на предпоставките следва
да бъде доказано от административния орган, което в случая е сторено.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която
препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, редакция ДВ, бр.101 от 2015 г.), дава определение на понятието „нередност“ → всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В
Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция.
Според
Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, т.11, б.“б“, с
която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид нередност е използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността – случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Административният орган е приел,
че в случая е налице едно нарушение (л.165), квалифицирано като нередност по
т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се установява съставомерност: нарушени са разпоредбите на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с
чл.2, ал.2 от ЗОП (л.162, стр.2). Прието е, че възложителят е приложил ограничителни
условия и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Същата предполагала
субективизъм при оценяването от комисията и недостатъчна информация при
сформиране на техническите предложения от страна на участниците.
Съгласно
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата
на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: 2. да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: б)
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В утвърдената от възложителя
методика за оценка на офертите (л.142), критерий за възлагане на поръчката е
икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа оптимално
съотношение качество/цена, като оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата следва да се извърши по комплексна оценка (КО),
съдържаща четири показателя и да се изчисли по формулата: КО=П1+П2+П3+П4, с максимална възможна стойност
100 точки.
По отношение на П2 в методиката
е указано, че за присъждане на точки участникът следва в подточки 2.7.1 и 2.7.2
от Образец „Техническо предложение“ да е предложил една или няколко от мерките
по б. А и Б. По отношение на П3 е предвидено присъждане на точки когато
участникът в подточка 2.8.1 от Образец „Техническо предложение“ е предложил
мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа
инфраструктура. Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално
изискуемо съдържание на мерките и сформиращите ги елементи. Така въведените
компоненти за показателите П2 и П3, представляват надграждащи компоненти на
останалите и нямат задължителен характер, като те са за установяване на
преимущества на предложенията, освен задължителното съдържание на другите два
компонента. Видно от съдържанието на показателите П2 и П3, в мeтодиката за
оценка липсват специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни
такива, както и не посочва какво представляват мерките за осигуряване на
навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за
влагане в съответния строеж, мерките за извършване на входящ контрол за
качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на
възложителя и нормативните изисквания и мерките при аварийно засягане на
елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни
от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други). Неясното
описание води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя
преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и
предложение елементи. Освен това резултатът, който следва да постигнат
участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен за да
се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретните мярка. По този
начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително
зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да
разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези,
предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от
комисията. Така оценяването на офертите е оставено на свободната и субективна
преценка на комисията. В случая неяснотата се дължи и на обстоятелството, че не
е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката
на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка.
Неоснователни са
изложените в жалбата възражения, според които в методиката за оценка ясно и
недвусмислено били посочени елементите, по които ще се оценява предложението,
поради което не можело да се приеме, че липсвали елементи, както и че изводът
направен от УО на ОПОС не бил в съответствие със заложената методика за оценка,
доколкото в нея поставянето на съответния брой точки не било обвързано с базови
и надграждащи изисквания. Посочи се, че възложителят е въвел задължително
минимално съдържание по показатели, като с показателите П2 и П3 е въвел
изисквания, които имат надграждащ характер и съответно липсата им при някой участник
би довела до по-ниска оценка. С въведените в методиката критерии не може да се
оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може
да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Липсата на яснота относно
механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели би могла да
доведе до отказ от подаване на оферта от потенциални кандидати, поради което е
ограничено участието на неопределен кръг заинтересовани лица, съответно – ограничена
конкуренция.
Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за
участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят
плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Съдът намира, че в конкретния случай, на оценка по
процесните два показателя би подлежало именно описанието на информацията, което
е недопустимо с оглед посочената правна норма. Неяснотата на въведените
изисквания за присъждане на точки по мерките по показатели П2 и П3 създава
възможност за субективизъм при тълкуването на тяхното съдържание и при
преценката относно тяхното изпълнение, което пък безспорно създава предпоставки
за неравно третиране на участниците. Процедирайки по този начин, възложителят е
предоставил свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на
методиката и поставянето на съответните оценки на офертите. Преценката дали
предложената допълнителна мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането
на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални
възприятия на всеки член на комисията.
Не може да бъде
споделено и възражението за липсата на мотиви за нарушение на посочените от
органа норми, а същият само е цитирал съответните текстове от ЗОП. В оспореното
решение е извършен анализ на допълнителните условия на мерките по показатели П2
и П3, както и съдържащите се в тях понятия, съпоставено със съдържанието на
минималните изисквания за допустимост и с целта, за която са въведени, а именно
присъждане на допълнително точки за изпълнение над минимално изискуемото за
допустимост в процедурата.
На следващо място
обстоятелството, че са подадени 6 броя оферти за участие в процедурата, на
което жалбоподателят се позовава, също не опровергава само по себе си извода на
административния орган, че тези условия са неясни, че имат разубеждаващ ефект и
че необосновано ограничават конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако тези изисквания не бяха формулирани по този начин.
Броят на подадените оферти сочи, че е постигнато минимално ниво на конкуренция,
но не опровергава извода за ограничителния ефект на въведените изисквания за
получаване на точки по подпоказателите към П2 и П3.
По отношение на
втората от предпоставките предвидени в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в
редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.), действително не е установено наличието
на финансово отражение от констатираното нарушение, но нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. В чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г. е посочено, че „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета. Това тълкуване е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази
теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че „неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случая, нарушенията
на националното право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
възложителят не бе допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, а общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха
били по-малки.
С оглед на
изложеното правилно е прието в обжалваното решение, че в случая са налице
предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в
редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.). Поради спецификата на разглежданите
нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не
може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Ето защо, при определяне на
размера на финансовата корекция, органът правилно е използвал пропорционалния
подход, предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено
конкретно финансово отражение. Процентният размер на финансовата корекция – 5%,
е правилно определен съобразно предвиденото в т. 11, буква "б" от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, след като е отчетено, че е налице
минимално ниво на конкуренция, с оглед постъпилите оферти в процедурата.
Предвид изложеното
жалбата на ВиК ЕАД против решение от 14.03.2022 г. на ръководител на Управляващия
орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е неоснователна и на основание чл.172, ал.2 от АПК следва да бъде отхвърлена, а в полза на
ответника да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер
от 540 лв., определено по реда на чл.37, ал.1 от ЗПП, във вр. с чл.25, ал.2 от НЗПП.
Предвид изложеното,
Административен съд – Бургас, II-ри състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т., срещу
решение от 14.03.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на програма
„Околна среда 2014-2020“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т. да заплати в
полза на Министерството на околната среда и водите разноски по делото за
настоящата съдебна инстанция в размер на 540 лв.
Решението подлежи на обжалване
с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок, от съобщаването на страните.
Съдия: