Р Е Ш Е Н И Е
68/7.2.2020г.
№..................
07.02.2020 г. гр. Шумен
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският районен съд, седемнадесети състав
На пети февруари през две хиляди и двадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател: Надежда
Кирилова
Секретар: М.М.
Като разгледа докладваното от районния съдия
АНД № 101 по описа на ШРС за 2020
г.,
За да
се произнесе взе предвид следното:
Настоящото производство е образувано
на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Обжалвано е
наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019 г. на Директора на Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София, с което на д-р А.Г.А. *** е наложено
административно наказание “глоба” в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева на
основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /обн. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г., ред. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./ за
административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподател моли съда да
постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като
неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон
и административнопроизводствените правила, като излага доводите си за това в
жалбата.
В проведените
по делото съдебни заседания жалбоподателят, редовно призован, не се явява лично,
а изпраща упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата на
посочените в нея основания, а в съдебно заседание излага и допълнителни мотиви
в тази насока.
Процесуалният
представител на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София - административно-наказващ
орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната
разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗАНН, в съдебно
заседание оспорва жалбата, като и моли съда да отхвърли същата като неоснователна и
да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В представени по делото писмени бележки излага подробно
съображенията си в тази насока.
Жалбата
е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на
изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна,
поради следните съображения:
ШРС, след като взе в предвид събраните по делото
доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната
съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
„Многопрофилна
болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен /“МБАЛ – Шумен“ АД/ е
юридическо лице с месторазположение - гр. Шумен, ул. ”Васил
Априлов” № 63, което е регистрирано по Закона за лечебните заведения и е
получило разрешение за осъществяване на лечебна дейност от Министъра на
здравеопазването № МБ – 125/16.03.2015 г. Органа на управление на дружеството е
съвета на директорите, като дружеството се представлява от изпълнителния
директор. Като търговско дружество, осъществяващо дейност по чл. 37 от Закона
за лечебните заведения /лечебно заведение за осъществяване на болнична помощ, собственост
на държавата /63.06 на сто от капитала/ и 10 общини на територията на област Шумен, на
което повече от 50 на сто от приходите са от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса/ дружеството е възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /обн.
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.
По силата на Заповед № ФК-10-294/12.03.2019 г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция на П.И.С. – старши
финансов инспектор в Седми отдел на Дирекция “Инспекционна дейност” при Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София било възложено извършването на
финансова инспекция на „Многопрофилна
болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен. Съобразно
цитираната заповед една от поставените задачи била “Проверка за
законосъобразност на отчетените през 2018 г. разходи за доставка на лекарствени
продукти /медикаменти/, във връзка със спазването на нормативната уредба в
областта на обществените поръчки, в това число проведените процедури/обяви,
сключените договори и тяхното изпълнение, през проверявания период“. В хода на
изпълнение на поставената с цитираната по-горе заповед задача била извършена
фактическа проверка. В рамките на реализираната проверка било установено, че изпълнителния
директор на „Многопрофилна
болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен, в качеството си на
представляващ лечебното заведение –търговско
дружество по чл. 37 от
Закона за лечебните заведения, собственост на държавата,
представлявана от Министерство на Здравеопазването /63.06 на сто от капитала/ и 10 общини на
територията на област Шумен, на
което
повече от 50 на сто от приходите са от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса е възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Съгласно Справка за отговорните лица при “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен през периода от 01.12.2015 г. до 12.06.2018 г. д-р А.Г.А. е бил управител на „Многопрофилна болница за активно
лечение – Шумен“ АД гр. Шумен. С Решение № 7/14.07.2017
г., д-р А.Г.А., в качеството на изпълнителен директор на “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен,
на основание чл. 73, ал. 1
от Закона за обществените поръчки открил процедура за възлагане
на обществена поръчка, чрез открита
процедура, като обект на процедурата е „доставка“ и с
предмет: “Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на „МБАЛ - Шумен“ АД
гр. Шумен. Процедурата била обявена с основен СРV код 33600000 „Фармацевтични продукти“ с 889 обособени
позиции, без номенклатура, с прогнозната стойност на обществената поръчка -
3 359 646.32 лв. без ДДС, както и била регистрирана на електронния
регистър на Агенцията за обществени поръчки с номер 00444-2017-0006. С
решението, публикувано в Регистъра на обществените поръчки, били одобрени
обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за
участие в процедурата, като в приложение № 1 „Техническа спецификация“ били
включени лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, включени в Приложение
№ 2 на Позитивния лекарствен списък /ПЛС/ и заплащани с публични средства;
лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, които не са включени в
ПЛС и лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, по съответните
им международни непатентни или фармакопейни наименования /INN/. Техническата спецификация съдържала следните колони –
номер на обществената поръчка, АТС код, международно непатентно наименование,
активно лекарствено вещество/лекарствена форма, ориентировъчно количество. Освен
това, в колона „Активно лекарствено вещество/лекарствена форма“ от приложение №
1 „Техническа спецификация“ на одобреното обявление за обществената поръчка,
възложителят за 360 обособени позиции, от тези за които могат да се подават
оферти от участниците /общо 770/ определил като критерий за оценка на офертите –
конкретен брой мерни единици в опаковка /таблети/капсулифлакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др./. Финансовият инспектор счел, че д-р А.Г.А., в качеството си на изпълнителен директор на “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен и възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е нарушил
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13/2016
г., в сила от 15.04.2016 г./, а именно: на 14.07.2017 г. в „Многопрофилна болница
за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен, в качеството си на изпълнителен
директор на болницата и възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16
от Закона за обществените поръчки, е подписал Решение
№ 7 от 14.07.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на “МБАЛ – Шумен“ АД“, с което е
одобрил документацията за участие, в която в приложение № 1 „Техническа
спецификация“ за 360 обособени позиции от тези, за които могат да се подават
оферти от участниците, е посочен конкретен брой мерни единици в опаковка
/таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов
сак и др./, което условие дава необосновано предимство на един и ограничава
участието на други стопански субекти в обществената поръчка. За констатираното
нарушение на жалбоподателя е съставен Акт за установяване на административно
нарушение № 11-01-370 от 17.06.2017 г., като актосъставителят е посочил, че с
описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки / обн. ДВ бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, като е
посочено, че нарушението е извършено на 14.07.2017 г. Актът
бил съставен в присъствието на нарушителя, предявен и
подписан от него с възражения, сочейки, че е спазен законоустановения ред.
Впоследствие, жалбоподателя се е възползвало от законното си право и е
депозирал допълнителни писмени възражения в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН в
които сочи, че акта за установяване на административно нарушение е незаконосъобразен
и неправилен, като излага подробни доводи за това, но
били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа
на така съставения акт и съобразявайки материалите в
административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № 11 – 01 -
370/05.12.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на д-р А.Г.А.
*** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 10 000 /десет
хиляди/ лева на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във вр. чл.
261, ал. 2 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,
ред. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./ за административно нарушение по чл. 2, ал. 2
от ЗОП.
Така установената фактическа обстановка се потвърждава от
всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно
заседание на актосъставителят П.И.С. и на свидетелите Т.П.П., П.Д.П., както и
от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК писмени доказателства. С
най-голямо значение за изясняването на делото са показанията на свидетелката
П.И.С.. Съдът намира, че същите следва да бъдат кредитирани като
последователни, безпротиворечиви и логични, като за съда не съществуват
основания за съмнение в тяхната достоверност. Още повече, доколкото
посочената
свидетелка не са е
намирала в никакви особени отношения с нарушителя, от които да извлича ползи от
твърденията си, същата не може да се счита за заинтересувана или предубедена, при което за съда не съществуват
основания да не кредитира дадените показания и приема същите за достоверни и
правдиви.
В съдебно заседание, посредством разпита на
посочените от процесуалния представител на жалбоподателя свидетели Т.П.П. и П.Д.П., се излагат твърдения, че това е обичайната практика при
осъществяване на процедура за възлагане на обществена
поръчка, чрез открита
процедура, с предмет: “Периодична доставка
на лекарствени продукти за нуждите на „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен. Тези
твърдения обаче не се подкрепят от останалия, събран
по делото доказателствен материал. Освен това, съдът
намира основание да не кредитира показанията на посочените свидетели и поради
финансовите отношения на същите с „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен. Също така, според
показанията на свидетели Т.П. и П.П. сочените в акта за установяване на административно
нарушение и наказателното постановление изисквания към участниците в
процедурата не са ограничаващи, тъй като всеки участник би могъл да се снабди с
оторизационно писмо, даващо му право да търгува с лекарствените продукти,
произведени от определен производител, който е патентовал и произвеждал
медикамент, съответстващ но зададената от възложителя форма – брой мерни
единици в една опаковка /таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид
на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов
сак и др./. В тази насока обаче следва да се посочи, че времето за извършване
на подобно действие от страна на участниците е крайно ограничено предвид
краткия законов срок, визиран в разпоредбата на чл. 74 от ЗОП /от 14.07.2017 г.
- датата на откриване на процедурата до 18.08.2017 г. – крайния срок за
подаване на оферти/. А също така по този начин участниците биват принуждаване
да се снабдяват с оторизационни писма от конкретни производители, при условие,
че вече разполагат с други такива, от различни производители, въз основа на
които могат да доставят медикаментаите, съдържащи същото активно вещество. Освен
това, видно от приложеното към акта за установяване на административно
нарушение Решение № 7Б/03.11.2017 г. за класиране на участниците и определяне
на изпълнители по обособени позиции на обществената поръчка /Приложение № 10/,
налице е отстраняване на подали оферти за доставка на лекарствени продукти,
съобразно поставените от възложителя изисквания за мерни единици в опаковка,
вид опаковка и т. н., но непредставили оторизационни писма от производителя.
В първото по делото съдебно заседание процесуалния представител на жалбоподателя направи искане за разпит като свидетел на К.К.. Искането обаче не е поддържано в последното съдебно заседание от процесуалния представител на жалбоподателя, поради което съдът като взе предвид разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от НПК, приложима съобразно разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН, съобразно която съдът разглежда и решава делата в разумни срокове, счете, че са налице предпоставките за заличаване като свидетел на К.К.. От друга страна, съдът намира, че по делото са събрани достатъчно гласни и писмени доказателства, поради което разпитът на свидетелката К.К. не е необходим за изясняване на фактическата обстановка, тъй като събраните доказателства са в достатъчен обем и разпитът на последната с нищо не би допринесъл с нещо повече за правилното решаване на делото.
При така
установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна
следното:
Наказателното постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019 г. е издадено от компетентен орган - от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София съгласно заповед № ЗМФ - 458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите. В хода на административно наказателното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения. В акта за установяване на административно нарушение, а в последствие и в наказателното постановление, нарушението е било описано пълно и ясно, като са били посочени всички елементи от обективната страна на състава му, както и допълнителните относими към него обстоятелства, т. е. вмененото във вина нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща на санкционираното лице да разбере за извършването на какво конкретно нарушение е ангажирана административно-наказателната му отговорност, респективно да организира пълноценно защитата си, което той в крайна сметка е сторил в развилото се съдебно производство.
Производството е от административно - наказателен характер, при което е необходимо да се установи налице ли е деяние, което представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, същото извършено ли е от посоченото в акта лице и извършено ли е виновно - предпоставките са абсолютни, като тежестта на доказване лежи върху административно наказващия орган. Според разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН административно нарушение е това деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения ред на държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред.
Според
разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП възложителите отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки, като възложителите са публични и секторни.
А според т. 16 на чл. 5, ал. 2
от същия закон публични възложители са представляващите лечебните
заведения – търговски дружества по чл. 36
– чл. 37 от
Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на
които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет,
и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса.
Безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от
страна на жалбоподателя, че с Решение № 7/14.07.2017 г. на изпълнителния
директор на болницата, била открита процедура за възлагане на обществена
поръчка на основание разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, чрез открита
процедура и с предмет: “Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на „МБАЛ - Шумен“ АД
гр. Шумен“. С решението са били одобрени обявлението и документацията за
участие в процедурата.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки /обн. с ДВ бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ забранява на
възложителите на обществени поръчки
да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Т. е. да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки.
Съобразно разпоредбата на чл. 31, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
техтическата спецификация представлява неразделна част от съдържанието на документацията
за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Видно от
материалите по делото жалбоподателят е одобрил обявлението за обявената
обществена поръчка, в което в колона „Активно лекарствено вещество/лекарствена
форма“ от приложение № 1 „Техническа спецификация“ е било включено изискване
към участниците в процедурата за 360 обособени позиции от общо 770 определил като
критерий за оценка на офертите – конкретен брой мерни единици в опаковка
„таблети/капсулифлакони/ампули и др.“ или
конкретен вид на опаковката „Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др.“. Това изискване само по
себе си необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в
обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати, тези от тях,
които не разполагат с конкретен брой мерни единици в опаковка или конкретен вид
на опаковката за конкретно посочения медикамент, а в същото време дава
предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят на посочения
критерии. Това изискване е нарушение на принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от
ЗОП. Действително, право на възложителя
е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на
обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както
и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено
от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като забраната е
именно ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 1
от ЗОП. В този смисъл е и константната съдебна практика и по-конкретно Решение
№ 5490 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 г., IV о., докладчик
председателят М.Ч., Решение № 6997 от 11.06.2008 г. на ВАС по адм. д. №
2019/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова и др.
А с оглед на изложеното, се налага категоричния извод, че
жалбоподателят, в качеството си на изпълнителен директор на „МБАЛ - Шумен“ АД гр.
Шумен и в качеството на възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5,
ал. 2, т. 16 от Закона за обществените
поръчки, 14.07.2017 г. в гр. Шумен е подписал Решение № 7 от
14.07.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на “МБАЛ – Шумен“ АД“, с което е
одобрил документацията за участие, в която в приложение № 1 „Техническа
спецификация“ за 360 обособени позиции от тези, за които могат да се подават
оферти от участниците, е посочен конкретен брой мерни единици в опаковка
/таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов
сак и др./, което условие дава необосновано предимство на един и ограничава
участието на други стопански субекти в обществената поръчка, с което е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП. При преценка на въпроса за административно-наказателната отговорност,
която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно
разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП, когато възложителят е публичен /търговско
дружество
- лечебно заведение, осъществяващо дейност по чл. 37 от Закона за лечебните
заведения - болнична помощ, собственост
на държавата /63.06 на сто от капитала/ и 10
общини на територията на област Шумен, на което
повече от 50 на сто от приходите са от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса/, какъвто е
настоящия случай, правомощията по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, свързани с
организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
/правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки/ и сключването на
договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява лечебното заведение.
В настоящият случай от материалите по делото се
установява, че към датата на извършване на нарушението „Многопрофилна болница
за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен се е представлявало
от д-р А.Г.А., в качеството му на изпълнителен директор на болницата.
В подкрепа на този извод е и представената като писмено доказателство по делото
Справка за отговорните лица при “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен през периода от 01.12.2015 г. до 12.06.2018 г. с Изх. №
793а/29.03.2019 г.
Съдът намира, че актосъставителят е действал
законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административно-наказващият орган правилно е издирил и
приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл. 247, ал. 1
от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред. ДВ бр. 34
от 03.05.2016 г./. Съгласно цитираната санкционна разпоредба възложител, който
наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП се наказва с глоба в размер 2 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Наказващият орган
правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „глоба“ на
жалбоподателя в качеството му на лице по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП в размер на законоустановения максимум /към
датата на извършване на нарушението/ от 10 000 лева, съобразявайки се с
разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН и при отчитане на
особеностите на случая, доколкото се касае за нарушение, извършено при
възлагане на обществена поръчка, чиято стойност на сключените договори с
ДДС е в размер на 3 700 739.31 лв., тъй като 2% от стойността на сключените договори с ДДД възлиза на
74 014.79 лв.
При преценка на наказателното постановление съдът
съобрази обстоятелството, че след извършване на нарушението и преди съставяне
на наказателното постановление е последвало изменение в разпоредбата на чл. 247,
ал. 1 от ЗОП /ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г./. В тази връзка
следва да се посочи, че предвиденото в закона наказание след изменението е същото
- 2 % от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., като административно-наказващият орган правилно е
преценил, че и съобразно новата правна уредба, би следвало да бъде наложено
наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв., като същата не се явява
по-благоприятна за нарушителя.
Неоснователни
са доводите за процесуалния представител на жалбоподателя, че
административно-наказващия орган неправилно е преценил размера на наложеното
наказание „глоба“, тъй като е взел предвид
стойността на всички сключени договори по всички обособени позиции, а не само
стойността на визираните в акта и наказателното постановление обособени
позиции. В тази връзка следва да се посочи, че от съдържанието на Раздел IV
на приложеното по делото Решение № 7 от 14.07.2017 г. за
откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на “МБАЛ – Шумен“ АД“ става
ясно, че с посоченото решение възложителят одобрява както обявявлението за
откриване на процедулата, така и документацията. А решението за откриване на
процесната обществена поръчка е еднократен властнически акт, представляващ по
своето естество индивидуален административен акт по смисъла на чл. 22, ал. 9 от
ЗОП. Следователно налице е едно действие, осъществяващо
фактическия състав на нарушението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а не няколко отделни
такива, тъй като възложителят не е одобрявал поотделно документи за всяка
обособена позиция.
Освен това, настоящият съдебен състав споделя доводите на
административно - наказващия орган, че деянието не следва да бъде квалифицирано
като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. В тази
връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за
обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя
принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел
осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните
средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона
дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното
обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни
за изпълнение на посочените по-горе цели. В тази връзка съдът съобрази и
обстоятелството, че с извършеното нарушение се накърнява един от основните
принципи, заложени в ЗОП, а именно принципа на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация между участниците в обществената поръчка. Именно
поради изложеното,
настоящият състав намира, че чл. 28
от ЗАНН е неприложим в настоящото производство. Наказващият орган е действал
законосъобразно, преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на
разпоредбата на чл. 28
от ЗАНН, т. е. че
случая не може да се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената
разпоредба. Още повече, административните съдилища изрично приемат, че „маловажността“
представлява изключение от общото правило на наказуемост на въздигнатите в
административни нарушения деяния, обусловено от наличието на определени
обстоятелства, разкриващи по-ниска степен на обществена опасност на нарушението
от тази на обичайните нарушения от този вид /арг. от Решение № 266/2015 г. по КАНД № 236/2015 г. по описа на
ШАС, Решение
№ 251/2015 г. по КАНД № 227/2015 г. по описа на
ШАС, Решение
№ 172/2015 г. по КАНД № 146/2015 г. по описа на
ШАС, Решение
№ 147/2015 г. по КАНД № 145/2015 г. по описа на
ШАС и др./.
Това
мнение се споделя изцяло и от
настоящия състав. Както
беше посочено по-горе, в случая санкционираната деятелност не съставлява маловажен случай
на административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото не се отличава с
по-ниска обществена опасност от обичайните административни нарушения от същия
вид.
Съдът не кредитира изложените от страна на жалбоподателя
в жалбата твърдения, че не е налице нарушение, изразяващо се създаване на
дискриминационни условия за участниците в процедурата, тъй като както
актосъставителя, така и административнонаказващия орган като база са използвали
Позитивния лекарствен списък /ПЛС/ и са се позовали на същият, вместо регистъра
от сайта на Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/, доколкото последният включвал лекарствените продукти,
разрешени за употреба по централизирана процедура, съгласно Регламент ЕО №
726/04 г. на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. и лекарствени
продукти, притежаващи разрешение за употреба в Република България. Съгласно
разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на оферти всеки участник трябва
да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Действително право
на възложителя е, съобразно конкретните му потребности, да определи в пълнота
предмета на обществената поръчка, с присъщите му свойства, качества и
характеристики. Същевременно обаче, за да не се стига до злоупотреба с това
право, законодателят го е ограничил с генерални забрани, една от които е
съдържащата се в нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забрана. Тази забрана както бе
посочено по-горе по своята същност представлява ефективен правен механизъм за
обезпечаване спазването на принципа за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, въведен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На стр. 4
от документацията за участие /Приложение № 5 към акта за установяване на административно
нарушение/, в т. 8 от същата, възложителят се позовава именно на ПЛС, а не на
регистъра от сайта на ИАЛ, доколкото последният съдържа патентни наименования
на лекарствата, техните активни вещества, видове опаковки, но не съдържа цени,
в това число и пределни. Пак на ПЛС възложителят се е позовал и в т. 4 от
проекта от договор, неразделна част от документацията за участие в процедурата,
съобразно нормата на чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОП /част IV от документацията на конкретната обществена поръчка/. Съгласно
чл. 262, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина
/ЗЛПХМ/, позитивния лекарствен списък се изготвя и поддържа от съвета
/Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти към МЗ/ и
включва лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание и заплащани със
средства от бюджета на НЗОК, от държавния бюджет извън обхвата на
задължителното здравно осигуряване, от бюджета на лечебните заведения с
държавно/общинско участие по чл. 9 и чл. 10 от Закона за лечебните заведения.
Видно от приложената към акта за установяване на административно нарушение
Справка с изх. № 857/05.04.2019 г. за размера на приходите на “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен през 2018 г. по
източници на финансиране /приложение № 3/ за същата година 84 на сто от всички
приходи на лечебното заведение са за сметка на бюджета на НЗОК. Видно от
приложение № 7 към акта за установяване на административно нарушение - Разяснение
по условията на обществената поръчка с изх. № 2678/08.08.2017 г. и запитване,
възложителят изрично е указал, че: „Участниците, оферирали различни лекарствени
продукти, включително и брой мерни единици в опаковка от тези, посочени в
Техническата спецификация на обществената поръчка, няма да бъдат допуснати до
по-нататъшно участие в откритата процедура.“. И такова отстраняване реално е
настъпило за петима от участници в процедурата видно от Решение № 7Б/03.11.2017
г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнители на
обособените позиции на обществената поръчка /Приложение № 10 към акта за
установяване на административно нарушение/.
Неоснователни
са изложените от страна на жалбоподателя доводи
за наличие на порок по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, изразяващо се в необсъждане
възраженията на санкционираното лице, тъй като в наказателното постановление
/на стр. 9 от същото/ изрично е посочен факта на депозиране на писмени
възражения, тяхното съдържание и защо наказващия орган приема същите за
неоснователни. Освен това, разпоредбата на
чл. 52, ал. 4 от ЗАНН дава възможност на разследващият орган да извърши
разследване на спорните обстоятелства, ако установи, че има такива. Преценката
обаче на тази необходимост законът предоставя на самия решаващ административен
орган.
Съдът намира за
неоснователно възражението на процесуалния представител на жалбоподателя, че е
допуснато съществено процесуално нарушение на чл. 57, ал. 1 , т. 5 от ЗАНН, тъй като в
наказателното постановление не било посочено описание на нарушението, както и
доказателствата, които го потвърждават – по отношение на пример № 3 и пример №
4, визирани в акта за установяване на административно нарушение и наказателното
постановление. Видно от материалите по делото в хода на финансовата инспекция е
била съставена и приложена към администратинонаказателната преписка Таблица за
лекарствените продукти, представляваща извадка от техническата спецификация за
възлагане на обществена поръцка чрез открита процедура, които съдържат описание
на активното лекарствено вещество и лекарствената форма и конкретен брой мерни
единици в опаковка /Приложение № 7 към акта за установяване на административно
нарушение/. Цитираната таблица потвърждава соченото в пример № 3 /относно
обособена позиция № 14, на стр. 1 от таблицата/ и соченото в пример № 4
/отнодсно обособени позиции № № 210, 211, 212 и 213, на стр. 3 от таблицата/. Т. е. в акта за
установяване на административно нарушение, а в последствие и в наказателното
постановление, нарушението е бил описано пълно и ясно, като били посочени
всички елементи от обективната страна на състава им, както и допълнителните
относими към тях обстоятелства. По този начин, била осигурена възможност на
нарушителя да разбере за извършването на какви конкретни нарушения е ангажирана
административно-наказателната му отговорност, респективно да организира
пълноценно защитата си, което той в крайна сметка сторил в развилото се съдебно
производство.
Съдът намира за
необходимо да посочи, че според Решение № 208/07.07.2016 г., постановено по
КАНД №
167/2016г. на ШАС: „няма как да са допуснати съществени процесуални нарушения,
след като районният съд е стигнал до извода, че извършеното от дружеството
нарушение е безспорно установено. Нарушенията на процесуалните правила са
съществени само когато, ако не са допуснати, би могло да се стигне до друг
извод относно извършено ли е нарушение и от кого“. При тази позиция на
касационната инстанция за първоинстанционния съд не остава друга възможност,
освен да се съобрази с въведената съдебна практика и да приеме, че не са налице
съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в случая извършването
на процесното нарушение е установено по безспорен начин. Санкционната норма
също така е определена правилно, като наказанието е наложно на основание чл.
247, ал. 1 от ЗОП, предвиждащ специална санкция за възложител при нарушение на
чл. 2, ал. 2 от с.з., какъвто е и процесният случай.
Съдът не
споделя и твърдението на жалбоподателят, че към датата на съставяне на акта за
установяване на административно нарушение е бил изтекъл срокът по чл. 34, ал. 1
от ЗАНН. Съгласно цитираната разпоредба не се образува
административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване
на нарушението в продължение на три месеца от откриването на нарушителя или ако
е изтекла една година от извършване на нарушението, като за нарушения по ЗОП този
срок е две години. Видно от приложената към делото Заповед №
ФК-10-294/22.03.2019 г. на Директора на АДФИ за възлагане на фенасова
инспекция, в същага е посочена начална дата на инспекцията – 25.03.2019 г., а в
Заповед № Ф-10-550/10.06.2019 г. на Директора на АДФИ като крайна дата на
финансовата инспекция е посочена - 11.07.2019 г. В настоящия случай следва да
се приеме, че нарушителя е бил открит едва при извършване на финансовата
инспекция на “МБАЛ
– Шумен“ АД, при която е констатирано и самото нарушение. От
изложеното се налага извода, че посочения по-горе тримесечен срок не е бил
изтекъл към датата на съставяне на акта за установяване на административно
нарушение, доколкото след извършване на финансовата инспекция на 03.06.2019 г.
е изпратена покана до нарушителя с оглед съставяне на акт за установяване на
административно нарушение, а акта за установяване на административно нарушение
е бил съставен на 17.06.2019 г., т. е преди изтичане на тримесечния давностен
срок
Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното
наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова
следва да бъде потвърдено изцяло.
Предвид направеното искане от страна на процесуалния представител на административнонаказващия
орган
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът съобрази, че съгласно
разпоредбата на чл.
63, ал. 3 от ЗАНН /обн. ДВ, бр. 24/29.11.2019 г., в сила от 03.12.2019
г./, в съдебните производства по обжалване на наказателно постановление
страните имат право на разноски по реда на АПК. Според нормата на чл.
143, ал. 3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването, както е в процесния случай,
тези разноски следва да се възложат в тежест на подателя на жалбата. Относно
размера на разноските разпоредбата на чл.
63, ал. 5 от ЗАНН предвижда, че в полза на юридически лица, които са били защитавани
от юрисконсулт /както е в случая за Агенция за държавна финансова инспекция гр. София/, се присъжда възнаграждение в определен от
съда размер, който не може да надхвърля максималния размер за съответния вид
дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ /ЗПП/. Доколкото размерът на поисканото възнаграждение
не надхвъря определения в чл. 24
от Наредбата за заплащането на правната помощ максимален размер,
претендираната сума в размер на 200 /двеста/ лв. следва
да се присъди в тежест на жалбоподателя, която
сума следва да се заплати от последния
по сметка на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, предл. първо
от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО
наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019 г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на д-р А.Г.А.,
ЕГН ********** *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 10
000 /десет хиляди/ лева на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във
вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., ред. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./ за административно нарушение
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като правилно и законосъобразно.
ОСЪЖДА А.Г.А., ЕГН **********,
да заплати
по сметка на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София сумата в размер на 200 /двеста/ лв.,
представляваща юрисконсултско възнаграждение, на основание чл.
37, ал. 1 от
ЗПП, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на
страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: