Р Е Ш Е Н И Е
№ 103/18.5.2021
г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Ямболският
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД четвърти административен състав
На седми май
2021 година
В
открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА
Секретар
Велина Митева
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия В. Стоянова
Административно
дело № 103 по описа на 2021 година.
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл.
145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, във връзка с чл. 215 от
Закона за устройство на територията.
Образувано е по жалба на Д.К.В. ***, чрез адвокат К.С., със съдебен адрес *** против Заповед № 104/02.03.2021г. за отказ за допускане изработването на
проект за промяна на действащ ПУП-ПР, издадена от Кмета на община Тополовград. С
оспорената заповед е отказано на Д.К.В.,
собственик на ПИ с пл.№1, с площ от 2760кв.м., за който е отреден УПИ І-1, кв.4
по ПУП на с.Мрамор, общ.Тополовград, обл.Хасковска,
съгласно н.а. №94, m.V, р.1090, д.357/28.08.2012г., да бъде издадена заповед за
допускане изработването на проект за частична промяна на действащ ПУП-ПР на
с.Мрамор, общ.Тополовград, касаещ собствения му имот
и проектирана улица в частта й между о.т.10-о.т.186 и о.т.185, тъй като
искането му е допустимо съгласно разпоредбата на чл.134, ал.2, т.1 от ЗУТ, но
предложението за промяна е незаконосъобразно, тъй като не отговаря на
изискванията на чл.80, ал.1 от Закона за устройство на територията и Наредба
№РД-02-20-2/20.12.2017г. за планиране и проектиране на
комуникационно-транспортната система в урбанизираните територии на МРРБ.
В жалбата се излагат доводи за
нищожност на оспорената заповед. Сочи се, че кметът на
общината, съобразно предоставените му правомощия на чл.135 ал.3 пр.2 във връзка
с ал.1 от ЗУТ - разрешава или отказва изработване на проект за изменение на
ПУП. Твърди се, че атакуваната заповед не е подписана от кмета на общината, а
неизвестно от кого и в качеството му на какъв. Заповедта е подписана със
запетайка, кое е лицето зад тази запетайка и какви правомощия има е неизвестно.
От запетайката става ясно, че соченият за издател на заповедта: Б.Б.-Кмет на Община Тополовград не я е подписал.
На
второ място се сочи, че тази заповед не касае искане на оспорващия, което е с
входящ №93-00-203/05.02.2021 г., тъй
като в мотивите за издаването на Заповедта е посочено искане с вх.№93-00-293/05.02.2021г.
От друга страна, твърди, че му е отказано нещо, много преди да го е поискал, с
оглед датата на издаване на заповедта - 02.03.2020г.
Иска
се обявяване на Заповед №104/02.03.2020г за отказ за допускане изработването на
Проект за частична промяна на действащ ПУП на Кмета на община Тополовград за
нищожна, да бъде задължен адм. орган да се произнесе
по направеното искане и да бъде осъден ответника да заплати направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не се явява, а чрез
процесуалния си представител адвокат К.С. поддържа жалбата по изложените в нея
съображения.
Счита, че по отношение на допълнително
представената Заповед № 706/18.11.2019 г., не става ясно в деня, в който е
подписана заповедта, която оспорват, кметът на общината отсъствал ли е и по
какви причини, и кое е лицето, което го
е замествало. Още повече, че чл.135, ал. 3, Предложение второ от ЗУТ и във
връзка с ал.1, дава възможност на кмета на общината да прехвърли конкретни
правомощия да бъде разписван той, когато се издават заповеди по ЗУТ. Според
тази заповед, в случая в община Тополовград има трима заместници
на кмета, и кой от заместник-кметовете е отсъствал, та да се е стигнало до
този, който е подписал заповедта.
В този смисъл намира, че заповедта е
издадена при липса на компетентност, поради което следва да бъде обявена за
нищожна, като се присъдят направените по
делото разноски.
Ответната страна, Кмет
на община Тополовград, редовно призован, не изпраща представител, не взема
становище по жалбата.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на
чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и
изразените становища, прие за установено следното:
Оспорената
заповед е издадена по постъпило искане с
вх. № 93-00-293/05.02.2021г. от Д.К.В., собственик на ПИ с
пл.№1, за който е отреден УПИ І-1, в кв.4 по ПУП на с.Мрамор, съгласно н.а.
№94, т.У, р.1090, д.357/28.08.2012г,, за допускане изработването на проект за
промяна на действащ ПУП-ПР на с.Мрамор, общ.Тополовград, касаещ
собствения му имот и проектирана улица в частта й между о.т.10-о.т.186 и
о.т.185, с приложена към него скица-предложение за частично изменение на ПУП-ПР
и въз основа на изготвено становище по чл.135, ал.4, т.1 от ЗУТ на арх.А.Калайджиев
- гл.архитект на общината от 02.03.2021 г. относно допустимостта и законосъобразността на постъпилото искане.
По делото е представена цялата преписка по издаване на
оспорения акт. В искането се сочи, че Съгласно ПРЗ следва
около имота да бъде изградена улица, като в тази връзка, се извърши отчуждаване
на част от имота. Посочено е, че в предвидения в чл.208 от ЗУТ срок не е открита
процедура по отчуждаване на част от имота, поради което и на основание чл.134
ал.2 т.1 от ЗУТ моли да бъде допуснато изменение на устройствения
план по отношение на този имот като се приемат кадастралните граници на имота
за регулационни. Приложена е
скица-предложение за промяна. Главния архитект намира
предложението за промяна за незаконосъобразно, тъй като не отговаря на
изискванията на чл.80, ал.1 от ЗУТ и Наредба №РД-02-20-2/20.12.2017г. за
планиране и проектиране на комуникационно-транспортната система в
урбанизираните територии.
При така изяснената фактическа обстановка и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл. 168, ал. 1 АПК, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването
и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:
Предмет на осъществявания съдебен контрол
е Заповед № 104/02.03.2021г.
за отказ за допускане изработването на проект за промяна на действащ ПУП-ПР,
издадена от Кмета на община Тополовград.
Съгласно чл.
142 АПК, съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на
издаването му на всички основания по чл. 146 АПК без да се ограничава само с
тези, посочени от оспорващия, като може да обяви нищожността на акта дори да
липсва искане за това.
Необходимо е да са налице в тяхната
съвкупност всички изисквания за валидност на административния акт, а именно: да
е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила, да не противоречи
на материалноправните разпоредби и да съответства с
целта на закона. Липсата на някоя от предпоставките води до незаконосъобразност
на административния акт и е основание за отменянето му.
Настоящият съдебен състав счита, че
оспорената в настоящото производство заповед е нищожна, като издадена от
административен орган, който не е доказал по делото, че е притежавал необходимата материална
компетентност да издаде процесната заповед, поради следното:
На първо място следва да се има
предвид, че оспорената заповед е издадена по искане с
входящ №93-00-203/05.02.2021 г., и
оспорената заповед № 104 е от дата 02.03.2021г., т.е. касае се за допусната техническа
грешка при изписването на датата. Отделно от това, на стр. 18 е представен
оригинал на заповедта, с дата 02.03.2021г. В този смисъл съдът намира за
несъстоятелно възражението на оспорващата страна, че издадената заповед е много
преди искането от 05.02.2021г.
На следващо място, от описаната по-горе фактическа обстановка се
установява, че с подаденото искане с входящ №93-00-203/05.02.2021
г., оспорващия е инициирал производство по чл. 135 от ЗУТ за
изменение на влязъл в сила устройствен план. Съгласно
чл. 135, ал. 1 от ЗУТ, лицата по чл. 131 могат да правят искания за изменение
на устройствените планове с писмено заявление до
кмета на общината. В ал. 2 от същата норма е посочено, че когато искането е за
изменение на подробен устройствен план, към
заявлението се прилага скица с предложение за изменението му. В настоящия
случай, в депозираното пред Кмета на Община Тополовград искане е приложена и
изискуемата се от чл. 135, ал. 2 от ЗУТ скица с предложение за изменение.
Изискването на чл. 135, ал. 2 от ЗУТ за прилагане на скица по действащия устройствен план към искането изхожда от необходимостта
административния орган – в случая Кмета на Община Тополовград да съобрази
актуалното към момента фактическо положение и да направи преценка относно
допустимостта, респ. основателността на искането за промяна на ПУП-ПРЗ. В
нормата на чл. 135, ал. 3 от ЗУТ е регламентирано, че компетентният орган по
ал. 1 (в случая кмет на община) в 14-дневен срок от постъпване на заявлението
със заповед разрешава или отказва да се изработи проект за изменение на плана.
Текста на чл. 135, ал. 4 от ЗУТ въвежда задължително изискване предхождащо и
обуславящо заповедта по чл. 135, ал. 3 от ЗУТ, а именно - заповедите по ал. 3 се издават въз основа на
становище на: т. 1 главния архитект на общината - когато актът се издава от
кмета на общината. Наличието на становище на главния архитект на общината съставлява
абсолютна процесуална предпоставка при постановяване на заповед по чл. 135, ал.
3 от ЗУТ. В настоящия случай по делото е представено изготвено становище от
главния архитект на Община Тополовград по депозираното искане на изменение на
ПУП-ПРЗ. Въз основа на горното е
издадена процесната заповед, подписана със запетая.
След указанието на съда за предоставяне на доказателства за компетентност беше
изпратена заповед № 706 от 18.11.2019г. издадена от кмета на община
Тополовград, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, във връзка с чл. 39,
ал. 2 от ЗМСМА определя А.П. да го замества и да изпълнява функциите на кмет на
Община Тополовград, за времето в което отсъства от общината поради ползване на
платен, неплатен или служебен отпуск, командировка или друга причина. В
заповедта е посочено, че в случай на отсъствие на г-жа П. от работа поради
ползване на отпуск, командировка или
друга причина, функциите на кмет на
общината да се изпълняват от Х.М., зам. кмет на общината. От предоставената
заповед не става ясно кой от изброените заместници на
кмета има правомощия по ЗУТ.
ЯАС намира за основателно възражението на оспорващия за нищожност на оспорената заповед, поради
постановяването й от длъжностно лице, което не притежава нормативно
регламентирани или делегирани правомощия за издаване на актове по ЗУТ и поради
липса на доказателства, че упражнената компетентност е по заместване с оглед
обективна невъзможност и/ или отсъствие на титуляра. Заповедта
е подписана със запетая. Съгласно Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004г. по тълк. дело № 4/ 2002г. на ВАС, заместването се извършва в
случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да
ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато
функциониране на административния орган, по силата на
изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго,
подчинено нему лице, като за определения период заместващият изпълнява
правомощията на замествания в пълен обем /освен ако изпълнението на някои от
правомощията не е изрично изключено/, като върши това от името на замествания
орган. В конкретния случай, основателно е възражението на оспорващия за недоказано отсъствие и/или
обективна невъзможност на титуляра да изпълнява
служебните си функции и правомощия.
Според разпоредбата на чл.39, ал.2 от ЗМСМА кметът на
общината определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието
му от общината/; нормата на чл.44, ал.2 от ЗМСМА регламентира единствено, че в
изпълнение на своите правомощия кметът на общината издава заповеди, поради
което тази норма не представлява материалноправно
основание за издаването на обжалваната Заповед и за упражненото със заповедта административно
правомощие. На следващо място както беше посочено, при прилагане на
разрешението, дадено с ТР № 4 от 22.04.2004г. по тълк.
дело № 4/ 2002г. на ВАС, при заместването за определения период заместващият
изпълнява правомощията на замествания в пълен обем /освен ако изпълнението на
някои от правомощията не е изрично изключено/, като върши това от името на
замествания орган. Правомощието по ЗУТ за издаване на заповеди от вида на процесните е елемент
от нормативно регламентираната материална компетентност на кмета на общината,
която компетентност, доколкото изрично не е изключена от оправомощителната
заповед, може да бъде упражнявана по заместване от определения по реда на
чл.39, ал.2 от ЗМСМА Заместник Кмет на общината.
Видно от доказателствата по делото, адм. орган не е проявил активност, въпреки указанията на
съда, не е доказал компетентност по ЗУТ на лицето, което е подписало процесната заповед.
Със заповед по чл.39, ал.2 от ЗМСМА се определя зам. кмет,
който в период на отсъствие да изпълнява функциите на кмет. Не се представиха
доказателства и за отсъствието на кмета
в периода на издаване на процесната заповед, както и кой
точно зам. кмет го замества в периода на неговото отсъствие. В този смисъл
възражението на оспорващия за нищожност на административния акт, се явява основателно.
Изискването за компетентност на определен
административен орган е нормативно признатата способност на този орган да
издава определени актове или да решава определен кръг въпроси. Липсата на който
и да е вид компетентност – материална, териториална или по степен, води до
нищожност на издадения акт.
С
оглед изложеното, оспорената Заповед е издадена при
наличието на тежък порок – липса на материална компетентност, което води до
нейната нищожност, която следва да бъде
прогласена в настоящото
производство.
С оглед разпоредбата на чл. 173, ал.
2 от АПК, следва съдът да изпрати преписката на компетентния адм. орган-кмета на Община Тополовград за произнасяне по искане
с вх. № 93-00-293/05.02.2021г. от Д.К.В.. С оглед изхода на делото пред
настоящата инстанция и предвид текста на чл. 143, ал. 1 от АПК и своевременно
направеното искане за присъждане на направените разноски по делото, в полза на
оспорващия следва да се присъди сума в размер на 210 лева, от които заплатената държавна такса и адвокатско
възнаграждение.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Ямбол,
четвърти състав,
РЕШИ:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № 104/02.03.2021г. за
отказ за допускане изработването на проект за промяна на действащ ПУП-ПР,
издадена от Кмета на община Тополовград /подписана
със запетая/.
Изпраща преписката на компетентния адм.
орган-кмета на Община Тополовград за произнасяне по искане
с вх. № 93-00-293/05.02.2021г. от Д.К.В.
***, при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона.
ОСЪЖДА
Община Тополовград да заплати на Д.К.В. *** сумата от
210/двеста и десет/ лева разноски по делото.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на
съобщението за изготвянето му.
СЪДИЯ:/п/ не се чете