Р Е Ш Е Н И
Е
№ 314 21.07.2021 год. гр. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорски административен съд, шести състав на тринадесети юли през две хиляди
двадесет и първа година в открито съдебно заседание, в състав
Председател: Михаил Русев
при секретар
Зорница Делчева, като разгледа докладваното от съдията Михаил Русев
административно дело №340 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба
на Община Стара Загора, представлявана от кмета на общината – Живко Тодоров,
против Решение №РД-02-36-638 от 22.04.2021 год. на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007 – 2013 год., за
приключване сигнал за нередност №1741, регистриран в Регистъра за сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ при МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проект
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора“ по схема за
предоставяне на финансова помощ BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена
и достъпна градска среда“, Приоритетна ос: 1:„Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Операция 1.4:„Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 г., във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 „Зелена и достъпна градска
среда за жителите на Стара Загора“, с установяване на нередности на бенефициента
– Община Стара Загора, допуснати нарушения на ЗОП и определяне на финансова
корекция в размер на 158 012.53 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите
разходи по сключените от страна на възложителя договори по всяка от петте
обособени позиции на обявената обществена поръчка.
В жалбата са изложени доводи, както за
незаконосъобразността на оспорения административен акт, по съображения за
постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон, така и алтернативно за неговата нищожност, като противоречащ с влязло в
сила съдебно решение. Във връзка с последното се твърди, че по отношение
установяването на
същото нарушение при провеждането на въпросната обществена поръчка,
представляващо и нередност, за която се следва налагането на финансова корекция,
вече е бил налице постановен административен акт, чиято нищожност е била
прогласена с влязло в сила съдебно решение, постановено по административно дело
№6531/2018 г. на АС-София град. В този смисъл било недопустимо пререшаването на
вече разрешения с влязъл в сила съдебен акт спор, който е между същите страни и
при едни и същи фактически установявания, но при посочване на различни правни
основания. Жалбоподателят прави възражение за изтекла погасителна давност по
смисъла на Регламент №
2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности, като излага подробни съображения във връзка
с началния момент, в който давностният срок е започнал да тече, съответно и
момента до който компетентният орган е могъл да извършва преследване по
отношение твърдяната нередност. В тази връзка се позовава на издадени по всеки
от петте договора Удостоверения за въвеждане в експлоатация, които определяли
момента на прекратяване на договорите, респективно началния момент от който
тече давността. Жалбоподателят
оспорва като необоснован и неправилен извода на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007 – 2013 г.
/РУО на ОПРР/, за установена
нередност по отношение бенефициента Община Стара Загора по смисъла на т. 9 от
Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата/, основани на констатации за
допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Твърди,
че не е налице нарушение на чл. 53г във връзка с чл. 53, ал. 1, т. 9 и чл. 25,
ал. 5 от ЗОП /отм./, а от там и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
№1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, което от своя страна води до
липса на основание за налагане на финансова корекция. Излага подробни
съображения, че заложеното в условията на обществената поръчка изискване
участниците да приложат документ за собственост или наем на изискуемата се
техника към декларацията по чл. 53, ал. 1, т. 9 от ЗОП /отм./ не е
ограничително по своя характер и не води до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници в процедурата. Посочва, че именно законодателят е представил
възможността възложителите в рамките на своята оперативна самостоятелност и
съобразно закона да изискват доказателства по отношение реалните технически
възможности на участниците. От съда се иска отмяна на Решение №РД-02-36-638 от
22.04.2021 г. на РУО на ОПРР 2007-2013 г., като в подкрепа на основните
аргументи за това, изложени в депозираната жалба се представя и писмено
становище. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски за
юрисконсулт.
Ответникът
- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2007-2013 год., чрез пълномощника си по делото, в представеното писмено
становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа,
че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие и при правилно приложение на материалния закон. Излага
съображения, че определената финансова корекция се основава на правилно
установени факти и обстоятелства за допуснати от бенефициента, като възложител
на обществена поръчка, нарушения на ЗОП, като счита, че
тези нарушения правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата. Твърди, че неспазването на основни принципи и
правила на ЗОП, необосновано е ограничило участието на по-голям
кръг от субекти. Излага подробни
съображения, че констатираните нарушения имат реални финансови последици за
националния бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради настъпване на вреда,
тъй като при пълно спазване на принципите на ЗОП, Възложителят е можел да
избегне отчитането на неоправдани разходи в общия бюджет. Противно на твърденията на жалбоподателя поддържа
становище, че давностният срок за преследване на установената нередност не е
изтекъл с оглед, както на извършени действия, чрез които той е прекъснат, така
и с оглед приложимостта на разпоредби от националното законодателство – ДОПК,
регламентиращи по-дълъг давностен срок. Отправя искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Въз
основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът
приема за установено следното от фактическа страна по административноправния
спор:
Община
Стара Загора е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2007 – 2013 г., на основание сключен Административен договор
рег. № от ИСУН BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 от 20.05.2013 год.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2007 – 2013 год., по схема за безвъзмездна
финансова помощ BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена и достъпна градска
среда“, Приоритетна ос: 1:„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Операция
1.4: „Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 г. /л. 69-83/. Договорът е сключен във връзка с постъпило и одобрено
проектно предложение с рег. №BG161PO0001-1.4.09-0026
и наименование „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара
Загора“. Общият размер на проекта възлиза на 9 401 071.75 лв., като
предоставяната от УО БФП е определена в размер на 4 741 150.99 лв. от
общо предвидените 4 990 685.25 лв. допустими по проекта разходи, от
които 249 534.26 лв. представляват собствен финансов принос на
бенефициента. Съгласно разписаното в чл.1 от договора, предметът
на същия е предоставяне на БФП за изпълнение на посоченото по-горе проектно
предложение на бенефициента, при сроковете и условията, описани в договора. В чл.17 от Общите условия към административния
договор се съдържат клаузи, свързани с констатирането и класифицирането на
нередностите, както и с процедурите по налагане на финансови корекции от страна
на РУО на ОПРР.
В
изпълнение на сключения административен договор №BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 от
20.05.2013 год. за предоставяне на БФП с решене №10-00-1694 от
31.07.2015 год. на Кмета на Община Стара Загора е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проект
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора“ по схема за
предоставяне на финансова помощ BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена
и достъпна градска среда“, Приоритетна ос: 1:„Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Операция 1.4:„Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 год. с определени 5 обособени позиции. С решението са одобрени
обявление за обществена поръчка и документация за участие. Решението и
обявлението не са представени по делото, но са обществено достъпни в секция
„Профил на купувача“ на официалната електронна страница на Община Стара Загора https://www.starazagora.bg/bg/protseduri-po-zop-do-15-april-2016/stroitelni-i-montazhni-raboti-v-ramkite-na-proekt-zelena-i-dostapna-gradska-sreda-za-zhitelite-na-grstara-zagora
.
В
раздел III.2.3.) на обявлението „Технически възможности“, т. 5 е
посочено, че участниците следва да представят декларация-списък на собствената
и наета строителна техника, необходима за изпълнението на обекта, с която
разполагат участниците за изпълнение на обществената поръчка, придружена от
документи за собственост или наем/лизинг. Доразвито е, че участниците могат да
докажат съответствието си с изискванията за технически възможности с
възможностите на едно или повече трети лица, като в тези случаи участникът
представя доказателства, че при изпълнение на поръчката ще има ресурсите на
третите лица. В тази връзка трети лица могат да бъдат посочените в офертата
подизпълнители, свързани предприятия и др. лица, независимо от правната връзка
на участника с тях. Като минимално изискване по това условие е посочено, че
съответният участник следва да има възможност да осигури строителни машини и
техническо оборудване за изпълнение на всяка от обособените позиции или
минимум: “Комбиниран
багер с хидрочук- 1 бр. мини челен товарач- 1 бр.; самосвал- 1 бр.; валяк до 5
т.- 1 бр.“. При подаване на оферта за повече от една обособена позиция
възложителят е въвел изискване за наличие на собствена и/или наета техника,
представляваща сбора на изискваните машини и оборудване за съответните
обособени позиции. Визираните изисквания се съдържат и в одобрената документация
за участие в поръчката - Раздел „Подготовка и подаване на офертите“,
„Изисквания към документите за подбор“ т. 2.5 /лист 175/.
В резултат на проведената
процедура по възлагане на обществена поръчка са сключени пет договора, както
следва: по обособена позиция 1 - Договор №2407/02.10.2015 год., с изпълнител
„Щрабаг“ ЕАД на стойност 294 836.81 лв. без ДДС; по обособена позиция 2 -
Договор №2439/12.10.2015 год. с изпълнител ДЗЗД „Пи Ес“ на стойност 242 039.94
лв. без ДДС; по обособена позиция 3 - Договор №2406/02.10.2015 год., с
изпълнител „Щрабаг“ ЕАД на стойност 267 851.42 лв. без ДДС; по обособена
позиция 4 - Договор №2405/02.10.2015 год. с изпълнител „Щрабаг“ ЕАД на стойност
255 987.26 лв. без ДДС; по обособена позиция 5 - Договор №2408/02.10.2015 год.
с изпълнител „Щрабаг“ ЕАД на стойност 282 556.29 лв. без ДДС.
Първоначалното административното
производство по налагане на финансова корекция е образувано въз основа на
сигнал за нередност, регистриран под №1741/23.11.2015 год. в Регистъра на
сигнали и нередности при Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ при МРРБ. Сигналът касае изпълнението на договора за предоставяне на БФП,
финансиран по ОПРР 2007-2013 год., по който Община Стара Загора е бенефициент,
и е свързан с описаната по-горе обществена поръчка. С оглед констатациите,
съдържащи се в приложения контролен лист проверяващите са стигнали до извод, че
въведеното от възложителя минимално изискване за техническа обезпеченост със
строителна техника е ограничително и представлява нарушение на чл.25, ал.5 от
ЗОП във връзка с чл.53г от ЗОП във връзка чл.51, ал.1, т.9 от ЗОП /в
действащата им редакция/. Същото е квалифицирано като нередност по т.9 от
Приложението към чл.6, ал.1 от Методика за определяне на финансови корекции,
приета с ПМС №134/2010, за което следва да бъде наложена ФК по пропорционален
метод в размер на 10 % върху допустимите разходи по сключените с изпълнителите
договори. Прието е, че изискването за представяне на доказателства за наличието
на собствена или наета строителна техника е ограничаващо, доколкото участниците
имат задължение единствено да декларират, че имат, съответно могат да наемат
подобна техника и едва преди сключване на договора /ако бъдат избрани за
изпълнители/ да представят документи за собственост и/или договор за
наем/лизинг.
С акт за налагане на
финансова корекция, обективиран в писмо с изх. №99-00-6-4147 от 01.02.2016 год.
на главния директор на Главна дирекция „Програмиране и регионално развитие“ в
МРРБ и заместник-ръководител на УО на ОПРР 2007-2013 год. на Община Стара
Загора е наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите по Договор №2407/02.10.2015
год., Договор №2439/12.10.2015 год., Договор №2406/02.10.2015 год., Договор №2405/02.10.2015
год. и Договор №2408/02.10.2015 год. Бенефициентът е оспорил административния
акт по съдебен ред, като с решение №6492 от 08.11.2018 год., постановено по
адм. дело №6531 по описа за 2018 год. на Административен съд София град /лист
42-46/ актът за налагане на ФК е обявен за нищожен поради липса на материална
компетентност на длъжностното лице, определено за заместник – ръководител на УО
на ОПРР 2007-2013 год. След извършена служебна проверка се установява, че
съдебното решение не е обжалвано и е влязло в законна сила със следващите се от
това правни последици.
С писмо изх.№99-00-6-4147-10/01.09.2020
год. на РУО на ОПРР /лист 144-153/ Община Стара Загора отново е уведомена за
наличието на сигнал с №1741 в Регистъра на сигнали и нередности при Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ,
като е представено становище на органа по повод наличието на нарушение,
представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013 на ЕП и Съвета. Уведомителното писмо касае извършената вече проверка
по обществената поръчка и установяване на нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП във връзка с
чл.53г от ЗОП във връзка чл.51, ал.1, т.9 от ЗОП /в действащата им редакция/ при
пълна идентичност на фактическата обстановка т. е. касае се за същия сигнал,
който с оглед прогласената по-рано нищожност на акта за налагане на ФК към
настоящия момент все още не е приключил по същество. Посочено
е, че Ръководителят на УО възприема констатациите за допуснато нарушение, като са
конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и национално законодателство;
извършена е класификация на нередностите и е определен размерът на следващата
се финансова корекция в съответствие с възприетия пропорционален метод. На
Община Стара Загора е предоставен възможност да изрази становище, съответно да
направи възражения в двуседмичен срок от получаване на уведомителното писмо.
В
срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Община Стара Загора е подадено възражение с изх.
№10-11-10464 от 08.09.2020 год. /лист 154-160/, с което по подробно изложени
съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на
основание за определяне на финансова корекция.
С
оспореното в настоящото съдебно производство Решение №РД-02-36-638 от
22.04.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2007 – 2013 год., на основание чл.73,
ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.143, §2 и чл.2, §36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 год., във връзка със Заповед
№РД-02-14-357/ 14.04.2021 год. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството /лист 10-19/, е приключен сигнал за нередност №1741,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Строителни
и монтажни работи в рамките на проект „Зелена и достъпна градска среда за
жителите на Стара Загора“ по схема за предоставяне на финансова помощ
BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена и достъпна градска
среда“, Приоритетна ос: 1:„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Операция
1.4: „Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 год., във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 „Зелена и достъпна градска
среда за жителите на Стара Загора“ с установяване на
нередности на бенефициента - Община Стара Загора, по:
1.
т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за
извършено нарушение, произтичащо от действие на бенефициента-възложител,
на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ във връзка с чл. 53г от ЗОП /отм./, във връзка с
чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП /отм./ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./
за ограничителното изискване, свързано с условието за доказване на техническите
възможности на участниците за изпълнение на предмета на обществената поръчка чрез
представянето на допълнителни документи на етапа за подаване на офертите,
касаещи наличието на собственост, респективно наем/лизинг на изискуемата се
строителна техника. В решението е отбелязано, че констатираното нарушение има
финансово отражение, тъй като при неспазване на принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП /отм./ възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да
подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
С
решението е определена финансова корекция на бенефициента Община Стара Загора в размер
на 158 012.53 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите и подлежащи на
верификация разходи по сключените от страна на възложителя договори по всяка от
петте обособени позиции на обявената обществена поръчка.
В
обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от
бенефициента възражение, са изложени подробни съображения за мотивиране на
направения извод за наличието на допуснатите от Община
Стара Загора нарушения на националното
законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката,
провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП/ и за определянето
на тези нарушения като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респективно за квалифицирането
им като нередности по т.9 от Приложение №1а към
чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като основание
за определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73
ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007 – 2013 год.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването,
като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение
№РД-02-36-638 от 22.04.2021 год. на Ръководителя на УО
на ОПРР 2007 – 2013 год., в законово регламентирания срок по чл.149, ал.1 от АПК и против административен акт,
подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.
Разгледана
по същество жалбата е основателна по следните съображения:
На първо
място съдът счита за необходимо, че следва да бъде разгледано възражението на жалбоподателя за нищожност
на оспореното в настоящото производство решение. Това възражение е
неоснователно. Безспорно е, че административното производство за установяване
на нередност и налагане на ФК, завършило с акт изх. №99-00-6-4147 от 01.02.2016 год. на
главния директор на Главна дирекция „Програмиране и регионално развитие“ в МРРБ
и заместник-ръководител на УО на ОПРР 2007-2013 год. и процесното, което е
завършило с оспореното понастоящем Решение №РД-02-36-638 от
22.04.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2007 – 2013 год. са във връзка с един и същ сигнал, а
именно: сигнал за нередност №1741, регистриран в Регистъра за сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ при МРРБ. Безспорно също е, че той касае едни и същи установени
нарушения на европейското и национално законодателство при провеждането на една
и съща процедура за възлагане на обществена поръчка в изпълнение на одобрен проект,
за който е предвидено финансиране по административен договор за предоставяне на
БФП № BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 от 20.05.2013 год. Както
бе отбелязано по-горе с влязлото в сила решение №6492 от 08.11.2018 год., постановено по
адм. дело №6531 по описа за 2018 год. на Административен съд София град е
прогласена нищожността на акт изх.№99-00-6-4147 от 01.02.2016 год., с който е
наложена на бенефициента Община Стара Загора финансова корекция в размер на 10%
върху допустимите разходи по сключените в изпълнение на поръчката 5 договора.
Това съдебно решение обаче, не решава по същество спора относно наличието или
не на конкретни нарушения, както и квалифицирането им или не като нередности,
които водят до налагането на ФК, поради което с издаването на процесното
решение не се установява фактическо и правно положение в противоречие с влязъл
в сила съдебен акт. Забраната за пререшаване /чл.299, ал.1 от ГПК/ предпоставя
решаване на материалноправния спор между същите страни и на база същите
установявания по същество, което в случая не се наблюдава с оглед съдържанието
на решение №6492 от 08.11.2018 год. на административния съд. След прогласяване
на нищожността на първоначалния акт за налагане на финансова корекция,
процедурата по администриране на нередност /при наличието на такава, което не е
отречено със съдебното решение/ не е приключила и тя е висяща, в която насока е
и разпоредбата на чл.71, ал.5 от ЗУСЕСИФ, според която извършената финансова
корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на
нередността за същото нарушение. Предвид горното, към настоящия момент
липсва влязъл в сила акт, с който да се установява или да се опровергава
извършените нарушения във връзка с провеждането на визираната обществена
поръчка. В тази връзка и доколкото липсват преклузивни срокове за произнасяне
от страна на РУО с решение за определяне на ФК, то е налице възможност органът
да издаде ново решение, обективирано във валиден административен акт, за
наличието на какъвто в случая се претендира от страна на ответника по делото. За
пълното на изложението, следва да се отбележи, че първото производство не е
протекло между надлежни субекти, тъй като финансовата корекция е постановено от
некомпетентен орган, поради което и не може да се приеме безрезервно, че е
налице пълна идентичност между страните в проведеното съдебно производство по адм. дело №6531 по описа
за 2018 год. на Административен съд София град и настоящето съдебно
производство.
В
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури
по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36
и 38 от
Регламент (ЕС) №1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се
касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение с рег.
№BG161PO0001-1.4.09-0026 „Зелена и
достъпна градска среда за жителите на Стара Загора“,
подадено по схема
за предоставяне на финансова помощ BG161PO0001/1.4-09/2012 г. “Зелена
и достъпна градска среда“ на ОПРР 2007-2013 год. В
разпоредбата на чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за
управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007-2013 год. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в
МРРБ, съгласно чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. От представената и приета като доказателство
по делото Заповед №РД-02-14-357 от 14.04.2021 год. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството /лист 63-65/ се установява, че Ръководителят на
администрацията, в чиято структура е управляващият ОПРР орган, на основание
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007-2013 год. заместник главния
директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ г-жа Цветелина Атанасова, като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С
оглед на изложеното съдът приема, че оспореното решение е постановено от
материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от
оправомощения да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007-2013 год. заместник главен директор
на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
при МРРБ, в съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т. ч. тези по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за определяне на финансови корекции.
Обжалваният
акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните
основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и
обстоятелства за наличието на допуснати от Община Стара Загора, като
бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007-2013
год. за изпълнение на проект №BG161PO0001-1.4.09-0026
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора“, нарушения
на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни
работи в рамките на проект „Зелена и достъпна градска среда за жителите на
Стара Загора“ по схема за предоставяне на финансова помощ
BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена и достъпна градска
среда“, Приоритетна ос: 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Операция
1.4: „Подобряване на физическата среда и превенция на риска“
на ОПРР 2007-2013 г., във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001-1.4.09-0026-C0001
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора“ и възприемането
им като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.
Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на Община Стара
Загора, при подробно изложени съображения за мотивиране на извода за наличието
на извършени нарушения и за тяхното квалифициране като нередности по т.9 от
Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С оглед на изложеното съдът приема, че са
изпълнени изискванията по чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за
мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с който се определя по
основание и размер финансовата корекция.
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването по чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция,
Ръководителят на УО на ОПРР 2007-2013 год. е запознал бенефициента Община Стара
Загора с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок. Община
Стара Загора е упражнила правото си на възражение. Решението за определяне на
финансова корекция е издадено извън предвидения срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ,
но тъй като заложеният за това едномесечен срок, считано от постъпване на
възражението на бенефициентът е инструктивен, съдът счита, че не е налице
процесуално нарушение от категорията на съществените.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция.
Във
връзка с направеното възражение за изтекла погасителна давност по отношение
преследването и в този смисъл правната възможност за установяване на нередности
при изпълнение на финансирания проект, съдът счита, че институтът на
погасителната давност, като материалноправен, предпоставя изначало безспорното
установяване на извършено нарушение, представляващо нередност, за която
съответно следва да се наложи финансова корекция. В този смисъл на първо място
следва да се установят елементите от фактическия състав на нередността и едва
тогава, при нейното доказано наличие да се извърши преценка по приложението на
погасителната давност. При липса на нередност деянието на практика не е
нарушение, поради което и давност не се прилага.
Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като
съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Държавите-членки, съгласно чл.143(1)
от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2)
Регламент №1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се
съдържа в чл.2(36) на Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая
упражненото с Решение №РД-02-36-638 от 22.04.2021 год. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007 – 2013 год. административно
правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани
нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Строителни
и монтажни работи в рамките на проект „Зелена и достъпна градска среда за
жителите на Стара Загора“ по схема за предоставяне на финансова помощ
BG161PO0001/1.4-09/2012 год. “Зелена и достъпна градска
среда“, Приоритетна ос: 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Операция
1.4: „Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 г., във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 „Зелена и достъпна градска
среда за жителите на Стара Загора“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла
на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на
чл.2(37) от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2007-2013 год. е съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж”
2007-2013 год. Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на горепосочената
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
„нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на Регламент №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета.
Спорът по
делото се свързва с наличието на втория и съответно третия елемент от
фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като
материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция. Съгласно нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в
глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки,
обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила
за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането
на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е регламентирано че финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57 от 28.03.2017 год. и
на основание законовата инвеститура и приложима към конкретния случай Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели
на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1,
3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.2, ал.2 от наредбата нередностите, съставляващи
нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за обществените поръчки
/обн., ДВ, бр. 13 от 2016 год./ и съгласно § 18, 19 и 23 от
неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение №1а.
В случая
твърдените като допуснати от Община Стара Загора, като
бенефициент на подпомагане и възложител на обществена поръчка нарушения на ЗОП,
са квалифицирани по т.9 от Приложение №1а към чл.2,
ал.2 от Наредбата. В т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.2 от Наредбата, като
случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител са определени нарушения, свързани с поставени неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, включително и случаите при които критериите за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.
Такива са и случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани
от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Нередност е налице,
когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за
определена поръчка не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в
процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка,
например: 1. задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в
страната или в региона; 2. участниците/кандидатите да притежават опит в
страната или в региона. Като показател на корекцията /в %/ е посочен 25 на сто
при регламентирана възможност корекцията да бъде намалена на 10 на сто или на 5
на сто – в зависимост от тежестта на нарушението, както е сторено и в случая.
Основният
спорен въпрос по делото е дали Община Стара Загора, като бенефициент на
подпомагане и възложител на обществена поръчка е допуснала нарушения на правила
на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка
за определяне и налагане на финансова корекция, съответно по-нататък правилно
ли е определен размерът на финансовата корекция.
Квалифицирана
като нередност по т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.2
от Наредбата,
е констатирано от Ръководителя на УО на
ОПРР нарушение на ЗОП, допуснато от бенефициента при провеждане на
горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка, а
именно: установено нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./
във връзка с чл.53г от ЗОП /отм./, във връзка с чл.51, ал.1, т.9 от ЗОП /отм./
във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./. Допускането
на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за
поставено ограничително изискване от Възложителя в документацията за участие в
раздел „Подготовка и подаване на офертите“, „Изисквания към документите за
подбор“ т. 2.5, съответно в раздел III.2.3.) на обявлението за обществена поръчка, „Технически
възможности“, т. 5, а именно: изискването, участниците освен
декларацията-списък, съдържаща описание на собствената и/или наета строителна
техника, необходима за изпълнението на обекта, с която те разполагат, да представят в потвърждение и съответните
документи за собственост или наем/лизинг на тази техника. Ръководителят на
УО е приел, че така поставеното изискване налага още на етап подаване на
офертите /предварително, преди да имат сигурността, че ще бъдат определени за
изпълнители на поръчката/, заинтересованите икономически оператори да разполагат
с изискуемата техника и съответно да представят удостоверителни документи за
това, което било прекомерно и ограничително изискване и с което реално се
стеснявал кръга на потенциалните участници, ограничавала се конкуренцията и се
препятствала възможността възложителят да получи максимално, икономически
изгодна оферта. Прието е, че законодателят изрично е предвидил забрана за
изискване на документи, различни от посочените в закона, като в този смисъл и в
контекста на конкретно поставеното условие за доказване на техническите
възможности, приемливо и законосъобразно би било участниците писмено да поемат
ангажимент за набавяне на техниката към момента на сключване на възлагателния
договор, а не да разполагат с техниката още на етап кандидатстване.
Регламентираният
в Закона за
обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели
осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл.
предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат
заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които не
само защитават интересите на възложителя, но и гарантират и обезпечават
ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл.2, ал.1, т.2 от
ЗОП /отм./ обществените
поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон и при спазване
принципа на свободна и лоялна конкуренция. Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията
условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация
цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените
поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.
Съгласно чл.51, ал.1, т.9
от ЗОП /отм./, на който се е позовал органът, за доказване на техническите
възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците, възложителят
може да изиска от тях да представят един или няколко документи, измежду които и
декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или
участникът за изпълнение на обществена поръчка, за услуги или строителство, а
във всички случаи на възлагане на поръчки по чл.3, ал.2 - и за броя на
работниците и служителите и ноу-хау и/или източниците на доставка с указание на
географското местоположение, когато то е извън територията на Европейския съюз,
с които разполага кандидатът или участникът за изпълнение на поръчката, за да
посрещне евентуалното увеличаване на нуждите на възложителя вследствие на криза
или за осигуряване на поддръжката, модернизацията или адаптиране на доставките,
обхванати от поръчката. Община Стара Загора,
в качеството си на възложител по обществената поръчка, е изискала от
кандидатите, освен изискуемата съгласно чл.51, ал.1, т.9 от ЗОП /отм./
декларация за техническото оборудване, с което разполагат, да представят
документи за собственост или наем/лизинг за това оборудване. В случая
изискването за представяне на визираните документи не е ограничително, тъй като
се изисква кандидатите да докажат единствено декларираните от тях
обстоятелства, а не се касае за въвеждане на нови условия и изисквания. В този
смисъл доказателствата за наличие на техническо оборудване, когато наличието му
е условие за допустимост на участника, не представлява нито ограничаващо, нито
дискриминационно, а подразбиращо се условие. Процесното изискване е пряко
свързано с установяването на изисквания, неразривно свързани с предмета на
поръчката и на които участника следва да отговаря за да бъде допуснат в
по-нататъшно участие в процедурата. Такъв е смисълът на закона, вложен от законодателя
в действащата му по онова време редакция. На възложителите бе представено
широко поле на преценка с оглед нуждите им, както и по целесъобразност.
Последващите изменения на ЗОП, доведоха до максимално разширяване потенциалния
кръг участници, чрез свеждане на участието до изцяло декларативен, а не
доказателствен режим, като декларираните обстоятелства, следва да бъдат
доказани едва на етап сключване на договор за разлика от предхождащата
нормативна уредба, приложима към процесния случай. В действителност нормата на
чл.53г от ЗОП /отм./ въвежда забрана възложителите да изискват от кандидатите и
участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с
информация и документи, които не са посочени в Глава IV, раздел I от ЗОП. Формалният прочит на тази норма води до безусловния извод за
нейното нарушаване от страна на бенефициента във връзка с анализа на спорното
изискване, поставено в документацията на поръчката. Но не всяко нарушение на
ЗОП е такова, за което следва налагането на ФК. Последните са изброени в
приложенията към Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и в тази връзка е
необходимо наличието на аргументирани съображения, водещи до извод, че
констатираното нарушение е ограничително при съобразяване с понятието за
нередност по смисъла на чл.2(36) на Регламент №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета. В тази връзка формираният от РУО извод, че поставеното
изискване има ограничителен характер, тъй като изисква от участниците да
притежават /наемат или закупят/ строителна техника за да могат да участват в
поръчката, без да са сигурни, че ще бъдат избрани за изпълнители е необосновано,
като констатираното нарушение, не попада в обхвата на т.9 от Приложение №1а към
чл.2, ал.2 от Наредбата. С изискването за
представяне на посочените документи възложителят не е допуснал и нарушение на
чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП
/отм./, тъй като само по
себе си представянето на доказателства за техниката, с която кандидатите
разполагат, не дава предимство, нито необосновано ограничава участието на лица
в обществената поръчка, още повече, че всеки от участниците може да ползва
ресурсите на други физически и юридически лица и не е задължително към момента
на представяне на тези доказателства, ползването да е възмездно, доколкото
всеки един договор може да бъде сключен под условие – аргумент от разпоредбата
на чл.51а от ЗОП /отм./. Съдът счита, че нарушението на чл.53г от ЗОП /отм./ не
може да се квалифицира като нарушение на т.9 от Приложение №1а към
чл.2, ал.2 от Наредбата, поради липсата на нередност по смисъла на чл.2(36) на
Регламент №1303/2013, покриваща от своя страна фактическия състав на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предпоставящ основание за налагане на финансова
корекция /в този смисъл е решение №9421/17.07.2017 год., постановено по адм.
дело №10487/2016 год. по описа на ВАС на Република България/.
Само за пълнота следва да
се посочи, че при
определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и
сериозността на допуснатото от бенефициента нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло
да има върху средствата от ЕСИФ /чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.3, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод /чл.3, ал.2 от същата
наредба/. В случая в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ принципно правилно е възприет за
приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция,
тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците,
които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си
изисквания. С оглед обаче липсата на един от елементите от фактическия състав
на понятието „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на Регламент №1303/2013
във всички случаи определената от РУО на ОПРР 2007-2013 год. финансова корекция
се явява незаконосъобразна, независимо, че органът е изложил мотиви в насока
наличието на причинно-следствена връзка между констатираното нарушение и
потенциалните вреди на общия бюджет на ЕС.
На база
дотук изложеното, възприемайки изцяло фактическите установявания по делото и
независимо от по-горе изложените съображения за липсата на нередност, съдът
приема, че неоснователен се явява доводът на жалбоподателя за изтекла
погасителна давност.
На първо място следва да
се посочи, че Регламент ЕО №2988/95 на Съвета от
18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности /Регламент №2988/95/
е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до
единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите
по отношение на правото на Съюза, като в този смисъл именно в него са
регламентирани основните постановки свързани с института на погасителната
давност по отношение преследването на нередности. Разпоредбата на чл.3, §1, ал.1 от
Регламент №2988/1995 въвежда общо правило за давност /минимален
срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за
давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по
смисъла на член 1, § 1
е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът
за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според
решение на Съда на
Европейския съюз от 21 декември 2011 год. по дело С-465/2010 СЕС,
когато „бенефициерът“ в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата
за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща
нередност“ по смисъла на чл.3, §1, ал.2 от
Регламент №2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок
започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно
сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен
срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи
финансова корекция. Регламентът определя също, че в случай на многогодишна
програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата
изрично не бъде прекратена, като в тази хипотеза са приложими съжденията,
съдържащи се в решение на СЕС от 15 юни 2017
год. по дело С-436/2015, относно понятието „многогодишна програма“,
момента на нейното прекратяване и изтичането на давностния срок в подобни
случаи. Съгласно чл.3, §1, ал.3 от
регламента срокът за давност се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Съгласно чл.3, §3
държавите-членки запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от
този определен в §1и §2.
Съобразявайки изложената
правна рамка съдът приема, че към датата на постановяване на процесното решение
за налагане на финансова корекция давностният срок по смисъла на чл.3 Регламент
№2988/95 не е изтекъл. От една страна безспорно е, че в конкретния случай е
налице „продължаваща нередност“, като давностният срок следва да започне да
тече, считано от деня, в който е
завършило изпълнението съответно на Договор №2407/02.10.2015 год., Договор №2439/12.10.2015
год., Договор №2406/02.10.2015 год., Договор №2405/02.10.2015 год. и Договор №2408/02.10.2015
год. След извършена служебна проверка в поддържания от АОП Регистър на
обществените поръчки, по партида на възложителя Община Стара Загора, не се
установи наличието на информация за приключило изпълнение на сключените
договори, като такава информация липсва и в секция „Профил на купувача“ от
официалната електронна страница на възложителя. По делото липсват доказателства
за извършените окончателни плащания по договорите, като подобна информация не е
предоставена за обществено достояние по конкретната процедура. В тази връзка
съдът, счита, че не са налице доказателства, от които да се направи обоснован
извод от коя дата следва да бъде започнато броенето на давностния срок и
съответно на коя дата той изтича. Не следва да се приема, че изпълнението на
договорите е изтекло към датата на издаване на приложените от страна на
жалбоподателя удостоверения за въвеждане в експлоатация на строежи от четвърта
категория, датиращи от средата на месец декември 2015 год., тъй като съгласно
разписаното в чл.7 от договорите, изпълнението им приключва с подписването на
акт №15 към Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, а доказателства за съставянето на подобни документи липсват по
делото. Безспорно е, че тези актове №15, предхождат представените от
жалбоподателя актове №16, но неприлагането им не дава възможност да се направи
обоснован извод за изтичането на тази давност. С разпореждането за насрочване на
делото бе дадено указание на жалбоподателят за тежестта на доказване на
изложените в жалбата факти и твърдения, едно от които е възражението за изтекла
давност. Недоказването му от страна на жалбоподателя по надлежен ред, не дава
възможност на съда да приеме за доказано това твърдение.
Независимо от горното
обаче, съдът приема, че давностният срок по смисъла на чл.3, §1 от Регламент
№2988/95 за преследване на нередност, извършена в рамките на многогодишна
програма се счита за изтекъл към датата, на която програмата е изрично
прекратена т.е. от крайната дата за тази програма, която съдържащите уредбата и
правни норми изрично предвиждат. Това обаче не е безусловно, като това, че
програмата е изрично прекратена по смисъла на чл.3, §1, алинея втора, изречение
второ от регламента, не означава, че давностният срок за всички евентуално
допуснати при изпълнение на програмата нередности е изтекъл. Това се отнася
само за нередности, които са били преустановени четири години, преди датата, на
която програмата е изрично преустановена и за които освен ако няма прекъсване
на давностния срок – веднага след това се погасява възможността да бъдат
преследвани. В частност ОПРР 2007 -2013 год. е част от многогодишна програма за
подпомагане развитието на различните региони в държавите-членки от ЕС чрез предоставянето
на средства от Европейския фонд за регионално развитие /ЕФРР/ при прилагане
общовалидните разпоредби, съдържащи се в Регламент №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, като от гл. т. Република България са относими
и правните норми, съдържащи се в акта досежно условията за присъединяването й
към ЕС, както и промените в учредителните договори на ЕС. С оглед последното
съдът счита, че в случая не е налице прекратяване на многогодишната програма, в
рамките и по повод на която съответно е сключен процесният административен
договор за предоставяне на БФП във връзка с одобрен проект на Община Стара
Загора, като респективно към датата на постановяване на Решение №РД-02-36-638
от 22.04.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2007 – 2013 год. не е изтекъл и предвиденият в чл.3, §1 от Регламент
№2988/95 давностен срок за преследване на нередности.
Само в
допълнение следва да се отбележи, че съдът не споделя за правилни съображенията
на ответника за приложимост на сроковете, визирани в чл.171 и сл. във връзка с
чл.168 от ДОПК, във връзка с чл.3, §3 от Регламент №2988/95, доколкото те касаят погасяване
правото на принудително събиране на публични задължения, установени вече с влязъл
в сила акт, а давностният срок, предвиден в регламента се отнася до погасяване
на правото за преследване и администриране на нередности от гл. т. образуването
на предвидените в националното законодателство
конкретни административни производства.
С оглед на
гореизложеното съдът приема, че оспореното Решение №РД-02-36-638 от 22.04.2021
год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2007 – 2013 год., е незаконосъобразно, като постановено в несъответствие
и при неправилно приложение на материалния закон и при несъобразяване с целта
на закона. Жалбата се явява основателна и като такава, следва да бъде уважена.
Предвид
изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените
разноски, представляващи възнаграждение за юрист следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК, в тежест на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на РБългария следва да бъде възложено заплащането на
възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община Стара Загора,
определено в размер на 300.00 лв., съгласно чл.25 от Наредбата
за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК
и чл.37 от Закона за
правната помощ. По делото не е направено искане за присъждане на
съдебно-деловодни разноски, представляващи заплатената от жалбоподателя
държавна такса, поради което съдът не дължи произнасяне за нея.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският
административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, Решение
№РД-02-36-638 от 22.04.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007 – 2013 год., за приключване сигнал
за нередност №1741, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ,
във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Строителни
и монтажни работи в рамките на проект „Зелена и достъпна градска среда за
жителите на Стара Загора“ по схема за предоставяне на финансова помощ
BG161PO0001/1.4-09/2012 г. “Зелена и достъпна градска
среда“, Приоритетна ос: 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Операция
1.4: „Подобряване на физическата среда и превенция на риска“ на ОПРР
2007-2013 г., във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG161PO001-1.4.09-0026-C0001 „Зелена и достъпна градска
среда за жителите на Стара Загора“, с установяване на нередности на
бенефициента – Община Стара Загора, допуснати нарушения на ЗОП и определяне на
финансова корекция в размер на 158 012.53 лв. с ДДС, представляваща 10% от
допустимите разходи по сключените от страна на възложителя договори по всяка от
петте обособени позиции на обявената обществена поръчка.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството на РБългария да заплати на Община Стара Загора, с
адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107, БУЛСТАТ
*********, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров сумата от 300.00 лв. /триста лева/,
представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен
срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: