Решение по дело №279/2023 на Административен съд - Смолян

Съдът е сезиран с жалба от О. М. срещу Решение №03-РД/3806 от 10.08.2023г. /л.117/ на зам. Изп.директор на ДФЗ, с което е определена на О. М. финансова корекция по Договор №21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. по ПРСР 2014-2020 в размер на 5 790 лв. без ДДС. В жалбата се твърди, че решението е нищожно като се иска обявяването му като такова, алтернативно се твърди, че е незаконосъобразно като се иска неговата отмяна. Изложените в жалбата съображения се свеждат до следното:

Твърди се, че компетентен да издаде процесното решение по чл. 73 ал.1 ЗУСЕСИФ е изпълнителния директор, а не неговият заместник, тъй като няма делегиране на права по чл. 20а ал.5 и ал.6 ЗПЗП и подобно посочване в решението също няма. Няма също така данни за заместване на титуляра по чл. 11 ал.3 от Устройствения правилник на ДФЗ. Това според жалбоподателя обуславя липса на компетентност на издателя на акта, което го прави нищожен.

Относно твърдението на управляващия орган за нарушението, свързано с неразделяне на поръчката се сочи, че предметът на поръчката е неделим и всяка една дейност е неразделно свързана с останалите; възложителят е мотивирал защо счита, че поръчката не следва да се разделя и това е въпрос по целесъобразност, който не подлежи на конторл за законосъобразност. Посочено е, че в публичното състезание са получени три оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, тоест налице е конкуренция.

Относно твърдението на управляващия орган за въведени ограничителни изисквания, в жалбата се сочи, че такива не съществуват. Изискваният от възложителя предходен опит обхваща упражняване на строителен надзор на обекти, които включват изграждане, ремонт, реконструкция и рехабилитация на пътища и улици, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група, 3-та категория обекти по чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ, независимо в коя държава е придобит опита. Същността на изискването е дейностите да попадат в обхвата на определена категория строеж без оглед на това кой е еквивалентния класификатор и без оглед на местоизвършването. Не е вярно, според жалбоподателя че чуждестранните лица не могат да докажат изискване за техническа правоспособрост по чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ и Наредба №РД -02-20-25 от 3.12.2012Г.; възложителят не е ограничил възможността чужди лица да участват в процедурата, тъй като посочените от възложителя правни норми изрично уреждат възможността на консултантите от ЕС или ЕИП да извършват дейностите на надзорника по ЗУТ.

Относно твърдението на УО за незаконосъобразна методика на оценка се сочи, че неправилно ДФЗ прави такъв извод. Твърди се, че са посочени критериите, въз основа на които ще се оценява; че предложените обостоятелства надграждат минималните изисквания и водят до по–качествено предложение. Не винаги оказателите за оценка имат математическо изражение, а и това е невъзможно когато се оценява качество, което няма обективно измерима количествена характеристика; оценката се основава на експертното мнение на всеки член от комисията. В методиката е указан начина на определяне на комплексна оценка по показател „Организация за качествено изпълнение на поръчката“; определен е принципът на изчисляване, начина на оценяване по всеки елемент. Твърди се, че всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката, съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Според жалбоподателя, присъждането на по-висок брой точки е поставено на обективни критерии, отчитайки организацията на изпълнение на дейностите и организацията на работата на участника; няма неяснота, която да води до безграничен субективизъм при оценяване на офертите, както се сочи от ДФЗ. Не се приемат констатациите на УО, че относно организацията на работа участникът трябва да предостави информация по негова преценка, тоест техническите предложения не могат да се съпоставят.Твърди се, че възложителя може да поставя изисквания за качество, а изпълнителят има свободата да определи с колко конкретни задачи ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество. Относно твърдението, че методиката не дава яснота и не е предвидима, в жалбата се сочи, че тези доводи са несъстоятелни. Жалбоподателят сочи, че икономическите оператори, подали оферти следва да са запознати с практиките в бранша и от възложителя не може да се очаква, че тепърва ще ги обучава чрез условията на поръчката, имайки предвид, че с техническото предложение иска да провери способността им самостоятелно да упрадвляват строителния процес. Твърди се, че когато предметът на поръчката е само надзор, това значи, че както видовете дейности така и техният обем са ясни на участниците и на възложителя; дейността на надзора е нормативно установена и обусловена от вида и обема на СМР; ясно е и кога дейността е извършена с исканото качество – когато СМР са изпълнени съобразно закона и техническата спецификация при спазване на изискванията за безопасност, защото надзора има за цел да гарантира точното изпълнение на СМР. Твърди се, че за участниците понятията, свързани с качествено изпълнение на дейностите са с ясно установено обективно съдържание. Относно надграждащите елементи в одобрената методика, в жалбата се твърди, че целта им е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на надзорната дейност като предложи решения, които ще гарантират елементи от дейността, които възложителят счита, че имат потенциала да компрометират качеството на изпълнението, поради което иска да са гарантирани изрично. Твърди се в жалбата, че подобен подход не е в противоречие с чл. 70 ал.7 ЗОП.

В жалбата се твърди, че дори да има нарушене по ЗОП, то същото не представлява нередност по чл. 2 т.36 от Регламент №1303/2013г. на Съвета от 17.12.2013г. В решението на ДФЗ не се твърди да има неоправдани разходи, а и дори да има нередност тя е с формален характер без потенциални или реални финансови последици. Жалбоподателят сочи още, че предполагаемите нарушения нама динни да имат или да биха имали като последица вреда на бюджета. Нарушенията по ЗОП не са с реален или потенциален финансов ефект; налице е изпълнение на договора от страна на избрания изпълнител и няма данни, че сключването на договор с друг участник би довело до усвояване на по –малко средства от европейските фондове.

Твърди се, че финансовите корекции са неправилно определени по основание и размер. Налице е грешна квалификация по т.10 „б“ от Приложение 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, а правилната квалификация би била т.11 „б“. Посочено е, че обсъжданите условия не са дискриминационни по национален, регионален или местен признак, респ. приложимата норма сочи на корекция от 5 на сто, а не на 10 на сто.

В жалбата се прави възражение за изтекла погасителна давност. Твърди се, че срокът е 4 години от момента, в който нередността е извършена. В случая възложителят е утвърдил условията и методиката за оценка с решението за откриване на процедурата по ЗОП на 23.02.2018г., като с писмо от 16.06.2022г. е открито производството по налагане на финансова корекция, тоест [възраст] срок е изтекъл и не са извършвани действия по прекъсване на давността.

Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован не изпраща представител. Пълномощникът му е депозирал писмено становище вх.№ 3713/06.12.2023г. /л.908 и сл./, в което поддържа доводите в жалбата. Претиндират се разноски.

Ответникът-заместник изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ редовно призован не изпраща представител в последно съдебно заседание. С придружително писмо вх.№3460/17.11.23г. /л.22/ се изпраща преписката в цялост.

С атакуваното решение № 03-РД/3806 от 10.08.2023г. на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на осн.чл. 20а ал.2 ЗПЗП, чл. 73 ал.1, чл. 72 ал.1 вр. чл.70 ал.1 т. 9 ЗУСЕФСУ вр. пар. 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ и т. 10 „б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на О. М. е определена финансова корекция от 5 790 лв. без ДДС, представляваща 10% от стойността на финансовата помощ по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръжения и принадлежностите към тях на територията на [община]“ с избран изпълнител „ВМЛ-КОНСУЛТ“, ЕООД [ЕИК] за изпълнение на одобрен проект по Договор №21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на БФП, сключен между ДФЗ - РА и О. М. с УРН 393814.

Корекцията е наложена за нарушение по чл. 2 ал.2 ЗОП, изразяващо се в използване на ограничителни изисквания, което попада в т.10“б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. В решението са посочени още две нарушения, за които е предвидена корекция от 5 на сто, а именно: по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 46 ал.1 ЗОП – неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции, което папада в т.3 от Приложение 1, както и по чл. 70 ал.7 ЗОП – използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т. 11 „б“ от Приложене №1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата. Спазвайки принципа за некумулиране, е наложена финансова корекция от 10 на сто.

В мотивите на решението се сочи, че са допуснати три нарушения, както следва:

1. Неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции. В решението за откриване, възложителят е посочил, че не е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като предметът е неделим и всяка дейност е неразделно свързана с останалите. УО сочи, че е установил, че това не отговаря изцяло на фактическата ситуация, тъй като в обявлението и в документацията за участие възложителят е посочил, че предметът включва упражняване на строителен надзор при изпълнението на СМР за реконструкция и рехабилитация на осем отделни обекта – седем пътни участъка и един обект за рехабилитация на улично осветление в девет населени места. УО сочи, че за обектите са издадени пет отделни инвестиционни проекта и са издадени общо 15 разрешения за строеж, обектите са самостоятелни и за всеки следва да се изготви съответна строителна документация. УО сочи, че всеки обект ще има отделни срокове, тъй като според договора срока за изпълнение на строителния надзор е обвързан със срока за изпълнение на строителството и съответно започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва с издаване на разрешение за ползване на съответния обект. УО сочи, че има отклонение от чл. 2 ал.2 ЗОП и чл. 46 ал.1 ЗОП, и това е нередност по т.3 от Приложение 1 с предвиден размер на корекция от 5 на сто.

2.Ограничителни изисквания – нарушение по чл. 2 ал. 2 ЗОП в две направления, както следва: 1. В решението се сочи, че според обявлението и документацията за поръчката, възложителят е посочил, че участникът следва да има опит в изпълнение на поне една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка, като за „сходен предмет“ възложителят е определил упражняване на строителен надзор за обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група 3-та категория съгласно чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ. УО сочи, че възложителят не е указал, че чуждестранните икономически оператори могат да докажат изискването по отношение на опит с обекти от държавата, в която са установени, тъй като чл.137 ал.1 т. 3 ЗУТ съдържа обектите от трета категория съгласно националната класификация. УО сочи, че не е дадена възможност на чуждестранните участници да докажат, че притежават сходен опит в друга държава членка на ЕС или в страна по Споразумението за ЕИП, тъй като не е указана възможността за посочване на завършен обект в еквивалентен класификатор на категориите строежи. 2. В решението се сочи, че възложителят е поставил изискване, предложените от участника лица, които ще изпълняват поръчката да са технически правоспособни по Наредба №РД -02-20-26/2.12.2012г. и чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ, като не е указано, че чуждестранните лица могат да докажат изискването по отношение на техническата правоспособност с документи от държавата, в която са установени.

Според УО нарушенията по точки 1 и 2 са нередност по т. 10 „б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на корекцията от 10 на сто. Посочено е, че са получени три оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, тоест налице е конкуренция и е определен размер от 10 % финансова корекция.

3. Незаконосъобразна методика за оценка – нарушение по чл. 70 ал.7 ЗОП с разубеждаващ ефект за потенциалните участници. Според УО в обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е оптимално съотношение цена - качество с показатели „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ с максимален брой точки 50 и „Предложена цена“ с максимален брой точки 50. Възложителят е посочил три надграждащи обстоятелства, като в методиката не е посочил указания или критерии, въз основа на които ще оценява, че обстоятелствата, които са предложени надграждат минималните изисквания и водят до по–качествено предложение. УО сочи, че въпреки дадената дефиниция на понятието „задачи“, то задачите могат да бъдат определени и да се групират по различен начин. УО сочи, че според възложителя, участникът трябва да представи информация за разпределението на човешките ресурси за всяка дейност /задача/, тоест преценката е на участниците, следователно техническите предложения не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по–високо качество в изпълнението на поръчката. По този начин заинтересованите икономически оператори не разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по–голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимума от 32 точки. Според УО, в допълнение, се създават предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката, тъй като освен наличието на брой условия, за присъдждане на повече точки методиката съдържа и качествен елемент. По този начин методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Според УО методиката противоречи на чл. 70 ал.7 ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.

В решението са обсъдени възраженията /л.121 и сл. от делото/, като е наложена корекция от 10 % в размер на 5 790лв. без ДДС.

На 23.10.2017 г. /л. 140 и сл. от делото/ е сключен договор за отпускане на БФП между община Мадан и ДФ“З“ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка - 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. В чл. 9 от договора /л.144, л.145/ се сочи, че фондът може да откаже плащането, да намали финансовата помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ, като от точка 1 до точка 25 са посочени предпоставките за това. Една от тях /по т.14/ е когато ползвателят не е спазил стандартизираните изисквания и документи по чл.229, ал.1, т. 4 от ЗОП или указанията за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от ДФЗ РА по ПРСР-2014-2020 г . констатирано от фонда или друг оправомощен орган. Неразделна част от договора е Приложение №1 /л.158 и сл./, в което са описани дейностите по проекта, като в точка 15 е предвиден строителен надзор. С анекеси от 20.05.2019 г. /л.181/, от 27.03.23г. /л.208 и сл./ и др. договърт е изменен в частта за одобрените разходи. Взето е решение за откриване на процедура по ЗОП /л.299 и сл./ с предмет „Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на [община]“. Изпълнението на предвидените СМР по време на проекта обхваща реконструкция и рехабилитация на общински пътища - 38 309,35 м.; тротоари – 321 кв.м.; габиони -112 бр.; телекомуникации – 14 019, 78 м.; рехабилитация на улично осветление в участъци от общински пътища, преминаващи през урбанизирана територия - 9 368 л.м. Посочено е, че за дейностите на строителен надзор, изпълнителят е необходимо да следва изискванията на чл. 168 ЗУТ. В раздел IV е посочено /л.302/, че поръчката не е обособена на отделни позиции, тъй като това не е целесъобразно; предметът е неделим и всяка една дейност от предметния обхват е неразделно свързана с останалите.

В обявлението за поръчката /л.306/, раздел II.1.4 е посочено, че предметът включва възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества на пътната настилка и част от пътното тяло с оглед осигуряване условия за безопасност на движнеието, добро отводняване на участъците, комфорт на пътуващите. В раздел II.2.4 /л.307/ са посочени обектите – общо 8 обекта. Всичките са участъци от общински пътища – пътища № SML 1135/III-865, № SML 3138/III-865, № SML 3153/III-867, № SML 1149/III-867, SML 3142/II-86; намират се на територията на [община].

Критериите за възлагане са както следва: качество с тежест 50т. и цена с тежест 50т. /л.307 и л.338 и сл./.По отношенена показателя „Организация на качествено изпълнение на поръчката“, са посочени надграждащи елементи. При наличие на един от надграждащите елементи се получават 38 точки; при наличие на две от обстоятелствата се получават 44 точки и при наличие на три от обстоятелствата се дават 50 точки /л.339 и л.340/. Три са надграждащите обстоятелства, както следва: 1. За всяка от дейностите е показано разпределение по експерти; 2. За всяка от дейностите са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорните за изпълнението експерти; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качеството на поръчката. Дефинирано е понятието „задача“, а именно обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт, чието изпълнение може да се проследи еднозначно, тоест има дефинирани начало и край, и измерими резултати.

В раздел III.1.3 от документацията /л.309 и л. 357/ възложителят е посочил, че участникът следва да има опит в изпълнение на поне една услуга с предмет идентичен или сходен с този на настоящата поръчка за последните 3 години. Определено е понятието „сходен предмет“ /л.310 и л.357/, а именно упражняване на строителен надзор за обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на мин. 2-ра група, 3-та кетегория, съгласно чл. 137 ал.1 Т. 3 ЗУТ; услугата се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан акт /протокол за предаван ена строежа на възложителя. Възложителят е поставил изискване /л.313 и л.362/ за технически правоспособни лица по Наредба №РД -02-20-25/ 03.12.2012г и чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ. В същия раздел е посочено, че участникът трябва да разполага с квалифициран и опитен инженерно-технически екип и в „забележка“ е посочено, че при използване на експерти – чуждестранни лица доказването на изискването се удостоверява с посочване на еквивалентни специалности. Посочено е, че когато участникът е регистриран и установен извън РБ, трябва да се представи списък на експертите, като притежаваните от тях спецалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конктретния експерт. По отношение на ключовите експерти- чужденци е посочено, че се прилага Директива 2005/26/ ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в РБ.

Обявлението с тръжната документация, включителво методиката за оценка са публикувани, като със заповед на кмета /л.519/ е определена комисия за оценка на офертите; срокът е удължаван няколко пъти. Подадени са три оферти /л.527 и сл./. Те са от „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД, от „МТТ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД и от „ВМЛ-КОНСУЛТ“ ЕООД, като и тримата участници са допуснати /вж.Решение на комисията на л.556/. С решение на комисията /л.574/ от 28.09.2018г. е класиран участника „ВМЛ КОНСУЛТ“ЕООД с комплекна оценка 85,54т. Този участник е определен за изпълнител с Решение от 28.09.2018г. /л.586/ и с него е сключен договора за упражняване на строителен надзор /л.594/. Стойността на договора е 69 480 лв. с ДДС /л.596/.

С писмо 16.06.2022 г. /л.135 и сл./, на база Годишен доклад /л.34 и сл./, ДФЗ открива производството на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Постъпили са писмени възражения от 01.07.2022г. /л.95 и сл./. Последвало е издаване на атакуваното решение на 10.08.2023г.

Правни изводи.

Жалбата е допустима, тъй като е подадена от адресат на акта, при наличие на правен интерес, пред родово и местно-компетентния съд, и в законовия срок.

Решението е издадено от компетентен по степен, място и материя орган - заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на когото по чл. 20а ЗПЗП са делегирани права от изпълнителния директор със Заподвед от 22.08.2022г. /л.23/. В т.1.40 от заповедта са делегирани правомощия за издаване на решения за налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а в т. 1.46.11 /л.26/ се сочат и решения по ЗУСЕФСУ. Поради изложеното твърдението в жалбата за нищожност на решението поради некомпетентност на органа е неоснователно.

Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като О. М. е представила възражения, които са обсъдени в решението.

Оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма, поради което решението отговаря на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК.

Посочената в решението разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) в относимата редакция, дава възможност финансовата подкрепа да бъде отменена изцяло или частично чрез финансова корекция на основание нередност. Тук влизат нарушенията на правилата за провеждане на обществени поръчки и определяне на изпълнител, като в случая сочените за нарушени разпоредби от ЗОП, са нормите на чл. 2 ал.2 вр. чл. 46 ал.1 ЗОП - за първото нарушение, за което се предвижда корекция от 5 на сто; чл. 2 ал.2 ЗОП – за второто нарушение, за което се предвижда корекция от 10 на сто; чл.70 ал.7 ЗОП- за третото нарушение, за което се предвижда корекция от 5 на сто.

По отношение на възражението за изтекла давност, съдът съобрази следното:

Съгласно член 3, параграф 1 от Регл. №2988/95 срокът за давност за процедурите за прилагане на мерките по смисъла на член 4, т.е. финансовите корекции, е четири години от момента, в който нередността е извършена. С оглед на визираното в разпоредбата, началото на срока не е датата на обявяване на решението за откриване на процедурата за обществената поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, т. 62, „когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за „продължаваща нередност“ по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка“. Съгласно член 3, параграф 1, алинея 3 от Регламент №2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността.

В случая, съдът счита, че давността не е изтекла. Договорът е сключен на 24.10.2018г., а приключването му е с подписване на приемо-предавателен протокол. По делото не е приложен приемо –предавателен протокол, за да се установи от коя дата е той, но на л.130 от делото е посочено, че той е от 11 март 2020г., като това не е оспорено. Така, от приключване на изпълнението, до датата 16.06.2022г., не е изтекъл релевантния давностен срок /вж.Реш. 6456 от 28.05.2021г. по адм.д. №1165/2021г. на ВАС/. Давността не е изтекла и от подписване на договора 24.10.2018г. до 16.06.2022г.

Относно възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразна методика за оценка на офертите съдът съобрази следното:

Дефиницията „Организация на качествено изпълнение на поръчката“ в методиката не е дефинирана ясно и конкреткно. Тази дефиниция, според съдебния състав, се нуждае от разяснение, тъй като без него се стига до различно тълкуване. Не е ясно как ще се оценява всеки надграждащ елемент съобразно степента на съответствие с минималните изисквания. Не става ясно какъв е принципа на изчисляване на надграждащите обстоятелства. Не е ясно как тези надграждащи обстоятелства водят до по-качествено предложение. Посочено е, че по–високата оценка зависи от броя на надграждащите обстоятелства, но самите надграждащи елементи могат да се изпълнят по различен начин и по различен начин да се оценят. Например няколко задачи могат да се групират в една група и групирането може да стане по различен начин. Възложителят дава възможност на участника да разпредели човешките ресурси за всяка дейност, тоест за всяка задача. Всеки участник в своето техническо предложение може да разпредели по различен начин човешките ресурси, да ги групира също може, и то по различен начин. По какъв начин ще се сравняват тези предложения не е ясно, за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по - високо качество. Не става ясно кои са обективните характеристики на предложенията, на които ще се дадат повече от 32 точки. По отношение на мерките за вътрешен контрол /трети надграждащ елемент/, не е ясно кои мерки как ще се оценяват – дали повечето мерки ще получат повече точки, дали по-качествените мерки ще получат повече точки, респ. кои мерки възложителят ще приеме, че ще гарантират качествено изпълнение на поръчката /л.340/. Възложителят не е определил обективни критерии за оценка на разпределението на човешките ресурси, за да се определи кое разпределение на екпертите ще доведе до по-високо ниво на качество. Несъстоятелно е възражението на жалбоподателя, че оферентите са добре запознати с утвърдените практики в бранша и не е необходимо възложителят да ги обучава чрез условията на поръчката. Става дума за оценка на предложения, а не за утвърдени практики в бранша.

В резултат на изложеното, съдът счита, че заинтересованите икономически оператори не разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки. Не е ясно как комисията ще прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на повече от 32 точки. Методиката съдържа качествен елемент за повече точки, които обаче не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение. Освен нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, се стига до невъзможност да се сравнят офертите по обективни критерии. Дава се възможност за субективна преценка на членовете на комисията.

Видно от оценителния протокол /л.562 и сл./ комисията сочи, че участникът „ПЛОВДИВИНВЕСТ“АД не е предложил третия надграждащ елемент – мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа. В същото време сочи, че в техническото предложение този участник е описал вътрешния контрол, но описаните действия не са ясно дефинирани мерки за вътрешен контрол, а по-скоро обобщени дефиниции за процеса на изпълнение на дейностите по вътрешен контрол. Комисията сочи, че не е ясно как тези мерки ще гарантират качественото изпълнение. За другия участник „МТТ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД е прието, че не е посочил надграждащи елементи и получава минимума от 32 точки. В същото време комисията сочи, че този участник е предложил разпределение на експертния ресурс по дейности /първи надграждащ елемент/. По-нататък комисията сочи, че за втория надграждащ елемент, този участник е предложил организация на ресурсите за изпълнение, но това е общо и формално, като под ресурси този участник сочи само материална обезпеченост. А по отношение на мерките за вътрешен контрол /третия надграждащ елемент/ комисията сочи, че този участник е посочил такива мерки, но са маркирани бегло и нямат съдържателни елементи. Затова комисията не дава точки за нито един от трите надграждащи елементи. По отношение на третия участник-класираното дружество, комисията сочи, че този участник е демонстрирал и обосновал обстойно разпределението на работата между членовете на екипа /първи надграждащ елемент/, предвижда технически ресурс и разглежда обобщената информация и начините на нейното систематизиране и т.н. /втори надграждащ елемент/ и е предложил механизми за вътрешен контрол /трети надграждащ елемент/. В мотивите на комисията /л.565 и л.566/ липсват обективни критерии, на база на които тя е дала точки за трите надграждащи елементи на класирания участник. Това сочи на субективизъм в извършеното оценяване.

За съда не е ясно какъв е измерителят по всеки един от трите показателя, който би довел до даване предпочитания на една оферта пред друга. Не броят на офертите, а съдържанието на методиката за оценка, следва да е водещо при преценката дали е допуснато нарушение. Нормата на т.11б от Приложение №1 отчита наличието на минимално ниво на конкуренция при определяне процента на корекцията. В случая съдът счита, че е допуснато нарушение по чл. 70 ал.7 ЗОП, тъй като липсват обективни критерии, което от своя страна действа демотивиращо за потенциалните кандидати. Не е налице възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения, както и не е осигурена на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки надграждащ показател.

Допуснатата нередност правилно е квалифицирана по чл. 11, б."б" от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

По отношене на другото нарушение - неразделяне предмета на поръчката, съдът съобрази, че националният орган е направил обосновани изводи в решението си за нарушение на чл. 2 ал.2 вр.чл.46 ал.1 ЗОП. В решението за откриване на процедурата възложителят е посочил, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, тъй като предметът е неделим и всяка дейност е неразделно свързана с останалите. Предметът в случая касае надзор на СМР на няколко пътни участъка. Съгласно пар. 2, т. 29 ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Тоест разделянето на предмета на поръчката в отделни обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно, възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на обоснована преценка, кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП /Реш.№ 9757 от 17.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4339/2023 г., Реш. № 5960 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13256/2020 г./.

В настоящият случай предметът на поръчката е „Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръжения и принадлежностите към тях на територията на [община]“. Съдът счита, че националният орган правилно е счел, че предметът на поръчката е следвало да се раздели. Посочените от възложителя причини за неразделяне са, че предметът е неделим и всяка дейност е неразделно свързана с останалите /л.302/. Това са мотиви, които не отговарят на дефиницията по пар.2 т.29 ДР ЗОП, което представлява порок на обжалваното решение. Не е достатъчно възложителят да посочи произволни причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, а те трябва да са съобразени с предмета и обема на поръчката, за да се гарантира спазването на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП.

В случая в една поръчка са групирани различни обекти на пътната инфраструктура, като това са участъци от различни класове общински пътища – пътища № SML 1135/III-865, № SML 3138/III-865, № SML 3153/III-867, № SML 1149/III-867, SML 3142/II-86. Пътищата са с различна дължина, която общо е 38 309,35 м. Част от пътищата са в урбаницирана територия - 9 368 м. Налице са различни срокове на изпълнение, доколкото срокът за надзора зависи от изпълнението на СМР. За отделните обекти има различни строителни разрешения. Стойността на договора е 57 900лв. и неразделянето на поръчката влияе пряко на конкуренцията. Обособяването в случая би могло да бъде не по вид дейност, а по обекти, които биха могли да бъда обособени – било по териториален признак, било по характеристики на пътя, или по някакъв друг признак, без да е необходимо всяка пътна отсечка да бъде обособена позиция. Мотивът на бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не е конкретно обоснован. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. На процесния пазар – реконструкция и рехабилитация на пътища оперират немалко икономически оператори, в т. ч. малки и средни, а характерът на дейността не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. С оглед на това обединяването обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна. В случая, кеакто се посочи по –горе възложителят не е посочил конкретни мотиви за обединяването, доколкото посочените от него са общи и относими към всяка една обществена поръчка. Съдът счита, че осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителят е допуснал нарушение, за което не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза.

По отношение на третото нарушение – ограничителни изисквания, същите са определени от органа в две направления – относно опита на участника и относно правоспособността на лицата.

Възложителят в документацията е посочил, че участникът следва да има опит в изпълнението на поне една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка, като е дефинирал „сходен предмет“- надзор на обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група, 3-та категория съгласно чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ /л. 357/. Трета категория строежи са тези, посочени в чл.137 ал.1 т.3 ЗУТ - общински пътища и улици; елементи на техническата инфраструктура; жилищни и смесени сгради и т.н. Номенклатурата на видовете строежи по отделните категории се определя с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството – в този смисъл е чл.137 ал.2 ЗУТ. Това е Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, която регламентира видовете строежи от трета категория /чл.6 и чл.7/. Основателно е твърдението в решението, че възложителя не е указал начин чуждестранните икономически оператори да докажат опит с обекти от държавата, в която са установени. Посочената от възлажителя разпоредба за трета категория строежи, е относима към националната класификация на строежите. В случая дакозването на опита е свързано само с национални кретии. От документацията не става ясно как чуждестранен оператор ще докаже опита си в държавата, в която е установен. Трябвало е да бъде посочен еквивалентен класификатор на категорията строежи за чуждестранните лица, за да имат възможност тези лица да докажат опита си съобразно законодателството на държавата членка в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Налице е нарушение по чл. 2 ал.2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т.10“б“ от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на наредности, съставляващо основание за корекция от 10 на сто. За нередността по т.10 „б“ се изисква минимално ниво на конкуренция, т.е. да са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая, са подадени три оферти, които са допуснати до участие.

Възложителят е поставил също така изискване /л.310, л.313, л.362, л.363/ за технически правоспособни лица по Наредба №РД -02-20-25/ 03.12.2012г и чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ. В раздел III 1.3 от документацията /л.309, л.310, л.311 и л. 313/ е посочено, че участникът трябва да разполага с квалифициран и опитен инженерно-технически екип. В „забележка“ /л.309/ е посочено, че при използване на експерти – чуждестранни лица доказването на изискването се удостоверява с посочване на еквивалентни специалности. Посочено е, че когато участникът е регистриран и установен извън РБ, трябва да се представи списък на експертите, като притежаваните от тях спецалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конктретния експерт. По отношение на ключовите експерти- чужденци е посочено, че се прилага Директива 2005/26/ ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в РБ.

Посочените уточнения, относими към чудестранните икономически оператори, сочат, че им е дадена възможност да докажат изискването за техническа правоспособност с документи от държавата, в която са установени. На чуждестранните лица е дадена възможност да докажат, че притежават еквивалентна правоспособност, придобита съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Поради изложеното съдът счита, че това нарушение, касаещо правоспособността на лицата, които ще изпълняват поръчката, не е доказано по делото и не се установява състава на чл. 2 ал.2 ЗОП. Въпреки това, по отношение на първото ограничително изискване, касаещо доказване на опита от чуждестранните оператори, правилно е определена корекция от 10 на сто.

Съобразно принципа за некумулиране на корекциите, правилно националният орган е определил корекция от 10 на сто, която е в размер на 5 790 лв. без ДДС. Стойността на договора е 69 480 лв. с ДДС /л.596/, съответно 57 900лв. без ДДС.

Като има предвид изложеното съдът счита, че решението е съобразено с материалния закон, като същото е съобразено и с целта на закона. Като неоснователна жалбата следва да се отхвърли. Разноски от ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат.

Водим от горното Административен съд- [област]

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. М. срещу Решение №03-РД/3806 от 10.08.2023г. на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена на О. М. финансова корекция в размер на 5 790 лв. без ДДС.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението на страните.