Решение по дело №2194/2020 на Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд  Пловдив

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 2334/15.12.2020г.

 

гр.Пловдив,  15 . 12 . 2020г.

 

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на тридесети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав :

                                                                                      Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2194/2020г., за да се произнесе , взе предвид следното :

ЕТ А.А.И., ЕИК *********, гр.Съединение, ул.Орлово гнездо № 4, с пълномощник адв.Хр. М., оспорва Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ " Земеделие" - РА.

            Становища на страните :

            - Жалбоподателят счита акта за установяване на публично държавно вземане за незаконосъобразен – издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби, в несъответствие с целта на закона и в противоречие с представените доказателства. Поддържа, че в качеството си на кандидат по отпусната финансова помощ съгласно договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г., ЕТ А.А.И. не се е задължил да изпълни по размер и по години прогнозираните при съставяне на бизнес плана приходи, както и заетост в предприятието, залегнали в приложения бизнес план съгл. чл.16 от Наредба № 30. Твърди се, че при извършената проверка не са събрани достатъчно доказателства, въз основа на които АУПДВ да е обоснован и законосъобразен. Поискана е отмяна на оспорения АУПДВ с присъждане на направените съдебни разноски. Възразено е за прекомерност на адвокатското възнаграждение за ответника.

В писмено становище /л.598 и сл., т.2/ са изложени следните съображения : за нарушенията по т.1 и т.2 от оспорения АУПДВ, представляващи нарушения на точки 4.12 и 4.18 от договора – неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на приходите и по отношение на устойчивата заетост на предприятието се счита, че ЕТ А.И. не се е задължил да изпълни по размер и години прогнозираните в представения от него бизнес план приходи, което следва и от чл.16 от Наредба № 30/2008г. Цитирана е ал.2 от чл.16 на посочената наредба и се твърди, че заложените в бизнес плана приходи са извън предвидените нормативни изисквания за изпълнение. В тази вр. е заявено, че приходите от дадена дейност не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение и са само възможна динамична прогноза, а не статичен сигурен показател за икономическото развитие и стабилност на търговеца. Бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол. В този см. неизпълнението на бизнес плана не би могло да се определи като неспазване на принципите в чл.30 от Регламент № 966/2012г. Неизпълнението на заложени в бизнес плана показатели е предвидено като нарушение единствено в приетите Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на нарушения по чл.27 ал.6 и ал.7 от ЗПЗП, който подзаконов нормативен акт е издаден в противоречие със закона. По отношение заложената заетост се счита, че целта на мярката – „насърчаване и създаване на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони” е постигната, макар заложените приходи в бизнес плана да не са постигнати на 100 %. За неправилен е възприет извода на административния орган по т.2, тъй като параметрите за устойчива заетост са изпълнени на 38,89% за 2016г., 80,56% за 2017г. и 100% за 2018г.

За нарушението по т.3 от АУПДВ е направено позоваване на Решение от 11.01.2007г. по дело С-297/05 и Решение на СЕС от 12.09.2013г. по дело С-434/2012г. – по тълкуване приложението на чл.4 параграф 8 от Регламент № 65/2011г. за определяне на подробни правила за прилагане на регламент № 1698/2005г. – за да има нарушение и злоупотреба на основанията, обективирани в т.3 от обжалвания акт, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна норма условия, преследваната цел с тази правна уредба не е постигната, и от друга страна е необходимо наличието на субективен елемент, изразяващ се в намерение да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. Твърди се, че в случая ДФЗ не е съобразил целта на мярката и не е установил субективния елемент на злоупотреби „изкуствено създадени условия” и „функционална несамостоятелност”. В тази вр. е посочено, че с контролните листове за проверка на място е констатирано единствено обективното обстоятелство – географска връзка между проектите. Изложените от административния орган причини, от които прави извод за наличие на изкуствено създадени условия и функционална независимост са необосновани и не доказват извода. В тази вр. е заявено, че според приложените справки за свързаност на лицата – липсва свързаност между ЕТ А.И. и ЕТ С.Н.. Отсъстват доводи за факти, от които произтича икономическа, лична или правна връзка между отделните бенефициенти, вкл. не е установена обща инфраструктура, финансирана от ПРСР за двата имота. Не са установени, нито доказани умишлени действия за противоречие с целите на мярката, както и общо воля за получаване на предимство. Освен това при осъществяване целите на мярката, дори и не на 100%, се изключва обективния елемент на „изкуствено създадените условия”. Субективният елемент също не е доказан и не произтича от данните за собственост и ползването на един и същ консултант, тъй като проектите стартират по едно и също време.

Относно начина на определяне на подлежащите на възстановяване като публични държавни вземания суми, е заявено, че Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на нарушения по чл.27 ал.6 и ал.7 от ЗПЗП не отговарят на основни критерии за валидност на нормативните актове, а именно – компетентност на издателя на акта, съгл. чл.75 ал.1 АПК и чл.1а, чл.7а ЗНА. Към дата на публикуване на Правилата в ДВ – към 30.08.2019г., ДФЗ не е бил овластен нито от Конституцията, нито от закон да издава подзаконови нормативни актове. С позоваване на чл.9а ЗПЗП и влезли в сила решения на ВАС /Решение № 15652 от 2018г. по адм.д.№ 11440/2017г., което е оставено в сила с Решение № 8020/2019г. по адм.д.№ 1757/2019г. на ВАС, 5 чл.с-в/ е посочено, че ДФЗ – РА не е държавен орган, който да е овластен да приема подзаконови нормативни актове по силата на закона. В тази вр. е позоваването на чл.15 ал.1 и ал.3 ЗНА. Ведно с изложеното се счита, че правилата създават нови задължения и санкции, които не са съществували към момента на сключване на договора по ПРСР 2007-2013 и придават обратно действие за закон, който се явява по - неблагоприятен за бенефициента.

Поддържа се и нарушение на процедурата по налагане на подлежащите на връщане суми вр. с допуснатите нарушения – в случая възприетите от административния орган данни за неизпълнение на финансовите показатели на бизнес плана и индикаторите за наличие на „изкуствено създадени условия” и „функционална несамостоятелност” – съставляват неизпълнение на одобрени индикатори по см. на чл.70 ал.1 т.7 ЗУСЕСИФ и вр. с чл.27 ал.6 ЗПЗП – Решение № 3184/2020г. по адм.д.№ 7468/2018г., ВАС. Счита се, че при липса на издаден и влязъл в сила административен акт по чл.27 ал.6 ЗПЗП вр. с чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на който е възникнало публично държавно вземане по чл.27 ал.5 ЗПЗП вр. с чл.162 ал.2 т.8 ДОПК, обжалваният АУПДВ се явява издаден в нарушение и при неправилно прилагане на материалния закон.

В писмени съображения по същество се поддържа, че целта на мярката – „насърчаване и създаване на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони” е постигната от жалбоподателя, макар заложените приходи в бизнес плана да не са постигнати на 100 процента. От заключението по приетата ССч.Е следва, че наетите служители от жалбоподателя не са били едновременно наети и от бенефициента ЕТ С.Н. по времето, когато за започнали да работят при ЕТ А.И. и към момента на изготвяне на заключението, освен което се счита, че за двете финансови години – 2016г. и 2017г. е установено неизпълнение по отношение устойчива заетост в рамките на до 50%, а за 2018г. – изпълнение в размер на 100%. Повторени са съображенията от писменото становище към жалбата относно твърдението, че неизпълнението на показатели, заложени в бизнес плана е предвидено като нарушение единствено в Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на нарушения по чл.27 ал.6 и ал.7 от ЗПЗП – който подзаконов нормативен акт е издаден в разрез със закона. Потвърдено е изложеното в жалбата по отношение неоснователност и немотивираност на изводите за наличие на индикатори за изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност съгл. чл.7 ал.2 от наредба № 30/11.08.2008г. Твърди се, че изводите в тази насока останаха недоказани в съдебното производство с арг. от §1 т.31 от ДР на Наредба № 30/2008г. и §1 т.32 от ДР на наредбата - "Функционална несамостоятелност" е изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР във вр. с чл.4 т.8 от Регламент /ЕО/ № 65 / 2011г. и решение от 11.01.2007г. по дело С-297/05, вкл. решение на СЕС от 12.09.2013г. по дело С-434/2012г. Изтъкнато е, че осъществяване целите на мярката – дори не на 100 %, а за 2018г. – 100 % по отношение устойчива заетост, изключват обективния елемент на „изкуствено създадените условия”, а субективния елемент не е доказан с данни за умисъл и съгласуваност в действията на бенефициентите, за да получат предимство в противоречие с целите на мярката. Посочено е, че от представените от ответника данни за проверка на бенефициента ЕТ С.Н. е видно отсъствие на констатация за установени нарушения за индикатори за изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност съгл. чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г. – с позоваване на т.26 от контролния лист, в който е отбелязано, че не са установени факти или обстоятелства, които да водят до съмнение за създадени от ЕТ С.Н. изкуствени условия /л.719/. Наличието на обща ограда между съседните имоти е обстоятелство, което обективно не може да бъде избегнато. Повторени са и останалите съображения в уточнението към жалбата.

            - Ответникът Изпълнителен Директор на ДФ " Земеделие" – РА оспорва жалбата, представляван от адв.Й.Т.. Поискано е жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна с присъждане на направените по делото разноски.

В писмено становище по същество се поддържа законосъобразност на АУПДВ с позоваване на събраните по делото доказателства, според които е доказано неизпълнение на бизнес-плана на жалбоподателя, както и правилно установен размер на наложената санкция, изчислен съобразно действащите към момента на издаване на акта „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.” /обн., ДВ бр-69 от 30.08.2019г., в сила от 30.08.2019г./. Посочено е, че в периода 20.06.2019г.- 28.06.2019г. по проекта е извършена проверка на място след плащане и допълнителни административни проверки, при което е установено неизпълнение на задълженията съгласно одобрения с договора бизнес план : По отношение неизпълнение на приходната част от бизнес плана – в същия са залегнали финансови показатели, на база на които инвестицията е определена като икономически жизнеспособна и проектът е одобрен като допустим, като при проверката на място са представени документи за три пълни финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за трите финансови години е в размер на 12,94% от заложените приходи, който процент е идентичен с процента, констатиран от приета по делото ССч.Е. Посочени са конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценка на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, съгласно резултатите от извършена извънредна проверка на място, според които резултати е налице неизпълнение и на т.4.12 и т.4.18 от договора. Бизнес-планът е част от проекта – с позоваване на дефиницията за „Проект” - §1 т.19 ДР от Наредба № 30/11.08.2008г., каквото е определението и в раздел IX Други условия от договора от 21.10.2014г., конкретно в т.9.1., б.”г”. Във вр. с разпоредбата на чл.16 ал.2 от посочената наредба е цитирана т.6 от §1 ДР на наредбата – „икономическа жизнеспособност е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана”, като установеното неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по проекта не съответства и на постигането на целите по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР за периода 2007-2013, определени в чл.2 от Наредба № 30/2008г. Заявено е, че жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансова помощ по проекта на ползвателя, който следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес-плана, като неделима част от одобрения проект. В тази вр., неизпълнението на приходната част на бизнес плана, който е станал условие проектът да бъде одобрен за субсидиране, е съществено нарушение на условието за допустимост на подпомагането му.; Относно задължението за наемане и поддържане на персонал : отразени за заложените в одобрения с договора за подпомагане бизнес план – наемане на персонал – 3 работни места /1 бр. управленски и 2 бр. производствен персонал/. При проверка на място, както и при проверка на финансово-счетоводните и отчетни документи и извършени допълнителни административни проверки, вкл. в регистрите на НАП, след изчисление е установено, че за цялата 2016г. бенефициентът е поддържал средно списъчна бройка от 1,17 лица, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение показателите за устойчива заетост от 38, 89 %. При идентични проверки за 2017г. с изчисления е установено, че бенефициентът е подържал средно списъчна бройка от 2,42 лица, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение показателите за устойчива заетост – 80,56%. За 2018г. е заложено поддържане на постоянна годишна заетост за общо 6 работни места, което е постигнато – установено след посочените по-горе видове проверки. В резултат на анализ е констатирано неизпълнение до 50% от заложените показатели, като според данните неспазването е в първата и втората финансови години /2016г. и 2017г./ и посоченото представлява нарушение на поетите ангажименти и финансови задължения с т.4.12 и 4.18 от договора, във вр. с определенията в раздел IX Други условия, т.9.1 б.”г” от договора и §1 т.19 от ДР на Наредба № 30/2008г. Предвид констатациите е посочено, че отново е налице нарушение на изискването, заложено в чл.16 ал.2 от Наредба № 30/2008г., като органът е съобразил посочената основна цел на мярката в чл.2 т.2 от цитираната наредба. В тази вр. е отразена и генералната цел на ПРСР 2007-2013, в т.4.2.3 – осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места.; За констатираното наличие на изкуствено създадени условия : С проверка на място от експерти на ДФЗ е установено изпълнение на друг проект по мярка 311 от ЕТ С.Р.Н. – в съседство с имотите на жалбоподателя /описани са нот.актове за придобиване право на собственост върху съседни имоти по двата проекта/. Констатирано е също, че изпълнителят на „Консултантски услуги” по двата проекта е един и същ – Кредит консулт ЕООД. Освен това е налице и координация при подаване на документите по проектите, както и при заявките за плащане, вкл. при регистрация на ЕТ в Търговския регистър. Същото е възприето да е налице и при издаване на констативен нотариален акт за установяване годността за приемане на строежа на ЕТ А.И. и на ЕТ С.Н.. Посочено е, че съвкупността от установените обективни и субективни обстоятелства води до извод, че въпреки формално спазване на предвидените условия, целта на съответната правна уредба не е постигната, а намерението се изразява в това – да се осъществи предимство и да се изплати финансова помощ по проекта, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. В тази вр. се счита, че от страна на ДФЗ са установени индикатори за изкуствено създадени условия по см. на чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г., изразяващи се в разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни предложения, с цел – заобикаляне на ограниченията за максимален размер на общите допустими разходи за проект, разписани в чл.8 ал.2 от наредбата.

Поддържа се съответствие между наложените санкции и неизпълнението на договора – на основание чл.46 ал.3 т.1 вр. с неизпълнение на чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г. и т.4.4 б.”е” и т.8.1 от договора, съгл. т.7 от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на нарушения по чл.27 ал.6 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ по мерките от ПРСР 2007-2013“ /Правилата/, е определено задължение в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора, възлизащо на 389 680,62лв. При прилагането на Правилата се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. За констатираното неизпълнение по т.1 от обжалвания АУПДВ, съгл. т.30 от Приложение към раздел I Общи положения към посочените правила – се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ, което в конкретния случай възлиза на 389 680,67лв. За констатираното неизпълнение по т.2 от оспорения административен акт , съгласно т.18 от Приложение към раздел I Общи положения към посочените правила - се налага санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора, която в случая е на стойност 19 484,03лв. За констатираното неизпълнение по т.3 от обжалвания АУПДВ, съгл. т.7 от Приложение към раздел I Общи положения към посочените правила - се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ, което в случая възлиза на 389 680,62лв. С арг. от чл.3 ал.1 от Правилата е посочено, че в случая общият размер на задължението е определен на 389 680,62лв. – представляващи 100% от получената субсидия.

Оспорени са възраженията на жалбоподателя и е заявено, че производството по издаване на АУПДВ е открито с писмо изх.номер от 30.10.2019г., с което административния орган е предоставил възможност на жалбоподателя в срок да представи възражения и документи, което същият е направил – писмо вх. номер от 13.11.2019г. Възражението е анализирано и съображенията на административния орган за неприемането му като основателно, са изложени в административния акт. Изтъкнато е, че съгл. чл.1.2 и 4.12 от договора – жалбоподателят трябва да извърши инвестицията съгл. одобрения проект /представен при кандидатстването и одобрен от фонда бизнес план/, което включва както задължението за фактическа реализация на инвестиционното намерение /тоест активите обект на финансова подпомагане да бъдат закупени и налични/, така и задължението за използване на инвестицията и постигане на набелязаните резултати, обективирани в представения от самия ползвател бизнес план. В този см., при представяне на своя проект в заявление и бизнес план пред ДФЗ, ползвателят ЕГ А.И., като кандидат за подпомагане е бил запознат с условията, реда и правилата за ползване на финансова помощ и изпълнение на одобрени проекти по мярка 311 от ПРСР 2007-2013г.

- Окръжна Прокуратура – Пловдив не участва в съдебното производство.

Оспорваният АУПДВ е получен лично от жалбоподателя на 31.07.2020г. /л.17/. Жалбата е подадена чрез Държавен фонд „Земеделие“ на 14.08.2020г. - в законоустановения срок от лице, адресат на неблагоприятен административен акт, подлежащ на съдебен контрол. Оспорването е допустимо.

1. АУПДВ е издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие – РА, на основание чл.27 ал.3 и ал.7 ЗПЗП и чл.162 ал.2 т.8 и т.9 ДОПК.

С разпоредбата на чл. 27 ал. 3 ЗПЗП е прието, че „Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз.”. Според нормата на чл.27 ал.7 ЗПЗП : „Нова – ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.- Дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.” . Съответно, в чл.27 ал.5 ЗПЗП /изм., бр.51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г./ е посочено, че „Вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.”. В чл.162 ал.2 т.8 и т.9 ДОПК е посочено, че „Публични са държавните и общинските вземания : т.8 за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз; т.9 лихвите за вземанията по т. 1 - 8.”. Според чл.166 ал.2 ДОПК : ДОПК : Ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в Административнопроцесуалния кодекс. Ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната администрация. Предвид цитираните норми и на основание чл.20а ал.5 ЗПЗП - оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган /Нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г., изм., бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019г./ - „Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове“. Съобрази се, че съгласно §12 ал.1 от ПЗР на ЗИДЗПЗП /ДВ бр.2/2018 г., в сила от 01.01.2018г./ започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 – 2013, се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, като в конкретния случай се касае за производство по Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г.

1.1. Обжалваният АУПДВ е мотивиран от фактическа и правна страна. Обстоятелствената част на административния акт съдържа данни и обстоятелства, установени при извършени проверки – на място след плащане в периода 20.06.2019г. – 28.06.2019г. на проект № 16/311/01274 и извършени допълнителни административни проверки във вр. с изпълнение и спазване на договорни и нормативни задължения. Производството по издаване на АУПДВ е открито с писмо изх.№ 01-6500/8592 от 30.10.2019г. на ДФЗ, на основание чл.24 ал.1 и чл.26 ал.1 АПК /л.24 и сл./ във вр. с изпълнение задълженията по договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г. /л.45 и сл./, сключен между ДФЗ и ЕТ А.А.И., при условията на Наредба № 30/11.08.2008г., като по проекта е извършено плащане в размер на 389 680,62лв. на 14.12.2015г. Уведомлението е подписано от изпълнителен директор на ДФЗ и съдържа подробна информация за основанието и размера на общ размер на задължението, за което ДФЗ ще издаде АУПДВ в размер на 389 680,62лв. – 100% от получената субсидия. На бенефициента е предоставена възможност за представяне на възражение по основателност и размер на публичното вземане и при необходимост – представяне на писмени доказателства. Уведомлението е съобщено редовно /л.30/ и с вх. номер от 13.11.2019г. е представено възражение, без приложени писмени доказателства /л.18 и сл./. С позоваване на чл.1.1 и 1.2. от Договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г. бенефициентът поддържал, че в предмета на договора не се съдържат уговорки за изпълнение на финансови показатели, а задължение за изграждане на къща за гости. Заявено е, че при многобройните проверки не са направени констатации, че не е изпълнил инвестицията съгласно договора и одобрения проект. Твърдяно е, че заложените индикатори и цени на брой нощувки в бизнес плана през 2016, 2017 и 2018г. имат прогнозируем характер за къщата за гости, а не конкретни резултати. С позоваване на чл.16 ал.2 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. е посочено, че липсва нормативно изискване ползвателят на подпомагането да реализира икономическите показатели, заложени в бизнес плана. Оспорени са възприетите от страна на административния орган нарушения. По отношение размер на санкцията е отразено, че към дата на подписване на договора – няма утвърдени Правила, въз основа на които да се определя санкция на ползвателите на безвъзмездна финансова помощ.

Възражението е прието за неоснователно, като е посочено, че нормата на чл.46 ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008г. не е изменяна / „В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.”/, вкл. не са представени документи, доказващи форсмажорни обстоятелства или настъпването на непреодолима сила, които да доведат до невъзможност да бъдат изпълнени поетите задължения по договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г.

В съответствие с фактическата установеност са приложени посочените в АУПДВ  правни основания : чл.46 ал.1 и ал.2 от Наредба № 30 / 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г.; т.8.1 от договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г. във вр. с неизпълнението на чл.2, чл.16 ал.2 и чл.7 ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008г. и т.4.12 и т.4.18 от договора, както и на основание чл.59 ал.1 и ал.2 АПК вр. с чл.165 и чл.166 ДОПК, чл.20а ал.1 и ал.2 ЗПЗП.

1.2. За установените нарушения АУПДВ съдържа самостоятелни фактически констатации, от които са произтекли правни изводи, обосновали според административния орган – приложените правни норми при упражняване на конкретното правомощие.

А / Първата констатация е основана на финансови показатели, залегнали в одобрен с договора за подпомагане – бизнес план, въз основа на които проектът е одобрен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Посочено е, че в производствената и търговска програма са заложени приходи от продажби на туристическа услуга /нощувки/ за първите три финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./, съответно – 111 000, 117 000 и 120 000. При проверка на място са представени документи, въз основа на които и посредством допълнителни административни проверки, вкл. годишните финансови отчети, е установено за посочените три пълни финансови години – средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 12,94% от заложените приходи.

За 2016г. са представени документи за приходи от нощувки в размер на 11 834,91 лв., което представлява 9 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината.

За 2017г. са представени документи за приходи от нощувки в размер на 13 855,89 лв., което представлява 10 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината.

За 2018г. са представени документи за приходи от нощувки в размер на 28 280,92 лв., което представлява 20 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината.

Неизпълнението на заложените в одобрения бизнес план параметри относно приходите от туристическа дейност – р.IV Финансово икономически статус – приходи и разходи /л.552 и сл., т.2/, 1.Приходи, 1.1.Приходи от дейността, Таблица 2 : първа година – 111 000лв., втора година – 117 000лв., трета година – 120 000лв., както и други приходи – първа година – 22 000лв., втора година - 23 000лв., трета годна – 24 200лв./таблица 3, л.554/, представляват нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с т.4.12 „Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи” и 4.18 „Ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор” от договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г.

Пояснено е, че съгл. определението в раздел IX „Други условия”, т.9.1, б.”г” от договора и §1 т.19 от ДР на Наредба № 30/2008г., „одобрен проект” е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР.

Приета за нарушена е разпоредбата на чл.16 ал.2 от Наредба № 30/2008г. : „Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.”. Посочено е в тази вр. определението за „икономическа жизнеспособност” по см. на §1 т.6 от ДР на наредбата : „генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.”.

Относно посоченото нарушение е отразено, че кандидатите са длъжни да изготвят и представят бизнес план и да определят стойностите в него, като представеният от жалбоподателя бизнес план и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е бил основание за одобряване на проект № 16/311/01274 и на кандидата да бъде отпусната субсидия от ДФЗ. Жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за представяне на финансова помощ по проекта, който следва да бъде проверяван посредством оценяване изпълнението на бизнес плана – неделима част от одобрения проект. При проверката се проследява изпълнението на заложените от ползвателя резултати, които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата дейност, жизнеспособното функциониране на инвестицията по см. на §1 т.6 ДР на наредбата, нейната конкурентноспособност и пазарен потенциал. Задължението на ползвателя обхваща физическото извършване на инвестицията – придобиване на активите – обект на финансовото подпомагане и задължението за използване на инвестицията за постигане на набелязаните резултати от гледна точка на заложените такива /с арг. от необходимостта при разходването на средствата, принадлежащи на бюджета на ЕС да се спазва принципа на добро финансово управление, прогласен в чл.30 от регламент № 966/2012 и по-специално на принципа на ефикасност, изискващ осъществяване на набелязаните конкретни цели и постигане на планираните резултати от подпомаганата дейност, като в тази вр. ползвателят е длъжен да полага грижата на добър стопанин и да създаде всички необходими предпоставки за ефективното и ефикасно използване на инвестицията/.

Отбелязано е, че съгл. т.4.4 б.”б” от договора : Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато същият не е изпълнил някое от задълженията си по този договор или по наредба № 30/11.08.2008г.” и е цитирана нормата на чл.46 ал.1 и ал.2 от наредбата.

Приложена е т.30 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.” /обн., ДВ бр-69 от 30.08.2019г., в сила от 30.08.2019г./ - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години, се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора в размер на 389 680,62лв.

Б / Втората констатация касае заложеното в бизнес-плана разкриване на три работни места – 1 управленски и 2 производствен персонал. С посочен обхват на извършени проверки /проверка на място, допълнителна административна проверка, насрещна проверка в НАП за брой осигурени лица по осигурител и актуално състояние на трудови договори/ - за периода от изплащане на субсидията – 14.12.2015г. до 02.01.2019г. /тоест – за 2016г., 2017г. и 2018г./ е констатирано, че :

За 2016г. е установен средно списъчен брой на осигурените лица 1, 17, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение на показателя – устойчива заетост, 38,39%.

За 2017г. е установен средно списъчен брой на осигурените лица 2, 42, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение на показателя – устойчива заетост, 80,56%.

За 2018г. е достигнат средно списъчен брой на осигурените лица и е постигнато заложеното в бизнес плана по отношение показател – устойчива заетост.

С изчисления е установено неизпълнение до 50 % на заложените показатели, като неспазването е в първа и втора финансова година /2016г., 2017г./.

Неизпълнението на заложените параметри в одобрения бизнес план по отношение устойчива заетост, представлява нарушение на поетите ангажименти и задължения с точки 4.12 и 4.18 от договора. Приета за нарушена е разпоредбата на чл.16 ал.2 от Наредба № 30/2008г. /цитирана по-горе/. Отразена е целта на мярката според чл.2 т.2 от наредба № 30/2008г. : „насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони;”, както и т.4.2.3 от ПРСР 2007-2013 – осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.

Във вр. с т.4.4, т.8.1 от договора и чл.46 ал.1 от Наредба № 30/2008г. : „В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.”, е приложена т.18 от Правилата - налага се санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора /389 680,62лв./ – в размер на 19 484,03лв.

В / С проверка на място е установено, че в съседство на ползваните от жалбоподателя имоти, се изпълнява друг проект по мярка 311 от ЕТ С.Р.Н. по договор № 16/311/01356. При подаване на заявлението за подпомагане с ИД № 16/311/01274, ЕТ А.И. представил нот.акт за покупко-продажба на недвижими имоти № 159 от 19.04.2013г. – УПИ I -048119, УПИ II -048119, УПИ III – 048119 и УПИ IV – 048119 били придобити от бащата на А.И. – А.А.И., на 15.04.2013г. от родителите на С.Р.Н. и на 19.04.2013г. са продадени на А.И. /л.515 и сл., т.2/. ЕТ С.Н. закупил от родителите си /нот.акт № 162 от 22.04.2013г., л.517 и сл./ - УПИ V – 048119, УПИ VI – 048119, УПИ VII – 048119, УПИ VIII – 048119 и УПИ IX – 048119. Върху тези имоти са осъществени инвестиционните намерения на ЕТ А.И. и ЕТ С.Н.. Изпълнителят на дейност „консултантски услуги” по двата проекта е един и същ – Кредит консулт ЕООД /договор между ЕТ А.И. и Кредит Консулт ЕООД, л.280 и сл., т.1/. Според административният орган е налице координация при подаване на документите по проектите /заявленията са подадени на 30.05.2013г. и на 31.05.2013г./, при подаване на заявките за плащане /15.10.2015г. и 14.10.2015г./, при регистрация в ТР /10.05.2013г. – една и съща за търговците/. Констативният акт за установяване годността за приемане на строежа е издаден на ЕТ А.И. на 01.09.2015г. /л.317 и сл., т.2/, а на ЕТ С.Н. – на 08.09.2015г.

При тези данни е прието, че от страна на ДФЗ са установени индикатори за изкуствено създадени условия по см. на чл.7 ал.2 от наредба № 30/2008г., изразяващи се в разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни предложения с цел заобикаляне на ограничението за максимален размер на общите допустими разходи за проект, разписано фиксирано в чл.8 ал.2 от наредбата – „Максималният размер на общите допустими разходи за един проект е левовата равностойност на 400 000 евро.”.

Макар да не са описани проектните предложения и да не са съпоставени бизнес -плановете, е прието, че съвкупността от установените обективни и субективни обстоятелства, води до извод, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, а намерението се изразява в това да се осъществи предимство и да се изплати финансова помощ по проекта, като изкуствено се създават условията, необходими за получаването. „Във връзка със субективния елемент може да се направи изводът, за икономическите и лични връзки между лицата, участващи в сходните инвестиционни проекти, но и на факти, свидетелстващи за наличието на умишлена координация, която води до заобикаляне на целите, които трябва да се постигнат по мярката чрез създаване на изкуствени условия от страна на ЕТ „А.А.И.”, необходими за получаване на финансова помощ по мярката, в противоречие с целите на законодателството”.

Административният орган приел, че от обективна и субективна страна е осъществен фактическия състав на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да се получи предимство в противоречие с целите на мярката – основание за изискуемост на цялата изпратена финансова помощ по договора от 21.10.2014г.

Приложени са чл.46 ал.3 т.1 / ”Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато: 1. (доп. - ДВ, бр. 72 от 2011 г., в сила от 16.09.2011 г.) ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на тази наредба;” / вр. с неизпълнение на чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г. / ”Финансова помощ не се предоставя на кандидати/ползватели на помощта, за които бъде установена функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката.” / и т.4.4 б.”е” и т.8.1 от договора, в съответствие с т.7 от правилата – когато са открити обективни факти и обстоятелства, които водят до заключение, че е налице функционална несамостоятелност на финансирания проект и/или изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на помощта, за да бъдат извлечени облаги в противоречие с целите на мярката, се определя размер на задължение 100% от предоставената финансова помощ по договора – 389 680,62лв.

Г / По отношение общият размер на задължението е приложен чл.3 ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г. – когато при осъществяване на контрол относно спазване на критериите за допустимост, ангажименти или други задължения от страна на ползвателите на финансова помощ бъдат установени повече от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира. В тези случаи най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ – в този см. общият размер на задължението е определен на 389 680,62лв., представляващи 100 % от получената субсидия.

2. При насрочване на делото към страните са отправени указания по доказателствената тежест, като се съобрази, че съгл. чл.171 ал.3 АПК „Страните са длъжни да съдействат за установяване на истината“, а на основание чл.171 ал.1 АПК : „Доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда.“. Спорът не касае фактите, а придадените им правни последици.

Ответникът уточни /л.596, т.2/ относно съдържанието на преписката, че в опис на съдържанието /л.2, 3/ е посочено в т.8 – Контролен лист от ПнМ, извършена въз основа на заповед № 373869/17.06.2019г. /л.477-529, т.2/. Приложени са справките от извършени проверки в публични регистри /л.490-л.546/. По отношение на извършените допълнителни административни проверки за изпълнение на договори и нормативни задължения не са съставяне нарочни актове, като с преписката са представени извлеченията от публичните регистри, конкретно от НАП /л.499 и сл., т.2/. Преписката съдържа още : контролни листове от посещение на място /03.11.2015г., л.333 и сл. – с констатация за ползване на земята съобразно одобрения проект; контролен лист от посещение на място / 10.11.2015г. –л.341 и сл. : с констатации за функциониране на активите по предназначение/; оборотна ведомост за 2016г., обороти на с-ка 703 – Приходи от продажби на услуги с аналитичност на кореспондентски сметки – 2016г., 2017г. , 2018г., /л.502 и сл., т.2/.

Преписката е допълнена с документи относно извършена проверка по проект по мярка 311 на ЕТ С.Н. въз основа на договор № 16/311/01356, сключен с ЕТ С.Н., както и бизнес плана, на основание който е сключен договора /л.618 и сл., т.3/.

По доказателствено искане на ответника е допусната и приета ССч.Е /л.807 и сл., т.3/ : По т.1 и по т.2 от задачите /налице ли е изпълнение на бизнес-плана на жалбоподателя, което да е в съответствие със заложените в приходната част на бизнес плана финансови параметри; какъв е размерът на заложените приходи от субсидираната дейност по БП на жалбоподателя за всяка от годините в периода на проверката на БП – 2016г., 2017г., 2018г./, данните са представени таблично. Според бизнес плана, жалбоподателят поел ангажимент да изпълни заложени в приходната част финансови параметри, посочени в т.IV Финансово-икономически статус, 1.1. Приходи от дейността и 1.2. Други приходи : за 2016г. – заложени приходи от нощувки – 111 000, други съпътстващи приходи от туристически дейности – 22 000; за 2017г. – съответно 117 000 и 23 000; за 2018г. – 120 000 и 24 300. Общо заложени приходи от нощувки – 348 000; общо съпътстващи приходи от туристически дейности – 69 200. Съгласно представени оборотни ведомости от счетоводството на жалбоподателя, са реализирани следните приходи по години, отчетени по сч. сметки 703 Приходи от продажба на нощувки : 2016г. – 11 835,58; 2017г. – 13 854,38; 2018г. – 28 281,49. Общо – 53 971,45. Предвид данните е последвал фактически извод – жалбоподателят не е осъществил заложените в бизнес плана параметри по отношение реализирани приходи от нощувки и относно други съпътстващи приходи от туристическа дейност.

По т.3 – е изчислен процентът на изпълнение на приходите за последните три пълни финансови години преди извършената проверка на място, съобразно заложените в приходната част на бизнес плана и договора финансови нива. Процентът на изпълнение за 2016г. е 8,77 %; за 2017г. – 9,76%; за 2018г. – 19,34% или общо за трите години – 12,94%.

По т.4 – за брой на работните места съгласно одобреният бизнес план, които е следвало да бъдат разкрити; брой на наети работници, които по бизнес план следва да поддържат постоянна годишна заетост в инвестицията на жалбоподателя и каква е средносписъчната бройка на наетите от жалбоподателя лица за всяка едно от годините на проверката на бизнес плана /2016г., 2017г., 2018г./ - информацията е представена таблично, л.809. Съгласно бизнес плана, разходи за заплати и социални осигуровки, е заложен за 2016г., 2017г. и 2018г. броят на заетите лица – 3 бр., от които 1 бр. управленски и 2 бр. производствен персонал, тоест броят на заетите лица, който следва да се поддържа е 3 бр. Според представените ведомости за 2016г., 2017г. и 2018г. : за 2016г. средномесечната заетост е 1,17 /управител; рецепционист/; за 2017г. – 2,33; /управител, рецепционист; камериерка/ за 2018г. – 3,08 /управител; рецепционист; камериерка; общ работник – 2 бр./.

По т.5 – за периода на проверка на бизнес плана, наетите от жалбоподателя служители, били ли са едновременно наети при други работодатели, освен жалбоподателя : Ж.С. /камериерка/ - е била, без припокриване със заетост при ЕТ А.И.; К.И. /общ работник/ - има припокриване; М.Д. /общ работник/ - е бил, без припокриване; А.З. /рецепционист/ - без припокриване.

По т.6 е потвърден размерът на публичното държавно вземане от АУПДВ, изчислен съгласно Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г. : по отношение неизпълнението на бизнес плана на жалбоподателя вр. със заложените в приходната част на бизнес плана финансови параметри – 389 680,62лв. /т.30 от Приложението към Правилата/; по отношение неизпълнението на бизнес плана на жалбоподателя вр. с разкриването на три работни места – за 2016г. и за 2017г. има неизпълнение на плана в процентно съотношение – за 2016г. изпълнението е 38,89 %, за 2017г. е 77,78%, тоест – неизпълнението за тези две финансови години е в рамките на до 50 % от заложените показатели /т.18 от Приложението към Правилата/ . За т.6 бе уточнено, че е допусната техническа грешка – В последния абзац преди потъмненото „заключителна част”, в частта :” а именно 5% * 389 680,62 лв. е равно на 14 484,03лв.”, следва да се чете „е равно на 19 484,03лв.”. Пресмятането потвърждава техническа грешка и верен резултат – 19 484,03лв.

ССч.Е се цени като компетентно и обективно изготвена, съобразена изцяло с поставените задачи и основана на данните от преписката.

3. Съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от жалбоподателя /чл.168, чл.142 АПК/.

3.1. АУПДВ е издаден от компетентен административен орган, за което са изложени съображения по-горе. Мотивиран е от фактическа и правна страна. Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила - органът е уведомил писмено адресата на акта за започването на административно производство по издаването на АУПДВ и му е предоставил възможност да вземе участие в производството чрез подаване на възражение и представяне на доказателства.

В случая не е допуснато смесване /припокриване/ на две производства - по ЗУСЕСИФ и по относимата Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /Наредба № 30/2008 г./. С арг. от § 4 ал. 3 от ДР ЗУСЕСИФ - същият е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, която е Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/, се предоставя при условията и по реда на този закон /ЗУСЕСИФ/, доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 30/2008г., която е издадена на основание § 35 ал. 3 ЗИД ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. Административният орган е съобразил, че в Наредба № 30/2008г. е предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта - редът в раздел ІІ от глава Четвърта "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол", в който са регламентирани условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 46 от Наредбата в процедура по проверка на сключен договор /Решение № 6857 от 8.06.2020г. на ВАС по адм. д. № 11773/2019г., IV О./. Както бе посочено, съгл. § 12 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП / ДВ бр. 2/2018г./, започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020г., се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Според §1 т.2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. , "Мониторингов период" е период: а) за договори, сключени преди 1 януари 2015 г. – пет години считано от датата на сключването им; б) за договори, сключени след 1 януари 2015 г. – пет, респ. три години (в зависимост от статута на предприятието по смисъла на ЗМСП), считано от датата на окончателното плащане по тях. В случая договорът е от 21.10.2014г. и е сключен при условията на Наредба № 30 от 11.08.2008г., като по проекта е извършено плащане в размер на 389 680,62лв., на 14.12.2015г.

Неоснователно се твърди, че при липса на издаден и влязъл в сила административен акт по чл.27 ал.6 ЗПЗП вр. с чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на който е възникнало публично държавно вземане по чл.27 ал.5 ЗПЗП вр. с чл.162 ал.2 т.8 ДОПК, обжалваният АУПДВ се явява издаден в нарушение и при неправилно прилагане на материалния закон. Обратно на твърдението е константната съдебна практика на ВАС /Решения №№  6036/2020г., 5489/2019г., 7147/2020г. – „Неоснователен също така е и доводът на касатора, че това вземане не попада в определението по чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, тъй като не е възникнало въз основа на административен акт, както и че актът е материално незаконосъобразен, поради противоречието му с чл. 27, ал. 5 ЗПЗП. Според ТР № 8 от 11.12.2015 г. по т.д. № 1/2015 г. на ОСС на ВАС, I И II колегия: Сключваният договор за отпускане на финансова помощ не е между равнопоставени по смисъла на чл. 8 и чл. 9 ЗЗД правни субекти и елементите на договора не са резултат от свободно договаряне между тях. Този договор е избраната в наредбата, приета на национално ниво, правна форма, чрез която се извършва индивидуализация на правата и задълженията на конкретното лице и административния орган, разрешаващ отпускане на финансовата помощ. Тези права и задължения императивно следват от самия нормативен акт, а не от волята на страните по договора. Ето защо договорът не е източник на граждански правоотношения, а на административноправни такива. Приложимата правна уредба сочи, че отпускането на помощта се извършва при осъществяването на сложен фактически състав - издаден от компетентния орган индивидуален административен акт и сключен между страните договор за отпускане на помощта. Административният елемент присъства при възникването на отношенията на подпомагане и при последващите действия, свързани с контрола от страна на РА по изпълнението на ангажиментите на ползвателя на помощта, респ. с налагането на санкции при неизпълнение.“; 6324/2020г.; др./.

По отношение възражението за нарушение на административно производствените правила се съобрази, че в обхвата им са и приложените от административния орган Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013. Правилата са действащи към дата на издаване на оспорения АУПДВ, тъй като с Решение № 3618 от 10.03.2020г. по адм. д. № 14154/2019г. на ВАС /оспорено с образувано адм. д. № 8071/2020г. пред 5-членен състав на ВАС, по което към настоящия момент няма постановено решение/ - са отхвърлени жалби против цитираните Правила. ВАС е приел, че „…с одобрените със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7 от ЗПЗП от изпълнителния директор на ДФЗ се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение, което не е ограничено по отношение на конкретна Програма за развитие на селски райони.; Приетите от изпълнителния директор на ДФЗ-РА правила не извършват преценка на юридически факти - нарушения на задължения на бенефициерите по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. Преди приемане на Правилата и обн. ДВ бр. 51/2019 г., с Наредби по мерките от ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ.; … разликата между обратната сила на правните норми и действието им върху заварените правоотношения е, че при обратната сила се касае за действие на правната норма върху юридически факти, които са се появили, проявили и завършили своето действие до влизането в сила на новия закон. Докато при действието върху заварени правоотношения се касае за юридически факти, които са настъпили до влизането в сила на закона, но не са завършили действието си. Принципът е, че юридическият факт придобива това правно действие, което му предписва новия закон.; Всяко от нарушенията, при установяването на които се дължи възстановяване на част или цялата платена безвъзмездна финансова помощ е уредено в Наредба № 29/11.08.2008 г. /чл. 13, ал. 4, чл. 43, ал. 1, т. 1, чл. 43, ал. 1, т. 3, т. 5, чл. 33, ал. 3 и т. н. Тези задължения са били част и от сключените с ползвателите договори за безвъзмездна финансова помощ, заедно с правните последици от неспазването им.; С оспорените Правила е определен единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова помощ, поради установени нормативни и договорни нарушения при отчитане на степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение.; По отношение на задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, Съдът на ЕС е постановил, че това задължение не представлява санкция, а последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза не са спазени, като по този начин са направили получената облага недължима (в този смисъл решения Pometon С-158/08 EU: C: 2009: 349, т. 28 Cruz&Companhia, EU: C: 2014: 2230, т. 45). ; Именно в съответствие с чл. 30 от Регламента са изготвени процесните Правила, с които е определен размера на възстановяването на финансовата помощ, която не е санкция, а административна мярка, с която се създава задължение за връщането на облага, произтичаща от правната уредба на Съюза, която е получена чрез нарушение/неспазване на условията за нейното предоставяне и която поради това е недължима. ; Регламент 65/2011 урежда секторните правила за намаляване и изключване на помощи по заявления, подадени преди 01.01.2015 г. и е материалноправната уредба от правото на ЕС, относима към мерките от ПРСР 2007-2013 г. Регламентът е бил в сила към момента на предоставяне на финансовата помощ по ПРСР 2007-2013 г., а това означава, че правоотношенията във връзка с предоставянето на помощта са възникнали при неговото действие и продължават към датата на приемане на Правилата. В тази връзка, Правилата нямат обратно действие и не преуреждат развилите се вече правоотношения и са приети през 2019 г., след прогласяване за нищожна по съдебен ред на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013. „/. Според цитираните мотиви - именно в съответствие с чл. 30 от Регламента са изготвени Правилата, с които е определен размера на възстановяването на финансовата помощ, която не е санкция, а административна мярка, с която се създава задължение за връщането на облага, произтичаща от правната уредба на Съюза, която е получена чрез нарушение/неспазване на условията за нейното предоставяне и която поради това е недължима. Идентично е възприетото от ВАС при прилагане на действащата редакция на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - финансовата корекция не е административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент /ЕО, Евратом/ №2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. В този см., за финансовата корекция не е приложим относимия за всяка административна санкция принцип - прилагане на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението /така Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019г., VII о.; Решение № 5928/20г., ВАС : „Преценката досежно приложимото материално право относно формулираните нередности следва да се осъществи съобразно вида на процедурата, в рамките на която са допуснати нарушенията /в случая по реда на чл. 50 и следв. ЗУСЕСИФ/, датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция ...”/.

3.2. За първо и второ нарушение от АУПДВ, представляващи нарушения на точки 4.12 и 4.18 от договора – неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на приходите и по отношение на устойчивата заетост на предприятието :

Приложените правни основания съответстват на фактическата установеност : чл.46 ал.1 и ал.2 от Наредба № 30 / 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. /”Чл. 46. (1) В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.; (2) В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин./ ; т.8.1 от договор № 16/311/01274 от 21.10.2014г. във вр. с неизпълнението на чл.2 /Подпомагат се проекти, които допринасят за постигане целите на мярката. Целите на мярката са: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони./ , чл.16 ал.2 /”Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.”/  и чл.7 ал.2 /Финансова помощ не се предоставя на кандидати/ползватели на помощта, за които бъде установена функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката./ от Наредба № 30/11.08.2008г. и т.4.12 и т.4.18 от договора, както и на основание чл.59 ал.1 и ал.2 АПК вр. с чл.165 и чл.166 ДОПК, чл.20а ал.1 и ал.2 ЗПЗП.

Без да е необходимо да бъдат повтаряни установените при проверките данни, се съобрази правилно позоваване от страна на административния орган на дефиницията за „Проект” - §1 т.19 ДР от Наредба № 30/11.08.2008г. / "Проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР./, каквото е определението и в раздел IX Други условия от договора от 21.10.2014г., конкретно в т.9.1., б.”г”. Проверени са представени документи за три пълни финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за трите финансови години е в размер на 12,94% от заложените приходи, който процент е потвърден от ССч.Е. Правилно е позоваването и на т.6 от §1 ДР на наредбата – „икономическа жизнеспособност е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана”, като установеното неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по проекта не съответства и на постигането на целите по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР за периода 2007-2013, определени в чл.2 от наредба № 30/2008г. Възприема се тезата на ответника в насока - жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансова помощ по проекта на ползвателя, който следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес-плана, като неделима част от одобрения проект. Затова неизпълнението на приходната част на бизнес плана, който е станал условие проектът да бъде одобрен за субсидиране, е съществено нарушение на условието за допустимост на подпомагането му. При проверката се проследява изпълнението на заложените от ползвателя резултати, които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата дейност, жизнеспособното функциониране на инвестицията по см. на §1 т.6 ДР на наредбата, нейната конкурентноспособност и пазарен потенциал.

При проверка на място, както и при проверка на финансово-счетоводните и отчетни документи и извършени допълнителни административни проверки, вкл. в регистрите на НАП, след изчисление е установено, че за цялата 2016г. бенефициентът е поддържал средно списъчна бройка от 1,17 лица, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение показателите за устойчива заетост от 38, 89 %. При идентични проверки за 2017г. с изчисления е установено, че бенефициентът е подържал средно списъчна бройка от 2,42 лица, което представлява изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение показателите за устойчива заетост – 80,56%. За 2018г. е заложено поддържане на постоянна годишна заетост за общо 6 работни места, което е постигнато – установено след посочените по-горе видове проверки. С изчисления е установено неизпълнение до 50 % на заложените показатели, като неспазването е в първа и втора финансова година /2016г., 2017г./. Според ССч.Е /приета без възражения/ - „Налице са две финансови години /2016г. и 2017г./, при които се установява неизпълнение в рамките на до 50% на заложените показатели, съгласно поетите ангажименти съгласно БП“. ССч.Е потвърди процентът, приложен в АУПДВ, като според т.18 от Правилата : неизпълнението е равно или по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес-план параметри и времетраенето на нарушението е до две финансови години.

Според цитираните норми и доказателствата по делото се установява неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана за трите проверени финансови години, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 30/11.08.2008г. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности изхождат от кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет, ведно с всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват преценка за изпълнение на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Приходите са част от бизнес плана и са носители на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16 ал. 2 от цитираната наредба, вкл. са съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи, поради което в АУПДВ органът се е позовал и на чл. 16 ал. 2 от Наредбата. В тази вр. правилно е прието да е налице нарушение на т. 4. 12 и т. 8. 1 от договора, а именно: ползвателят е длъжен да извърши изцяло инвестицията в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, и е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години, като в случай, че не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 46 от Наредбата. При проверка на изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в вкл. и частта за планираните приходи, поради което са верни изводите за финансово неизпълнение на плана за 2016г., 2017г. и 2018г., тъй като с реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът е бил оценен като допустим за подпомагане. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част се приема за индиция, че бенефициента не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, пар. 2, предложение второ от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ № 966/2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза.

Неоснователно е твърдението, че договорът не включва задължение за бенефициента да спазва количествени показатели при изпълнението на прогнозния бизнес план, тъй като с изграждането на къщите за гости не може да бъде оправдано отпускането на финансово подпомагане от ПРСР, като се имат предвид посочените цели по мярка 311 /чл. 2 от Наредбата/. Със сключването на договора едноличният търговец се е задължил не само да извърши строително-монтажните работи и изгради три къщи за гости, къща за персонал и басейн с барбекю, но и да използва активите по предназначение и за постигане на целите, отредени с одобрения проект. С представения бизнес план жалбоподателят сам е определил съответни приходи, а чрез тях и е доказал пред одобряващия орган жизнеспособност и устойчивост на инвестицията при постигането на планираните цели на предоставената финансова помощ. За времеви период от три години обективно би могло да се направи извод относно продуктивността и жизнеспособността на проекта.

Възраженията относно определянето на размера на подлежащата на възстановяване сума, също не са основателни. Както бе посочено по-горе, съгл. чл. 46 ал. 2 от Наредбата, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, административният орган определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. В случая степента на неизпълнение законосъобразно е определена пропорционално спрямо периода, за който изискванията не са били изпълнени. Приложените точки от Правилата /т.30 и т.18/ съответстват на фактическата установеност и произтеклите правни изводи за нарушения. Отбелязва се, че Наредбата предвижда възможност, ако прогнозираните приходи от дейността са нереални и неизпълними, ползвателят на помощта да поиска промяна на договора в частта за заложените приходи, но не и да счита, че не е обвързан с показателите на бизнес плана, заради които е одобреното самото финансиране - чл. 41, от която възможност няма данни едноличния търговец да се е възползвал. Административният орган е определил общ размер на подлежащата на възстановяване сума - 100%, съобразно чл.3 ал.1 от Правилата, одобрени от ДФ Земеделие, издадени на основание чл. 27 ал. 9 ЗПЗП, които са действащи към момента на постановяване на оспорения административен акт.

Съставът се позовава отново на Решение № 3618 от 10.03.2020г. по адм. д. № 14154/2019г. на ВАС, в което е прието, че един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план за разнообразяване на дейността, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. Съгласно чл. 27 ал. 3 от Наредбата  решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Кандидатът изготвя бизнес плана и чрез предвидените в него стойности се доказва жизнеспособност на инвестицията и е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV, съставен от приходна и разходна част. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Докато разходите са относими към реализирането на инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяване на целите по чл. 2 от Наредбата. Видно от параграф 63 и 64 на решение на СЕС от 19.12.2019 г. по дело Т-22/18 г., се установява, че съгласно Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" създаването на работни места е едно от условията за допустимост. ВАС е посочил, че „Останалите доводи дали е налице нарушение на бизнес плана или на задължението за поддържане на брой работни места, което е основна цел на мярката, не е предмет на настоящото производство, а в производството по оспорване на АУПДВ.“.

3.3. За нарушението по т.3 от АУПДВ : Договор за строителство от 18.05.2013г. е с изпълнител Мултитерм ООД /л.101 и сл./ и възложител ЕТ А.И.. Предмет на договора е изпълнение на три къщи за гости, къща за персонал и басейн с барбекю в УПИ XIII – 048119, общ.обсл. рекреац. дейности, по плана на ЗЗП /извън регулация масив 48, местност 23-Дондуково, в землището на с.Свежен, община Брезово.

В бизнес плана на ЕТ С.Н. /л.635 и сл./ е описана целта на проекта – изграждане на шест къщи за гости и заведение за хранене в УПИ XIV - 048119, местност 23-Дондуково, с.Свежен, община Брезово. Ответникът не представи договора за строителство с възложител ЕТ С.Н.. Преписката относно бенефициента – съсед по имот на жалбоподателя, не съдържа справки за свързани лица.

Действително, бизнес плановете на ЕТ А.И. и ЕТ С.Н. са сходни : три къщи за гости, къща за персонал и басейн с барбекю, съответно - шест къщи за гости и заведение за хранене. Вярно е, че кандидатите имат сключени договори за консултантски услуги с един и същ изпълнител. Няма спор за близките дати при подаване на документите по проектите /на 30.05.2013г. и на 31.05.2013г./, при подаване на заявките за плащане /15.10.2015г. и 14.10.2015г./, при регистрация в ТР /10.05.2013г. – една и съща за търговците/. Констативният акт за установяване годността за приемане на строежа е издаден на ЕТ А.И. на 01.09.2015г. /л.317 и сл., т.2/, а на ЕТ С.Н. – на 08.09.2015г. В съседство на ползваните от жалбоподателя имоти, се изпълнява друг проект по мярка 311 от ЕТ С.Р..

Като се съобрази, че единствен обективен признак за индиция за изкуствено създадени условия по см. на чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г., е географската връзка между проектите, следва извод, че административният орган не е доказал наличие на икономически и лични връзки между лицата, участващи в сходните проекти, както и на факти, свидетелстващи за наличието на умишлена координация, която води до заобикаляне на целите, които трябва да се постигнат по мярката - чрез създаване на изкуствени условия от страна на ЕТ А.А.И., необходими за получаване на финансова помощ по мярката, в противоречие с целите на законодателството.

Отсъства свързаност между ЕТ А.И. и ЕТ С.Н.. Придобиването на право на собственост от родителите на С.Н. не води до пряк извод за икономически връзки между двата ЕТ посредством родителите на физическите лица. Лични връзки между родителите не са установени, а фактът на придобиване на недвижими имоти в съседство пряко не означава умишлена координация. АУПДВ не съдържа обективни факти, от които да произтича икономическа, лична или правна връзка между отделните бенефициенти, вкл. както е посочено от жалбоподателя - не е установена обща инфраструктура, финансирана от ПРСР за двата имота. Административният орган не е описал схема, която да обосновава извод за формално и изкуствено създаване на условия за получаване на помощта, представяйки извършваната от жалбоподателя дейност като самостоятелна, реална дейност. В случая не са установени отношения - нетипични за несвързани помежду си и независими един от друг икономически субекти, поради което не би могъл да се направи извод за умишлена координация за разделяне на един общ инвестиционен проект на два отделни по-малки, за всеки от които е заявен индивидуален размер на финансова помощ, в противоречие с максималните размери на финансовата помощ.

В конкретиката на фактите следва да бъде прието, че не е съобразено тълкуванието в Решение на Съда на Европейския съюз от 12.09.2013г., по дело С -434/12, изискващо подробно изследване на субективният и обективният елемент, за да се приеме, че кандидатът е създал изкуствено необходимите условия за получаване на плащане въз основа на мярка за подпомагане от ПРСР 2007-2013. Изводите на административния орган не са обосновани с обстоятелства като правни, икономически и/или лични връзки между лицата, участващи в сходните проекти, нито на „улики”, свидетелстващи за наличието на умишлена координация между тези лица - с цел да получат по-високо индивидуално подпомагане, посредством създаване на документи за доказване извършването на дейност, която на практика не е осъществена. В случая при установено осъществяване целите на мярката, макар и не на 100%, не е налице обективния елемент на „изкуствено създадените условия”.

Установената географска връзка не е достатъчна за целите на квалификация за индикатори за изкуствено създадени условия по см. на чл.7 ал.2 от Наредба № 30/2008г. Както бе посочено, не е доказана икономическа връзка и правна обвързаност, които са обективни обстоятелства, ориентиращи към обща цел за получаване на финансова помощ. В този см. Решение от 21 януари 2006г. по дело Halifax и други по дело C-255/02 : фактическите обстоятелства, които могат да се вземат предвид за установяване, че необходимите условия за получаване на плащане са изкуствено създадени, са връзките от правно, икономическо и/или лично естество между лицата, участващи в съответната операция по инвестиране, вкл. наличие на субективен елемент би могло да бъде индикирано с еднаквост на инвестиционните проекти и при съществуваща между тях географска, икономическа, правна и/или персонална връзка /решение по дело Vonk Dairy Products. Следва да бъде отчетено, че дейността е специфична, поради което договорите за консултантски услуги с едно и също лице, не обосновават извод за умисъл в подхода на жалбоподателя – сами по себе си, а в случая и при отсъствие на доказани икономически и лични обвързаности, които да ориентират към умишлена координация. Не е обективно възможно да няма умисъл когато не е доказано да е реално осъществена дейността, но в случая е – дори при наличие на основания за възстановяване на предоставената сума поради констатациите за нарушения по т.1 и т.2 от АУПДВ. Не е установено и, че стопанското поведение на кандидатите разкрива наличие на съгласувани действия за постигането на определена, несъответна на целите на финансирането, инвестиционна цел. Не са установени отношения на координация и партньорство за осъществяване на един общ проект, доказателство за което биха били констатирани между кандидатите лични, фактически и правни връзки, съчетани с функционална несамостоятелност на проектите, както и връзки и съвпадения, изключващи независимост на предприятията, които всъщност да имат един общ проект, целящ финансиране два пъти.

Административният орган дължи мотивация относно извода за осъществен от обективна и субективна страна фактическия състав на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да се получи предимство в противоречие с целите на мярката – основание за изискуемост на цялата изпратена финансова помощ по договора от 21.10.2014г. За нарушението по т.3 от АУПДВ жалбата се приема за основателна.

В случая основателността на жалбата за едно от трите нарушения не променя общият размер на задължението с оглед приложението на чл.3 ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г. Поради това изходът от спора в частта за присъждане на разноски на страните се определя като съотношение 1/3 /за всяко нарушение – 1/3 от 3/, който подход е идентичен при оспорване на актове за наложени финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ в хипотеза на констатирани повече от едно нарушение с прилагане на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. При съотношение 1/3 за разноските, се съобрази Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - чл. 8 ал. 2 т. 7 и възприетото от ВАС - без определен материален интерес са административните дела по ЗПЗП /в тази насока Решение № 736 от 16.01.2020г. на ВАС по адм. д. № 15301/2018 г., IV О.; Решение № 11033/13.08.2020г. на ВАС по адм.д.№ 5647/2020г., V О. и др./. Жалбоподателят е направил съдебни разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение / 50лв.;    3 360 лв. с ДДС – платени с фискален бон – л.812, 813; 3 410 лв. общо/. Представителят на ответника не възрази относно размер на адв.възнаграждение на жалбоподателя. Пълномощникът на жалбоподателя възрази за прекомерност на адв.възнаграждение за ответника, поради което се прилага чл.78 ал.5 ГПК. Ответникът е направил съдебни разноски за ССч.Е /общо 350лв./ и адв.възнаграждение в размер на 6 426,81лв. без ДДС – списък на разноските с договор, фактура и банково извлечение за получен банков превод по фактурата, л.814 – претенцията е без ДДС на адв.възнаграждение или общо 6 776,81. По отношение адв.възнаграждение се съобрази отсъствие на възражение от страна на ответника за прекомерност спрямо адв.възнаграждение на жалбоподателя, при което адв.възнаграждение на ответника се коригира на 3 213, 40лв. – претендираното в размер на 6 426,81лв. съответства на материален интерес по чл.8 ал.1 т.5 от Наредба № 1/2004г. и се намалява наполовина. Предвид изложеното, на жалбоподателя се присъждат разноски в размер на 1 136,67 лв. /2/3 отхвърлена жалба/, а на ответника – 2 375,6 лв. /1/3 уважена жалба/.

Мотивиран с изложеното , съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

Отменя Акт за установяване на публично държавно вземане № 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ " Земеделие" – РА, в частта за нарушението по т.3, с която в съответствие с т.7 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., е определен размер на задължение 100% от предоставената финансова помощ по договора – 389 680,62лв.

Отхвърля жалбата на ЕТ А.А.И., ЕИК *********, гр.Съединение, ул.Орлово гнездо № 4, против Акт за установяване на публично държавно вземане № 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ " Земеделие" – РА, в частта за нарушенията по т.1 и по т.2, с които части в съответствие с т.30 и т.18 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., са определени размери на задължения : 100% от предоставената финансова помощ по договора – 389 680,62лв. и 5 % от предоставената финансова помощ по договора /389 680,62лв./ – 19 484,03лв., при общ размер на задължението - 389 680,62лв., представляващи 100 % от получената субсидия.

Осъжда ЕТ А.А.И., ЕИК *********, гр.Съединение, ул.Орлово гнездо № 4, да заплати на ДФ Земеделие, съдебни разноски в размер на общо 2 375,6 лв.

Осъжда ДФ Земеделие да заплати на ЕТ А.А.И., ЕИК *********, гр.Съединение, ул.Орлово гнездо № 4, съдебни разноски в размер на общо 1 136,67 лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

   Административен съдия :