Р Е Ш Е Н И Е
№ 84
гр. Русе, 09.05.2022 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Русе, в публичното заседание на 13 април 2022 г. в състав:
Председател: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
Членове: ДИАНА КАЛОЯНОВА-ХРИСТОВА
СПАС СПАСОВ
при секретаря Цветелина Димитрова и в
присъствието на прокурора Емилиян Грънчаров като разгледа докладваното от
съдията Спасов к.а.н.д. № 45
по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе
взе предвид:
Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл. чл. 63в от Закона за административните нарушения и
наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба от С.И.С.,***,
чрез адв. Д., против решение № 3/06.01.2022 г., постановено по а.н.д. № 1692/2021
г. по описа на Районен съд - Русе, с което е потвърдено наказателно
постановление № 11-01-100/29.07.2021 г., издадено от директор на Агенцията за
държавна финансова инспекция – гр. София, с което на С.И.С., на основание чл.
247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 5 394,95 лева за нарушение на чл. 21,
ал. 14 ЗОП.
В касационната жалба, допълнение към нея и в
о.с.з. се поддържа твърдение за незаконосъобразност на решението на въззивния
съд поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се,
че съдът не е разгледал специалните норми на ППЗОП, спрямо общите норми на ЗОП
– касае се за нарушение по чл. 15, ал. 1 от ППЗОП, т.е. сбъркано е правното
основание. Твърди се, че секторен възложител може да е само „ВиК Русе“ ООД, но
не и физическото лице, както и че извършител на нарушението е трето лице. Моли съда да постанови решение, с което да
отмени въззивния съдебен акт и да реши спора по същество като отмени издаденото
наказателно постановление. Претендират се разноски.
Ответникът по касационната жалба – Агенция
за държавна финансова инспекция, чрез юрк. Ангелов, оспорва касационната жалба
като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за
две съдебни инстанции.
Представителят на Окръжна прокуратура - Русе
дава заключение за нейната неоснователност и оставяне в сила решението на
въззивната инстанция.
След като обсъди оплакванията в жалбата,
становищата на страните, събраните по делото доказателства и след извършена
служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът прие за установено
следното:
Касационната жалба е процесуално допустима -
подадена е в срок, от надлежна страна, срещу невлязъл в сила съдебен акт, поради
което подлежи на разглеждане. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Административнонаказателното производство е
започнало със съставянето на АУАН № 11-01-100/08.02.2021 г., против
жалбоподателя, за това, че в качеството си на управител на "Водоснабдяване
и канализация" ООД град Русе и секторен възложител на обществени поръчки
по чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП с публикуване на обява № 13-2018/09.07.2018 г. е
открил обществена поръчка с предмет: "Изпълнение но СМР по: Подмяна на
водопровод Ф100 мм, с ПЕВП Ф110 с L 177 м по ул. "Отец Паисий", град
Русе, Община Русе; Подмяна на водопровод Ф100 мм, с ПЕВП Ф110 с L 302 м по ул.
"Духовно възраждане", град Русе, Община Русе и Подмяна на водопровод
Ф100 мм, с ПЕВП Ф110 с L 367 м по ул. "Симеон Велики", град Русе,
Община Русе, при която избраният метод за изчисляване на прогнозна стойност на
обществената поръчка е използван с цел прилагане на реда за възлагане за
по-ниска стойност по чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява.
Въз основа на така установени факти,
актосъставителят е приел, че жалбоподателят е осъществил състава на
административно нарушение по чл. 21, ал. 14 от Закона за обществените поръчки.
С такива съображения, въз основа на издадения АУАН, е издадено и обжалваното
наказателно постановление.
За да го потвърди въззивният съд е приел от
правна страна, че не са налице основания за неговата отмяна, включително и за
преквалифицирането на нарушението като маловажно.
Решението е правилно.
От писмените доказателства безспорно е било
установено, че предоставените от възложителя материали, необходими за
изпълнение на строителството не са били включени при определяне прогнозната
стойност на обществената поръчка. Предварително е имало изготвен проект и в
него са били заложени материалите, които ще се използват при изграждане на
обекта, като без влагането на същите е било невъзможно реализирането на
проекта. Няма спор, че вложените материали са били собственост на "Ви
К" ООД - Русе. В самите проекти е било предварително посочено, какви
материали ще се използват и е имало количествена сметка към самия проект и са
били разписани и спецификация на материалите по вид, брой и количество.
Ето защо правилни са съображенията на
въззивния съд, че настоящият касатор, в качеството му на управител на "ВиК"
ООД - Русе, към датата на откриване на обществената поръчка - 09.07.2018 г. е
знаел, че прогнозната стойност на обществената поръчка следва да е в общ размер
на 285 230, 59 лева и попада в стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП,
който задължава възложителят да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
(публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне), с оглед прогнозната
стойност при строителство и избраният метод за изчисляване на прогнозната
стойност на обществената поръчка, чрез включване единствено и само стойността
на изпълнението само на строително-монтажните работи е използван с цел
прилагане на ред за възлагане на обществена поръчка за по-ниска стойност, а
именно чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП.
На практика с касационната жалба не се
отрича извършването на нарушението, но се твърди, че не е посочено правилното
материалноправно основание за издаване на НП, НП не е насочено към правилния
нарушител, както и че се касае за извършване на нарушението от трето лице. Тези
доводи са неоснователни.
Съгласно действащата нормативна уредба на
чл. 5, ал. 2, ал. 3 и, ал. 4 от ЗОП, в които са посочени публичните и
секторните възложители, търговските дружества, включително и тези по чл. 7, т.
5 от отменения закон, вече не са субекти по ЗОП, т.е. нямат качеството на
възложители. По силата на сега действащия ЗОП, субекти, т. нар. секторни
възложители, са представляващите публичните предприятия и техни обединения,
когато извършват една или няколко секторни дейности, т.е. възложител е физическото
лице, което по силата на специален закон е представляващо публичното
предприятие. Обстоятелството, че понастоящем публичните предприятия вече не са
възложители и правно задължени по ЗОП субекти, се установява и при анализа на
действащите административнонаказателни разпоредби в Част VIII от ЗОП, според които за нарушения по
този закон не се предвижда налагане на имуществена санкция, а само на
административното наказание "глоба". В
същата санкционна норма на чл. 247, ал. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че
нарушител е възложителят, а не трето лице, което извършва технически дейности
по обявления на ОП.
Неотносимо е позоваването на чл. 15 от ППЗОП
доколкото нарушителят е санкциониран за нарушение на разпоредба от ЗОП – чл.
21, ал. 14 от ЗОП. Същата е съставомерна, съобр. чл. 247, ал. 1 от специалния
закон и направените фактически констатации изцяло покриват състава на
нарушението.
Решението като правилно следва да бъде
оставено в сила.
С оглед изхода на спора в полза на ответника
следва да се присъдят претендирани разноски за касационната инстанция в размер
на 100 лв. на осн. чл. 27е от Наредба за заплащането на правната помощ.
Доколкото разноски са били присъдени във въззивното производство такива
повторно не следва да се присъждат.
Воден от горното и на осн. чл.
221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс Административен съд – Русе,
касационен състав
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение
№ 3/06.01.2022 г., постановено по а.н.д. № 1692/2021 г. по описа на Районен съд
- Русе
ОСЪЖДА С.И.С., с адрес ***, да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция сумата 100 (сто) лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: