Р Е Ш Е Н И Е
№ 88
гр. Габрово, 08.07.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на осми юни две хиляди двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДИНА ЦЕРОВСКА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 96 по описа за 2021 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба на *** против Решение
№ РД-02-36-467 от 25.03.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано и издадено в противоречие с административнопроизводствените правила, при липса на материалноправно основание, при неспазване на материалноправните разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, както и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се излагат подробни доводи относно посочената в оспорения акт нередност, свързана с изискването към техническия ръководител, определено като ограничително. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Севлиево
се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат,
поддържа се жалбата, както и искането по същество, като подробни съображения са
изложени в депозирана по делото писмена защита /л. 229-232/.
Ответната страна Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се
представлява в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален
представител – адвокат /л. 193/, оспорва се жалбата, по същество се прави
искане за отхвърлянето ѝ по съображения, подробно развити в депозирани по
делото писмени бележки /л. 218-226/. В хода по същество се заявява претенция за
присъждане на адвокатско възнаграждение, във връзка с което се представя списък
на разноските ведно с документи относно плащането на сумата /л. 204-216/.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на *** на 25.03.2021 година /л. 54/, а жалбата срещу него е депозирана чрез административния орган на 08.04.2021 година /л. 5-16/.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Севлиево, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-2.002-0014-C01, № РД-02-37-58 от 18.03.2019 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево“ /л. 160-180/.
Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 1 138 213,31 лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони-2“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.
Съгласно чл. 38, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл. 39, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
В изпълнение на поетите задължения на 14.10.2019 година между Община Габрово и „***“ ООД – гр. Благоевград след проведена обществена поръчка е сключен Договор № ОП-43 от 14.10.2019 година с предмет: „Строително-монтажни работи във връзка с въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на ***“ /л. 123-132/. Цената, реда и сроковете за плащане са посочени в чл. 7-10 от Договора.
С писмо изх. № 99-00-6-139 от 17.02.2021 година /л. 65-71/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Севлиево за регистриран сигнал за нередност под № 1669 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно описаното в него нарушение, представляващо незаконосъобразно условие за предоставяне на техническото предложение на хартиен и електронен носител, с което са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1 и чл. 47, ал. 4 от ППЗОП, като за така описаното по-горе нарушение, прието за основателно, Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 5% от стойността на разходите по договора с изпълнителя.
Кметът на *** е информиран, че по посоченото в писмото нарушение от сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В указания срок Кметът на Община Севлиево е депозирал писмено възражение с изх. № ДД-5-А-01.6-/46/ от 26.02.2021 година /л. 62-64/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното в сигнала нарушение, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.
Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция /л. 60/.
С обжалваното Решение № РД-02-36-467 от 25.03.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 административният орган е приключил сигнал за нередност № 1669 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Севлиево по т. 11 „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 2 или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /л. 42-52/
Определената финансова корекция е в размер на 5% върху разходите по договора с изпълнителя „***“ ООД на стойност 887 631,56 лева без ДДС.
В оспореното решение са развити
подробни мотиви относно установената процесна нередност, като е обсъдено и
възражението на ***, прието за неоснователно.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че Община Севлиево е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според ал. 1 на чл. 2 от с.з. обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи, като в т. 2 е посочен принципът на свободна конкуренция.
Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 133-159/, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 в раздел ІІІ: „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, Секция „Изисквания към техническите предложения на участниците“ е изискал в общата опаковка на офертата участниците да представят Техническото предложение Образец № 3, като е предвидено, че участникът задължително прилага сканирано копие на Техническото си предложение на електронен носител /компактдиск/ освен хартиеното копие. Участникът в процедурата „***“ ЕООД е бил отстранен именно поради въведеното изискване, квалифицирано от издателя на процесното решение като ограничително такова, тъй като дружеството е представило Техническо предложение – Образец № 3, линеен график и диаграма на работната ръка само на хартиен носител, а липсва правна възможност за допълване на техническото предложение.
Изискването за представяне на офертата на хартиен носител безспорно следва от разпоредбата на чл. 54, ал. 4 ППЗОП в приложимата към случая редакция /Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г./, съгласно която най-малко трима от членовете на комисията подписват предложението за изпълнение на поръчката и плика с надпис „Предлагани ценови параметри“. След като ППЗОП регламентира изрично изискване за начина на представяне на исканата информация, въведеното условие за представяне на документите на електронен носител нямат никаква добавена стойност за възложителя и същото представлява необоснована административна тежест на участника. Действително, възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност може да въвежда допълнителни условия към участниците, но същите следва да бъдат свързани с предмета на поръчката, обосновани и неограничаващи конкуренцията. В случая поставеното изискване не може да бъде обосновано със спецификата на предмета на поръчката, доколкото формата на представената информация няма отношение към съдържанието на документа. Прилагането на сканираните документи в офертата на участника не потвърждава волеизявлението на участниците, нито допринася за оценката на техническото им предложение. Незаконосъобразно включеното условие дава необосновано предимство/необосновано ограничава участието на потенциални кандидати и представлява неправомерен критерии за подбор. Съдът намира, че правилно административният орган е приел, че се касае за нарушение на чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47, ал. 4 ППЗОП, изразяващо се в поставяне на незаконосъобразно изискване, водещо до ограничаване участието на икономически оператори, съответно до нарушаване на принципите ЗОП. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че е неясен подходът на действие при ситуация, в която е налице разминаване в информацията на хартиения и на електронния носител - кой документ би имал приоритет относно съдържащата се в него информация. Възложителят реално изисква една и съща информация, но в различна форма, като с посоченото изискване е въведено задължение за представяне на едни и същи документи два пъти. В горния смисъл са мотивите на Решение № 13622 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2020 г., VII отделение и Решение № 10195 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9048/2019 г., VII отделение.
По изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, че коментираното по-горе изискване е ограничително и създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение технически изпълнител, отговарящ на поставените изисквания към момента на подаване на офертата, но които биха могли да осигурят такова лице към момента на сключване на договора, ако бъдат избрани, и да предложат по-изгодни от приетите от оспорващата страна условия за изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 11 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушения, представляващи основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците – б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Административният орган е посочил, че в случая са получени 5 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и е в нормативно предвидения минимум, като органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция.
Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-467 от 25.03.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, представената Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 55/ и документите, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност /справки от публичен регистър на л. 197-200/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна адвокатско възнаграждение в размер на 2 553,29 лева с включен ДДС. Направените и доказани разноски за адвокатско възнаграждение /л. 204-216/ не са прекомерни съобразно фактическата и правна сложност на делото. Размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с нормата на чл. 8, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което не са налице предпоставките на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево против Решение № РД-02-36-467 от 25.03.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Севлиево да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2 553,29 /две хиляди петстотин петдесет и три лева и 29 ст./ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: