Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр.Русе, 14.06.2019
г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви
състав, в открито
заседание на шестнадесети май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Мария Станчева, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 233
по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение №
РД-02-36-351 от 14.03.2019 г. на Заместник-министър на РРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
(ОПРР). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения
административен акт поради противоречие с материалноправни норми и съществени
процесуални нарушения. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и
присъждане на сторените в производството разноски.
Ответникът – Ръководителят
на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на РРБ, чрез процесуалния си
представител ст. юрисконсулт Цв. Т., оспорва жалбата като неоснователна и
недоказана. Излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в
депозирана по делото молба вх. № 1867 от 15.05.2019 г. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа и правна страна следното:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол
индивидуален административен акт - чл. 73, ал.1, във връзка с ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-70
от 27.04.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0004-C01) –
л. л. 1 - 9 от преписката. Въз основа на този договор на Община Русе са
верифицирани средства в размер на 11 207 363,56 лв. по ОПРР 2014-2020,
приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0004
„Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба
№ 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства“.
Одобреният проект е на стойност 1 463 794,74 лв. и се осъществява
чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината, както и чрез
собствен принос в размер на 727 921,64 лв. /чл. 2 от договора/. Във връзка
с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение
на СМР за Проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки,
съгласно Наредба № 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и
семейства“. Процедурата е приключила със сключването на договор за обществена
поръчка: договор № BGRFOP001-1.005-0004-C01-U-04 от 13.02.2018
г. с изпълнител „Аспект“ ООД (л. л. 113 – 123 от преписката).
Обществената поръчка била обект на предварителен контрол преди верификация
на разходите по сключения договор. За резултатите от осъществения контрол е
съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след
открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. л. 21 - 52 от преписката).
Според отразеното в контролния лист е констатирано съществено нарушение на чл.
2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, изразяващо се в
приета от възложителя незаконосъобразна методика.
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на
началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с Писмо вх. № 99-00-6-1508 от
20.12.2018 г. (л. 20 от преписката).
С Писмо
изх. № 99-00-6-1508(1) от 11.02.2019 г. (л. л. 53 - 71 от преписката)
управляващият орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 794 сигнал за
нередност, като описал подробно установеното нарушение от фактическа страна,
посочил направената правна квалификация, вкл. и като нередност, отразил
предвидения за това нарушение размер на финансова корекция като посочил и
съответстващия на нарушението размер, а именно 5 % от стойността на допустимите
разходи по сключения договор - договор № BGRFOP001-1.005-0004-C01-U-04 от
13.02.2018 г. с изпълнител „Аспект“ ООД. На общината бил даден двуседмичен срок
за становище по установеното нарушение, предвид стартиралата със същото писмо
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
В рамките на предоставения срок
постъпило становище от жалбоподателя (л. л. 72 - 78 от преписката), с което се
оспорват констатациите на проверяващия екип относно квалифицирането на действията
на възложителя като нарушение на съответните разпоредби на ЗОП.
На 14.03.2019 г. било издадено оспореното
в настоящото производство Решение № РД-02-36-351, с което бил приключен сигнал
за нередност № 794 с установяване на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; установяване на извършено
нарушение по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП; определяне на финансова
корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор № BGRFOP001-1.005-0004-C01-U-04 от
13.02.2018 г. с изпълнител „Аспект“ ООД и изчислена финансова корекция в размер
на 283,82 лева с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална
дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата
от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална
дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект,
който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата,
националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването,
съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се
наименува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 от АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния
орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава
от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ (СППРР) изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. Представената по
делото Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на РРБ за
определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 6 от делото) е издадена на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице
валидно овластяване на зам.-министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014
- 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен
орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания,
съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установена
нередност, състояща се в допуснати нарушения на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност.
Административният орган
сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи
на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административнопроизводствените
правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 794 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила.
Административният орган е установил с допустими доказателствени средства
относимите за случая факти и обстоятелства. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след получаване на
възражението.
Съответствие на акта с материалния
закон
По същество между страните по делото
не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с
проведената от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет Упражняване на строителен надзор за проект „Ремонт,
прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба № 4 за
достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства“. Релевантните факти се установяват и
от приложените по административната преписка доказателства. Възраженията на
жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона, респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт. С последния е наложена финансова корекция
на жалбоподателя за извършено нарушение на правилата на ЗОП, което е
квалифицирано като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности
- по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата.
Нарушението, описано в оспореното
решение, касае одобрената от възложителя методика за оценка на подадените в
процедурата оферти. Административният орган много подробно е описал установените
несъответствия досежно единия от показателите, включени в комплексната оценка.
В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят е
възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално съотношение
качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е качеството на
оферираното изпълнение на поръчката да се определи чрез показателя „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“, който показател от своя
страна съдържа два компонента: организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството и мерки за осигуряване на качество. Административният орган е
установил, че заложената в методиката за оценяване скала за определяне на
оценките и по двата компонента на този показател, и особено в частта за
организацията и професионалната компетентност на персонала, е направена по начин,
който води до противоречия при оценяването (подробно посочени с конкретни
примери в оспореното решение) и не допринася за избор на най-изгодно
предложение за изпълнение на поръчката. Съдът споделя изводите на
административния орган като намира извършения от ответника анализ на
приложението на утвърдената методика в тази й част за задълбочен и обективен.
Оспорващият се позовава на вписаното в документацията условие, че за предимство
в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти. Развита е тезата,
че чрез предложените допълнителни експерти възложителят е дал възможност на
участниците да компенсират евентуално по-малкия общ и специфичен професионален
опит на експертите от основния си екип. Този довод обаче се опровергава на
първо място от съдържанието и смисъла на самата документация, според която за
получаване на съответния брой точки за предложени допълнителни експерти
задължително следва да е изпълнено условието функциите и отговорностите на тези
експерти да не се препокриват с функциите и отговорностите на експертите от
основния екип, а само да ги допълват. При това положение не може да се твърди,
че по-краткият професионален опит на експертите от основния екип на участника
може да се компенсира с допълнително предложените експерти, чиито функции и
задачи според условията на поръчката следва да са различни. В тази връзка
цитираните от жалбоподателя примери при оценяване на офертите на участниците в
различни хипотези, не изключват и не опровергават посочените в оспореното
решение от УО примери и хипотези на оценяване. Така например при точното
приложение на изработената методика в случая, в който участник, получил
максимален брой точки (35 точки) за основния си екип и е предложил двама
допълнителни експерти ще получи 17 точки според утвърдената методика. Такъв
брой точки би получил и участник, чийто основен екип е оценен по втора скала
(от 24 до 29 точки) и не е предложил нито един допълнителен експерт.
Следователно при очевидно неравностойни технически предложения в частта по
първия подпоказател, офертите ще бъдат оценени еднакво в тази част. Прилагането
на приетата от възложителя методика относно първия компонент от показателя
„Техническо предложение“ води до аномалия (алогичност) при оценяване на
подадените оферти, с което се опровергават декларираните от жалбоподателя –
възложител цели при избора на изпълнител на поръчката. Подобна нелогичност е
налице и относно втория компонент от този показател за оценка – „Мерки за
осигуряване на качество“, доколкото скалата за оценяване и тук е обвързана един
път от кумулативното изпълнение на определени изисквания, а от друга страна при
по-ниските степени на скалата съответните изисквания са определени
алтернативно. В тази част от методиката, освен аномалията на възприетата скала
за оценка, административният орган сочи още, че възложителят не е посочил
областта на приложение на този компонент и условието се явява „отворено“ по
своята същност, при което липсва ясна информация по какъв начин ще се сравняват
предложенията на отделните участници, така че да бъде избрано най-ефективното
от тях.
Като краен извод административният
орган е счел, че по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно първата норма, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Като нарушена е посочена и нормата на ал. 5 от
същия чл. 70 на ЗОП, според която показателите, включени в критериите по
ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Цитираната нормативна уредба дава възможност на възложителите да
включат в методиката за оценка и качествени критерии, които нямат количествено
изражение, но едновременно с това задължава възложителите така да определят
начина на формиране на оценка по тези критерии, че да се осигури съпоставимост
на офертите и обективното им оценяване в съответствие с предмета на поръчката и
техническите спецификации. В конкретния случай възложителят,
в съответствие със законовите правила, е избрал качествени параметри за
оценяване на подадените оферти – професионална квалификация и опит на екипа,
предложени допълнителни експерти, предложени мерки за осигуряване на качество,
но е обвързал тези критерии със съдържание и начин на формиране на конкретната
оценка, които не осигуряват обективност и най-вече съпоставимост на подадените
оферти. Така изработената методика е незаконосъобразна, което съставлява
нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на
нередности – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за която
е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 % с възможност този
размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост от тежестта на
нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че адекватният размер
на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %, който размер е
аргументиран с това, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано, липсват
постъпили искания за разяснения във връзка с утвърдената методика, както и с
факта, че са постъпили 4 броя оферти, което сочи на наличие на добра
конкуренция, като процедурата е обявена и в ОВ на ЕС, но стойността на
поръчката е под праговете и поради това за констатираното нарушение не може да
се докаже наличието на трансграничен ефект.
При това положение се
налага извод, че с оспореното решение законосъобразно е установено допуснато от
жалбоподателя нарушение на разпоредбите на ЗОП при провеждане на процесната
обществена поръчка, а именно – утвърждаване на незаконосъобразна методика за
оценка в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, във връзка с чл.
2, ал. 1 от ЗОП. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност
по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Относно финансовата
корекция
За да е
законосъобразно определена финансовата корекция, трябва правилно да е
определена основата, върху която се изчислява, както и процентният показател. В
случая основата, от която органът е определил финансовата корекция, е посочена
като допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Органът е приел и мотивирал процентен
показател съгласно минимума на предвиденото в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за нередностите. Съдът намира, че не са допуснати нарушения
в тази част от оспореното решение. Впрочем, липсват възражения на оспорващия в
частта за основата и размера на определената финансова корекция.
Съответствие с целта на
закона
Оспореното решение е в съответствие със
закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното разходване на
средства в изпълнение на финансовото подпомагане от ЕСИФ. Чрез определяне на ФК
в минималния предвиден процент се очаква и се цели превантивен и възпитателен
ефект спрямо възложителя – бенефициер на европейско подпомагане. Не се засягат
интереси в противоречие с целите, поставени в правото на ЕС и националното
законодателство в областта на предоставяне на финансова подкрепа чрез
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ.
В заключение на
изследването на условията за законосъобразност на оспорения акт и по изложените
по-горе мотиви съдът приема, че актът е законосъобразен, а жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена.
Предвид
изхода на спора и своевременно направеното искане на ответника, на основание чл.
143, ал. 4 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК и Тълкувателно решение № 3 от
13.05.2010 г. на ВАС по т. д. № 5/2009 г. в полза на ответника следва да се присъдят
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Русе против
решение № РД-02-36-351 от 14.03.2019 г. на ръководителя
на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник - министър на регионалното развитие и
благоустройството.
ОСЪЖДА Община Русе, със седалище и адрес на
управление гр.Русе, пл. “Свобода“ № 6, да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: