Р Е Ш
Е Н И
Е № 25/11.2.2020
г.
гр.
Ямбол,11.02.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти състав, в публично заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ
СТОЯНОВА
при секретаря Велина Митева, разгледа
докладваното от съдия В.
Стоянова адм. д. № 424 по описа за
2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община Ямбол против
Решение № РД-02-36-1239/06.11.2019 г. на Заместник - министъра на регионалното
развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“, с което на осн. чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, на жалбоподателя е определена финансова корекция в
размер на 6 763,80 лева с ДДС, съставляващи 25 % от допустимите
разходи по договор № BG6RFOP001-1.017-0001-C01-U-03 от 09. 02. 2018г. –
изпълнител „ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет
„Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни
работи за обект „Пешеходна улица „Г. С. Раковски“ между улици „Преслав“ и
„Генерал Заимов“ на стойност 22 546 лева без ДДС. Изчислената финансова
корекция е в размер на 6 763,80 лева с ДДС, представляваща 25 % от
стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-U-03 от 09. 02. 2018г. – изпълнител „ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ
И ИНЖЕНЕРИ“ ООД. Неправомерният разход е изчислен върху всички реално
верифицирани разходи по договора с изпълнителя в размер на 27055,19лв,
финансирани със средства от ЕСИФ.
В
жалбата се твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен тъй като посочената в него
нередност не е налице, поради което липсва и основание за налагане на финансова
корекция. Иска се отмяната му.
В
съдебно заседание оспорващият – Община Ямбол, редовно призован, не изпраща
процесуален представител. Депозира подробни писмени бележки чрез упълномощения
процесуален представител адвокат Д. от САК.
Ответната
страна, редовно призована, не изпраща
процесуален представител в съдебно
заседание, но в постъпилата писмена молба с вх. № 170/22.01.2020 г., чрез гл.
юрисконсулт Л.К. оспорва подадената
жалба, като изразява становище за неоснователност на същата. Претендира се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След
като извърши цялостна преценка на събраните по делото доказателства, съдът
приема за установено следното:
Между
Община Ямбол и Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) бил
сключен Административен договор № РД-02-37-14/12.01.2017 г., по силата на който
на бенефициента (Община Ямбол) се
предоставя безвъзмездна финансова помощ
(100%) в максимален размер до 7 625 450,15 лева по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проект по предложение BG16RFOP001-1.017-0001
„Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Ямбол“. В
изпълнение на последния са сключени :
-
Договор
№ BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-02/09.02.2018
г. с изпълнител „ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на
дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при
извършване на строително - монтажни работи за обект: „Част от площадно
пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи на
стойност 6 896.00 лева без ДДС;
-
Договор
№ BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-03/09.02.2018
г. с изпълнител „ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на
дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при
извършване на строително - монтажни работи за обект: „Пешеходна улица „Г. С.
Раковски“ между улици „Преслав“ и „Генерал Заимов“ на стойност 22 546.00
лева без ДДС и
-
Договор
№ BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-05/20.03.2018
г. с изпълнител „СТРОЙИНВЕСТКОНСУЛТ СОФИЯ“ ООД с предмет на дейност
„Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на
строително - монтажни работи за обект: „Основен ремонт на участък от ул. „Преслав“,
на север от ул. „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до осова точка 702:
Първи етап: Основен ремонт на участък от ул. „Преслав“, на север от ул.
„Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до ул. „Акация“ на стойност
13 525.00 лева без ДДС.
Въпросните три
договора са възложени, като проведената процедура чрез покана до определено
лице на осн. чл. 191, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.),
като се основава на придобити права във връзка с предходна открита процедура за
проектиране с № от РОП 00339-2014-0016 – открита процедура по опростени
правила, като прогнозната стойност на поръчката за проектиране е в размер на
362 500 лева без ДДС. Документацията по същата е достъпна на сайта на Агенцията да обществените поръчки на адрес:
http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,662251&_dad=portal&_schema=PORTAL/ Обявление за обществена поръчка
612604, възложител Община Ямбол, 30.06.3014г., номер на поръчката
00339-2014-0016, процедура: открита
процедура„Избор
на изпълнител за изготвяне на работни инвестиционни проекти за основен
ремонт/реконструкция на обекти, собственост на Община Ямбол по проект „Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в
община Ямбол - в подкрепа за
следващия програмен период”. Изработване на Работни инвестиционни проекти за
основен ремонт/реконструкция на обекти, собственост на Община Ямбол по проект: „Подготовка на
инвестиционни проекти за обекти в община Ямбол - в подкрепа за следващия програмен период”: 1. Обособена
позиция № 1 „Инвестиционно проектиране на Централна градска част - 1“,
включваща: част от площадно пространство на площад „Освобождение”,
представляващо парк, каре между източна част на площад „Освобождение” и
ул.”Бяло море” и ул.”Търговска” и ул.”Г.С.Раковски” – пешеходна зона и зелени
площи; пешеходна ул.”Г.С.Раковски”, ограничена между ул.”Преслав” и ул.”Генерал
Заимов”. 2. Обособена позиция № 2 „Инвестиционно проектиране на Централна
градска част - 2“, включваща: част от ул.”Кара Кольо, ведно с тротоари, ограничена
от ул.”Преслав и ул.”Богомил”; - част от ул.”Стефан Караджа”, ведно с тротоари,
ограничена от ул.”Търговска” и ул.”Г.С.Раковски”; - част от ул.”Стефан
Стамболов”, ведно с тротоари, ограничена от ул.”Стефан Караджа” и ул.”Богомил”;
- част от ул.”Търговска”, ведно с тротоари и зелени площи, ограничена от
ул.”Богомил”, ул.”Срем” и ул.”Граф Игнатиев”. 3. Обособена позиция № 3
„Инвестиционно проектиране на участък от ул. "Преслав" и междублокови
пространства“, включваща: участък от ул. "Преслав" на север от ул.
"Димитър Благоев", от осова точка 1337 до осова точка 702;
междублокови пространства в ж.к. "Г. Бенковски" м/у: бл. 18 и 19; От нея е видно, че в предмета й са включени
седем обособени позиции, като релевантни в случая са тези с номера за 1,2 и 3 и
по конкретно за настоящото съдебно производство позиция - Обособена позиция № 2
„Инвестиционно проектиране на Централна градска част - 2“, включваща: част от
ул.”Кара Кольо, ведно с тротоари, ограничена от ул.”Преслав и ул.”Богомил”; -
част от ул.”Стефан Караджа”, ведно с тротоари, ограничена от ул.”Търговска” и ул.”Г.С.Раковски”;
- част от ул.”Стефан Стамболов”, ведно с тротоари, ограничена от ул.”Стефан
Караджа” и ул.”Богомил”; - част от ул.”Търговска”, ведно с тротоари и зелени
площи, ограничена от ул.”Богомил”, ул.”Срем” и ул.”Граф Игнатиев”.
Посочено е също така, че дейността включва
изготвяне на работни инвестиционни проекти, но не е включен авторски надзор.
В
УО на ОПРР постъпил сигнал за нередност № 1104, за който сигнал, както и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят бил уведомен
с писмо изх. № 99-00-6-645(1) от 13.08.2019 г., в което е описано подробно
нарушението, за което е инициирана проверката, а именно незаконосъобразно
разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне на предвидения в закона ред
за възлагането й. На Община Ямбол е предоставен и двуседмичен срок за
представяне на бележки и възражения.
Община
Ямбол е депозирала становище с рег. № 2801-16247/28.08.2019 г., в което е
възразила против твърденията за допуснати нарушения, като е изразила становище,
че проектирането и упражняването на авторския надзор са отделни дейности, които
могат да бъдат извършвани от различни лица, като не само е допустимо, но и
обичайно сключването на отделни договори за извършване на проектантската услуга
и за извършване на авторски надзор.
Във
връзка с настъпили промени в нормативната уредба, с друго писмо – изх. №
99-00-6-649/19.09.2019 г., УО на ОПРР е уведомил Община Ямбол за характера и
вида на нарушението, за предвидения размер на финансовата корекция, за размера
на финансовата корекция, който счита, че следва да бъде определен в конкретния
случай, както и за възможността да представи бележки и възражения в двуседмичен
срок.
С Решение № РД-02-36-1239/06.11.2019
г. УО на ПСРР е приключил сигнал № 1104 във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Избор на изпълнител
за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на
строително - монтажни работи за обект: „Пешеходна улица“ ГС. Раковски“ между
ул. „Преслав „ и „Генерал Заимов“, по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0001-С01, с установяване на
нередности по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставки на части“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, съставляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г. Посочено е, че извършеното нарушение е по
чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2
от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 от ЗОП. Определена е и
финансова корекция в размер 6763,80 лева с ДДС, съставляваща на 25 % от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-02/09.02.2018
г. с изпълнител „ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на
дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване
на строително - монтажни работи за обект: „Пешеходна улица „Г. С. Раковски“
между ул.“Преслав“ и „Генерал Заимов“ на стойност 6 896.00 лева без ДДС. Неправомерният
разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора с
изпълнител в размер на 27055лв с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ. Именно това решение е предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство.
С
оглед на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата
е подадена в срок и е допустима. Разгледана по същество обаче, тя се
преценя като НЕОСНОВАТЕЛНА. Съображенията за това са следните:
Спор между страните по фактите
няма. Спорът е единствено правен и се заключава в това законосъобразно ли е
процедирал жалбоподателят, като е разделил на две отделни процедури
обществената поръчка, възлагайки отделно проектирането и авторския надзор.
Съгласно
чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122 (2)
от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент 1083/2006), държавите –
членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми.
Така
формулирано задължението на държавите – членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013),
съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
В
националното ни законодателство администрирането на нередностите и извършването
на финансови корекции е уредено в Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), като в чл. 70, ал. 1 от същия, в 10 точки са изброени основанията,
на които финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция. Едно от тези основания е
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. В ал. 2 на чл. 70 от ЗЕСЕСИФ пък е посочено, че случаите на нередности,
за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приет с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., а именно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В тази
наредба, в т. 2 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1, като нередност е
посочено незаконосъобразното разделяне на поръчки за строителство/услуги/
доставки на части. Предвидени са две хипотези: а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е
незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за
възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е
налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на
обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално
ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката
следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за
поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво и б) наличие на нередност, описана в буква "а",
но е налице публичност за разделените части от поръчката с други подходящи
средства за публичност, при условията по т. 1, буква "б" от
настоящото приложение,
като финансовите корекции, които са определени, са 100 % за нередност за първата хипотеза (б. „а“) и 25 %
за втората (б. „б“).
В
конкретния случай органът твърди, че е
налице нарушение по чл. 15, 6 от ЗОП (отм.), а именно разделяне на обществена поръчка, с цел
заобикаляне прилагането на закона. При
преценката на доказателствата съдът констатира, че такова нарушение
действително е допуснато.
Управляващият
орган правилно е приел, че е налице неразривна свързаност между проектирането и
авторския надзор. На първо място, авторският надзор е невъзможен без
проектиране. На следващо място, съгласно
разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ условията и редът за осъществяването на
авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между
възложителя и проектанта, т.е. авторският надзор се извършва задължително от
проектанта, като законът предвижда също,
че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа
до пета категория.
Действително
проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват
едновременно, но същите са неразривно свързани в конкретния случай, тъй като
извършването на едната дейност на практика е невъзможно без извършването на
другата. И двете дейности се извършват от едно и също лице – проектантът. В
този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през
по-голям времеви период една спрямо друга, могат да се приемат като части на
един процес, поради което е без
значение моментът на сключването на договорите. В случая поръчката за проектиране е била с прогнозна
стойност 362 500 лева без ДДС, а
тези за възлагане на авторския надзор – общо в размер на 43 017 лева без
ДДС. Или, ако стойността на услугата за авторски надзор беше включена в
поръчката за проектиране, редът за нейното възлагане би се променил от открита процедура по опростени правила по
реда на чл. 14, ал. 3 от ЗОП (отм.) на такава с публикуване в „Официален
вестник“ на Европейския съюз (чл. 45в, ал. 2, б. „б“ от ЗОП (отм.), което пък от
своя страна би осигурило по-високо ниво на конкуренцията. Изложеното води до
извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне
на закона.
Що
се отнася до основата, върху която е наложена финансовата корекция, както и
процентният размер на същата, те са определени в пълно съответствие с цитираната по-горе Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като Управляващият орган е изложил и подробни съображения в тази
насока.
Съобразно разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Именно това е сторено в настоящия казус,
като видно
от приложената Форма за изчисление на финансовата корекция, същата е изчислена върху всички реално
верифицирани и платени разходи по договора с изпълнител в размер на 27 055,19
лева с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
В
горния смисъл е и
практиката на ВАС на РБ, обективирана в Решение № 8873/06.07.2017 г. по
адм. д. № 7757/2016 г., Решение № 5262/09.04.2019 г. по адм. д. № 8281/2018 г.
и др.
С оглед
гореизложеното съдът намира, че подадената жалба е неоснователна и като такава,
следва да бъде отхвърлена.
При този изход
на делото своевременно направеното от ответната страна
искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това
жалбоподателя следва да бъде
осъден за заплати на ответната
страна сумата от 150 лева
юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане
на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК.
Мотивиран от гореизложеното, ЯАС, четвърти
административен състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ЯМБОЛ против Решение № РД-02-36-1239/06.11.2019
г. на Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на осн. чл.
73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и
чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 6763,80 лева с ДДС,
съставляващи 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-U-03 от 09. 02. 2018г. – изпълнител
„ЛСИ ЛЮБОМИР СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет „Упражняване на
авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни
работи за обект „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ –
пешеходна зона и зелени площи на стойност 22 546.00 лева без ДДС.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ЯМБОЛ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО – ГР. СОФИЯ сумата от 150
(сто и петдесет) лева за направените по делото разноски.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок
от съобщаването
му.
СЪДИЯ:
/п/ не се чете