Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр. Русе, 07.11.2018 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V - ти
състав в публично съдебно заседание на 25 октомври през две хиляди и осемнадесета
година в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдията ВЪРБАНОВА административно
дело № 438 по
описа за 2018 год., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на Община Габрово
против Решение № РД-02-36-1011 от 27.08.2018 г. на Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството (РРБ) и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020.
С оспорения акт се приключва сигнал за нередност № 464, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР към МРРБ, във връзка с проведена
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и
изпълнение на строителни дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи
мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ „Цанко Дюстабанов“,
финансирана по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.016-0002 като по:
1.1. се установява нередност по т. 9 от Раздел І към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57/28.03.2017 г.;
1.2. се установява извършено нарушение по чл. 2, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т.
3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и
1.3. се определя финансова корекция в размер на 5 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0002-C01-S-01 от 07.08.2017 г. с изпълнител „Гипсотехника“ ООД на стойност 1 338 791,66
лв. без ДДС, а изчислената финансова корекция е посочена в размер на 75 107,50
лв. без ДДС.
В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност
на оспорения акт поради съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и противоречие с материалния закон.
Претендира се отмяна на акта или в условията на
алтернативност оспореният акт да бъде изменен в частта на определената
финансова корекция. Претендира се присъждане на разноските по делото, съгласно
представен списък на разноските (л. 23 от делото). Прави се възражение за
прекомерност на претендираните от ответника разноски за адвокатско
възнаграждение.
Ответникът, действащ чрез процесуален представител –
адвокат, в съдебно заседание и в писмена защита развива съображения за неоснователност
на жалбата. Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство
от адвокат, съгласно представен по делото списък на разноските и приложени към
него писмени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение (л. л. 24 и
25 от делото, както и приложено извлечение по
разплащателна сметка към депозираната по делото писмена защита).
Административен
съд - Русе, след като
обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства установи следното:
По фактите
Община
Габрово е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.016-0002-C01,
вписан № РД-02-37-313 от 23.12.2016 г. (л. л. 130 - 145 от преписката).
Договорът
касае предоставяне от УО на Община Габрово на безвъзмездно финансиране по ОПРР
2014-2020 г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по
депозирано проектно предложение, озаглавено „Инвестиции в съвременната
образователна структура в Община Габрово“. Това финансиране, както е посочено в
договора, е на стойност 4 000 000 лева. Самото проектно предложение
от общината е на стойност 4 704 366 лева, от които 704 366 лева
са собствен принос на бенефициера.
Въз основа
на този договор, Община Габрово е стартирала процедура по ЗОП - обявена
била обществена поръчка (ОП) с № 00038-2017-0020 с предмет:
„Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейности за
модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна
среда в сградата на ОУ „Цанко Дюстабанов“ по проект
BG16RFOP001-1.016-0002-C01-S-02 – „Инвестиции в съвременната образователна
структура в Община Габрово“, финансиран по ОПРР 2014-2020.
Информация
за тази процедура се съдържа в представените с административната преписка документи, касаещи обявената ОП (л.
л. 88 и сл. от преписката).
Вследствие
на проведената ОП, Община Габрово е сключила Договор
BG16RFOP001-1.016-0002-C01-S-01 под № 613-УР-17 от 07.08.2017 г. с изпълнител
„Гипсотехника“ ООД, на стойност 1 338 791,66 лева без ДДС или 1 606 549,99 лева с ДДС (л. л. 76 –
87 от преписката).
При извършен предварителен контрол преди верификация
на разходи по обществената поръчка са
установени нарушения при провеждане на процедурата, в резултат на което е
регистриран сигнал за нередност № 464 със съмнения за извършени нарушения на
ЗОП:
Възложителят е поставил ограничителни изисквания спрямо екипа за
изпълнение на поръчката: по отношение „специалист по контрол на качеството“,
„ръководител екип“, „експерт ОВК и ЕЕ“ и „експерт част „ЕЛ“, което е
квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП; методиката за оценка на
оферти включва незаконосъобразни показатели за оценка и неясни указания за
присъждане на оценките, квалифицирано като нарушение по чл. 70, ал. 7 от ЗОП;
при работата на комисията по оценяване на офертите, последните са оценявани по
отношение тяхната пълнота, а не по отношение предимства и недостатъци, което е
квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
С Писмо изх. № 99-00-6-793(1) от 31.07.2018 г. на
Ръководителя на УО на ОПРР Община Габрово е уведомена за регистрирания сигнал
за нередност № 464 с излагане на подробни съображения по основателността на
сигнала за нередност. Бенефициерът е уведомен, че УО на ОПРР стартира
производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Дадена е възможност за депозиране в
двуседмичен срок на бележки и възражения, вкл. и писмени доказателства (л. л.
36 - 46 от преписката).
Община Габрово депозира при УО на ОПРР Възражение изх.
№ УР-01-03-73#1 от 10.08.2018 г., в което излага доводи, че липсват нарушения
на ЗОП, респ. нередност (л. л. 32 - 35 от преписката). Възраженията са свързани
с правните изводи на административния орган по прилагане и тълкуване на закона.
С Докладна записка изх. № 99-00-6-793(3) от 27.08.2018
г. на Началник отдел КОПН при ГД СППРР, адресирана до Ръководителя УО на ОПРР
2014-2020, последният е уведомен за приключване на процедурата по администриране
на сигнал за нередност № 464, допуснатите нарушения, квалификацията им и
предложените мерки за налагане на ФК (л. л. 24 - 31 от преписката). Върху докладната записка е поставена
резолюция от 27.08.2018 г. на Ръководителя на УО с мнение за приключване на
сигнала с определяне на финансова корекция (л. 24 от преписката).
На 27.08.2018
г. е издадено обжалваното решение, като същото е съобщено с Писмо изх. №
99-00-6-793(4) от 27.08.2018 г., получено от адресата на 30.08.2018 г. (л. л.
22 и 23 от преписката). Жалбата срещу решението е депозирана в деловодството на
АдмС – Русе на 11.09.2018 г.
С оспореното
решение се приключва регистриран сигнал за нередност № 464, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в ГД СППРР към МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с
предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни
дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на
достъпна среда в сградата на ОУ „Цанко Дюстабанов“, финансирана по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.016-0002, като по: 1.1.
се установява нередност по т. 9 от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.; 1.2.
се установява извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП и по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и 1.3. се определя финансова корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0002-C01-S-01 от 07.08.2017 г. с изпълнител „Гипсотехника“ ООД на стойност 1 338
791,66 лв. без ДДС, а изчислената финансова корекция е посочена в размер на 75
107,50 лв. без ДДС.
С оглед доказване
на компетентността на органа – издател на акта е представена Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на РРБ, с която Деница Николова – зам.-министър
на РРБ е определена за ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014 -2020 (л. 1 от преписката).
По
правото
Жалбата се явява процесуално допустима, като подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК
от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана
по същество, жалбата е частично
основателна.
Решението, издадено на основание
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно разпоредбата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
правна норма е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление
и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Видно от разпоредбата на чл. 9, ал. 5, предложение последно от
ЗУСЕСИФ, Министърът може да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено в случая със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 1 от преписката).
По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решение №
РД-02-36-1011 от 27.08.2018 г. не страда
от пороци, относно форма /съдържание на акта/, при издаването му са спазени
административно-процесуалните правила и норми.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически
и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. №
464. Община Габрово е била уведомена за констатираната нередност с писмо с дата
31.07.2018 г., получено на 02.08.2018 г., адресирано до кмета на Община
Габрово. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. приключва сигнала за нередност
с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са следните: чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, §. 2, във вр. с чл. 2, §. 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП чл. 63, ал. 1 от ЗОП, чл.
70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във вр. с чл.
2, ал. 1 от ЗОП, чл. 102 и чл. 30 от Регламент № 966/2012 на Европейския
парламент и на Съвета.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В административната
преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, адресирано до
кмета на Община Габрово, с което той е уведомен, като представляващ общината за
получен в УО на ОПРР сигнал за нередност под № 464. Съответно, в МРРБ е
постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала. Следователно,
в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с
издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата
незаконосъобразност.
По отношение приложението на
материалния закон
Нередност е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза - чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания.
Българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Първото,
което органът трябва да докаже, тъй като е негова доказателствената тежест с
оглед правилото на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта
му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, досежно този елемент на фактическия състав на
нередността, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая
органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с
възложител Община Габрово.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, основание за констатираната
нередност, сочи като причина за нередността неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие. Тя е цитирана от АО досежно считаното за ограничително
изискване за лицето, отговорно за контрола на качеството, за което според УО е
достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа
компетентност, а именно Удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент,
а не заложените в обявлението за ОП критерии
- висше образование с призната квалификация
„строителен инженер“ или еквивалентна; правоспособност за КК на изпълнение на
СМР, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със
съществените изисквания за безопасност или еквивалент; 1 (една) година опит на
длъжност, свързана с КК при изпълнение на СМ. Счел е, че е налице и неоправдано
и ограничително изискване за минимален трудов стаж към експерти, част от екипа
за изпълнение на СМР, като според АО доказването на опит само с трудов стаж
ограничава възможността за участие на лица, придобили опита си по силата на
правоотношения, различни от трудовите. Налице е според УО и незаконосъобразна
методика в частта по Т5, подкритериите, свързани с подпоказателите по Т5, както
и неясни указания за присъждане на оценките.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и
Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
По отношение на първото нарушение
АО е
приел, че в обявлението за обществената поръчка, изискването, че лицето,
отговорно за контрола на качеството, следва да има професионална квалификация „Висше
образование с призната квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна;
Правоспособност за КК на изпълнение на СМР, за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалент; 1 (една) година опит на длъжност, свързана с КК при изпълнение на
СМР необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават
документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за
изпълнение на функциите на специалист по контрол на качеството/отговорник по
качеството, но имат други образование или професионална квалификация, свързани
със строителство.
Съгласно
дефиницията, съдържаща се в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, професионалната
компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения.
Поставеното
от възложителя изискване е ограничително, доколкото необосновано ограничава
лица, които биха могли да изпълнят поръчката, разполагащи с експерти с друга
образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол
върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Обоснован и съответстващ
на приложимото право е изводът на ръководителя на УО, че при липса на законово
изискване за определена образователна или професионална квалификация за
изпълнение на съответна длъжност, въвеждането на такова изискване необосновано
и в нарушение на закона препятства участието в процедурата.
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, в Централния
професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на
посочените там изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал,
нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството.
Съгласно т. 5 и т. 6 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС, наетият технически
персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници
да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на
извършваните строителни дейности.
Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за
реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за
вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата
правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.
Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа
на проведено обучение, което не е нормативно ограничено до исканото от
възложителя висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“.
Изискваната в обявлението образователна степен и професионална квалификация не
са нормативно установено изискване за заемане на длъжността контрол върху
качеството на изпълнение в строителството. С оглед на това, правилен е изводът
на АО, че изискваната от възложителя степен на образование и професионална
квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в
процесната обществена поръчка, които разполагат в екипа си с лица с други/различни
степен на образование и професионална
квалификация.
Въведеното ограничение
не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е
основание за налагане на процесното ограничение, а обема и вида на строителните
дейности са тези, който имат отношение към изискванията към експерта.
Съдът
приема, че изискването е ограничително доколкото необосновано ограничава/препятства
от участие кандидати, които разполагат с
експерти с друга образователна квалификация (по-ниска от висше образование или
в друга област на строителството) и преминали обучение за осъществяване на
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, доказано със съответен сертификат. Съдът споделя
правните изводи на АО в тази насока, които са основани на общия закон – чл. 160
и чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Без да повтаря
изложените от ръководителя на УО съображения досежно нормативно заложените
изисквания за образователна степен на експерт по контрол на качеството, съдът
приема за обоснован и съответстващ на приложимото право извода на ръководителя
на УО, че при липса на законово изискване за точно определена образователна или
професионална квалификация за изпълнение на процесната длъжност (специалист
Контрол по качеството/Отговорник по качество), въвеждането на такова изискване
е необосновано и в нарушение на закона препятства участието в процедурата на
по-широк кръг от участници.
Използването
на термина „еквивалентни“ с нищо не допринася за внасяне на яснота и
разширяване на възможния кръг от лица, отговарящи на коментираното изискване.
Точно обратното – то дава възможност за произволно тълкуване и прилагане. Не е
ясна волята на възложителя какви други специалности той би приел за
удовлетворяващи критерия. Действително, поставянето на изискване за „строителен инженер“ (без уточняване на област) е достатъчно
широко, но въпреки това е по-тясно и ограничаващо в сравнение с чл. 163а, ал. 2
от ЗУТ. Видът, обемът, сложността на предмета на поръчката не предполагат
въвеждане на по-високи изисквания за степен и вид образование на този експерт
от екипа и не могат да обосноват извод за правилност на изискването. Освен
това, евентуалното различие в степента и вида на образователно-квалификационната
степен би се компенсирало чрез поставяне на напълно обоснованото изискване за
наличие на „удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент“,
т. е. специализирано обучение в конкретното направление, придобиване на
допълнителни знания и умения.
В този смисъл
е практиката на ВАС – например Решение № 9674 от 16.07.2018 г. по адм. д. № 474/2018
г. на VII отд., Решение № 8577 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 3909/ 2018
г. на VII отд.
Ето защо, съдът приема, че тази
формулировка в обявлението противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2
от ЗОП, както е приел ответникът.
Правилен
е изводът на ръководителя на УО, че нарушението представлява нередност,
доколкото е нарушена конкретна правна норма от националното законодателство.
Нарушението произтича от действие на икономически оператор и същото има
финансово отражение като ограничава конкуренцията, създавайки предпоставки за
неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на
бюджета на ЕС.
На
следващо място възложителят е поставил изискване към експерти от екипа за
изпълнение на СМР да имат трудов стаж по специалността с определена
продължителност. Правилно и напълно обосновано АО е приел, че определяйки вида
на опита на експертите като такъв, придобит въз основа на трудови
правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на експерти,
придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение.
Изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти при извършване на
строително-монтажни работи не се съдържат в приложимата нормативна уредба, и
по-специално в ЗУТ, Закона за Камарата на строителите, както и в подзаконовите
нормативни актове за тяхното прилагане. Следователно поставеното изискване е
неотносимо към предмета на поръчката. Освен това поставеното изискване е
неоправдано и ограничително и с оглед правната норма на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, в
която употребеният от законодателя израз е „опит за изпълнение на поръчката“
Относно второто нарушение - наличие
на методика, която създава риск възложителят да оценява пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата
на предложените оферти.
Методиката
за оценка на офертите в частта за техническите показатели /подпоказатели по
Т5/, не отговаря на изискванията на ЗОП. Конкретно, става въпрос за „Мерки за
намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и
живущите в непосредствена близост до училището“, които са в противоречие с
разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като не дават възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, така, както е
прието и от АО.
На следващо място при словесното формулиране
на начина на оценяване по същия подпоказател, респ. присъждане на съответен
брой точки, възложителят е допуснал използване на термини и изрази, които не са
в достатъчна степен определяеми, предполагат субективизъм при прилагането и
внасят неяснота, както за участниците в процедурата, така и за помощната комисия. Използването на
термини и изрази като „приложими“, „достатъчни“, без допълнителни разяснения не
дава представа на отделния кандидат как ще се оцени неговото техническо
предложение, тъй като той не познава предложенията на останалите, за да
подготви своето така, че то да превъзхожда останалите и да му донесе присъждане
на максимален брой точки.
С формулировката на начина на оценяване по
подпоказател Т5 възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй
като не се дава възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите
предложения във всяка оферта. Точно обратното, с използване на цитираните
по-горе думи и изрази се разкрива възможност за субективна преценка от
помощната комисия, което води до липса на предвидимост в нейната работа.
Правилен е изводът на АО за допуснато нарушение
на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ЗОП, според който пълнотата и начинът на представяне
на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка
на офертите. Направеният по-горе анализ на използваните отделни думи и изрази в
методиката за оценяване по показател Т5 насочва към извод, че с описания начин
на оценяване се дава преимущества на база пълнота на офертите и начина на
описание на поръчката от участниците, което е недопустимо съгласно
горецитираната норма.
Оспорващият
възразява, че не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
в горните анализирани случаи, поради което липсва основание за определяне на
ФК. Не са доказани всички елементи от фактическия състав на „нередност“.
Съгласно чл. 2, (36) от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013
г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006
на Съвета (Регламент №
1303/2013),
елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Първата предпоставка от фактическия състав е
безспорна – жалбоподателят е икономически оператор, участващ в прилагането на
ЕСИФ. По-горе в мотивите съдът коментира втората предпоставка и прие, че са
допуснати нарушения на
законодателството.
Жалбоподателят оспорва наличието на третата
предпоставка. Оспорващият възразява, че не е осъществен фактическият състав на
нередност, тъй като липсват изискуемите предпоставки, по-специално вреда или
потенциална възможност за нанасяне на такава и причинна връзка. Оспорващият
счита, че дори и да има нарушение на разпоредби на ЗОП, АО не е доказал, че
това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Възражението е неоснователно.
Изначалното ограничаване на конкуренцията,
зададено от самия възложител чрез въвеждане на ограничителни критерии към екипа
на изпълнителя, и незаконосъобразната методика за оценяване на офертите,
неминуемо води до подаване на по-малко оферти и дезинтересиране на потенциални
участници, съответно – до невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната
оферта и да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ –
ефективност и ефикасност на разходваните средства.
Доколкото нередността е определена в чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) № 1303/2013 като нарушение на националното или общностното право, което има или би
имало финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то нередност може да
съществува и тогава, когато е налице дори само потенциална възможност за
нанасяне на вреда, като законът не поставя изискване УО да се докаже наличието
на точно финансово изражение.
За да бъде определена ФК не
се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета
на Съюза. От съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 вр. чл. 143 от Регламент 1303/2013 г., може да се направи
извод, че при констатиране на нередност чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. задължава
държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се
изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния
фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на СЕС по
дело С-406/14 г.). Няма изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение
на констатираната нередност (така т. 47 от дело С-465/10 на СЕС, Решение № 9674/16.07.2018 г. по адм.д.
№ 474/2018 г. на VII отд., Решение № 8095 от
26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1460/2017 г. на 5-чл. с-в и цитираната в него
практика на СЕС).
В конкретния случай, с оглед характера на
нарушенията (критерии за подбор, които са ограничителни), е безспорно, че не
може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд
за регионално развитие, защото не може да се изключи възможността от участие в
процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение експерт,
отговарящ на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни
от приетите от жалбоподателя условия за изпълнение на поръчката.
Обоснован
и законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, че нарушението представлява
нередност, доколкото е нарушена конкретна правна норма от националното
законодателство, свързано с правото на Съюза; нарушението произтича от действие
на икономически оператор и същото има финансово отражение като ограничава
конкуренцията, създавайки предпоставки за неподаване на икономически най-изгодни
оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС.
Относно финансовата корекция
За да е законосъобразно определена
финансовата корекция, трябва правилно да е определена основата, върху която се изчислява, както и
процентният показател. В случая основата, от която органът е определил
финансовата корекция, е посочена като допустимите разходи по засегнатия договор
в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Органът
е приел и мотивирал процентен показател, съгласно минимума на предвиденото в т.
9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите.
Съдът намира, че не са допуснати нарушения
в тази част от оспореното решение.
При посочване обаче размера на изчислената финансова корекция, АО е
допуснал необосновано завишаване на същия, като ФК е определена в размер на 75 107,50 лв. без ДДС. Това противоречи
на установеното, съгласно представеното по делото писмено доказателство - форма
за изчисление на финансова корекция № 335/20.08.2018 г., част от административната
преписка по издаване на оспорения акт (л. 21 от преписката). Видно от
съдържанието на това писмено доказателства, всички посочени в него стойности са
с включен ДДС. Следва да се има предвид, че с оглед данните от административната
преписка, в цитираната форма за изчисление на финансова корекция коректно са
посочени стойността на засегнатия договор, като същата е с вкл. ДДС, коректно е
посочена и стойността на допустимите разходи в рамките на АДБФП, също с вкл.
ДДС, която е и основата за изчисляване конкретния размер на определената ФК,
която е изчислена също с вкл. ДДС.
При това положение оспореното решение следва да бъде
изменено само в частта относно размера на изчислената финансова корекция, като
същата следва да бъде определена в размер на 75 107,50 лева с включен ДДС.
Разноски
Претендираните от жалбоподателя разноски,
съгласно представен списък на разноските (л. 23 от делото), са в общ размер на
400 лева, от които 300 лева – юрисконсултско възнаграждение и 100 лева
командировъчни за извършване справка по делото на 09.10.2018 г. и за явяване в
съдебно заседание.
По отношение на претендираното
юрисконсултско възнаграждение следва да се съобрази разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 144 от АПК
и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на ВАС по т. д. № 5/2009 г., във
вр. с разпоредбата на чл. 24 от
Наредбата
за заплащане на правната помощ. Последната норма възлага на съда да определи
конкретния размер на юрисконсултското възнаграждение в рамките на определените
в разпоредбата граници от 100 до 200 лева, като претенцията над този максимален
размер би била неоснователна.
По отношение претендираните 100 лева
командировъчни, на първо място следва да се посочи, че същите са недоказани.
Освен това репариране
на такива разходи по реда за присъждане на разноски, по принцип не се дължи. Отговорността
за разноски е обективна (невиновна) и цели репариране на разноските, направени
по делото и възнаграждението на един адвокат, като в обхвата й не попадат други
облигационни вземания на страните, независимо от техния източник. Макар и да
има санкционен характер срещу страната, неоснователно предизвикала правния
спор, отговорността за разноски не обхваща причинените вреди, а само
направените по делото разноски. При липсата на легално определение на понятието
граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78 от ГПК, приложим по силата на препращата норма на
чл. 144 от АПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се
разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с
извършването на определени процесуални действия (депозит за призоваване на
свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др.,
адвокатски хонорар за представителство в процеса). Следователно, разноските
включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на
правните действия в процеса или за оказаната й правна защита. Разходите във
връзка с действия на страните по събиране на доказателствата, за командировки, транспорт,
куриерски услуги, копирни услуги и пр. не представляват съдебни разноски. В
този смисъл е непротиворечивата практика
на ВАС – Опр. № 1468/6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 378/2016 г., IV отд.,
Опр. № 10463/10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2016 г., VII отд., Реш. №
6228/26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8523/2015 г., VII отд., Реш. № 7642/16.06.2017
г. на ВАС по адм. д. № 1017/2016 г., III отд. и др.
Претендираните от ответника разноски,
съгласно представен списък на разноските и приложени към него писмени
доказателства, установяващи извършено плащане (л. л. 24 и 25 от делото, както и
приложено извлечение по разплащателна сметка към депозираната по делото писмена
защита), са в размер на 3 339,88 лв. с ДДС, представляващи заплатено
адвокатско възнаграждение за процесуално представителство по адм. дело № 438/2018 г., съгласно
представено по делото пълномощно (л. 22 от делото). Съдът намира за
неоснователно направеното възражение за прекомерност на заплатения адвокатски
хонорар. Последният е изчислен съобразно процесния материален интерес съгласно
чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. В съответствие с нормативната уредба
(чл. 78 от ГПК и §. 2а от Наредба № 1/2004 г.) разноските обхващат пълния
размер на адвокатското възнаграждение с включеното ДДС.
При този изход на спора, с оглед
своевременно направените искания за присъждане на разноски съдът счита, че на основание чл.
143, ал. 1 и ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 3 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК на двете
страни се следват разноски съобразно уважената/отхвърлената част от жалбата.
Съобразно изхода на делото, като съобрази,
че оспореното решение следва да бъде изменено само в частта по т. 1.3 относно
изчисления размер на финансова корекция, като се определи финансова корекция в
размер на 75 107,50 лв. с ДДС, вместо изчислената в решението
75 107,50 лв. без ДДС, а в останалата му част решението е законосъобразно,
като възраженията на жалбоподателя за противното са отхвърлени като
неоснователни, съдът
намира, че на жалбоподателя се дължат разноски в размер на 40 лева, а на
ответника – 2 671,92 лева. По компенсация Община Габрово следва да бъде
осъдена да заплати на ответника сумата от 2 631,92 лева – разноски по делото.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-1011 от 27.08.2018 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
“Региони в растеж“ 2014-2020, с което се приключва
сигнал за нередност № 464, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
СППРР към МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейности за
модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна
среда в сградата на ОУ „Цанко Дюстабанов“, финансирана по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.016-0002, само в частта по т. 1.3 относно изчисления размер на финансова
корекция, като определя финансова корекция в размер на 75 107,50 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Габрово, със седалище и
адрес на управление: гр. Габрово, пл. „Възраждане“ № 3, представлявана от Т.Х.
– кмет, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
сумата 2 631,92 лева разноски за водене на делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: