О П Р
Е Д Е Л Е Н И Е
№ 288 гр.Бургас 18.07.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски окръжен
съд, първо гражданско отделение, в открито заседание на дванадесети юли две
хиляди и осемнадесета година в състав;
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН ВОДЕНИЧАРОВ
При секретаря В.Димитрова, като разгледа докладваното от съдията т.д.№ 308 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е образувано по
повод редовна и допустима искова молба на „Олстас
Лион Интернешънъл Инк“, регистрирано в Търговския регистър в Република
Маршалови острови, със седалище и адрес на управление: Тръст къмпани комплекс,
Аджелтейк Роуд, Аджелттейк айланд, Маджуро, Маршалови острови, МН96960, чрез
адвокат В.К.Д. от САК, с адрес ***,
пл. „Славейков“ № 7, вх.Б, ет.2, ап.19, против „Добринище Ски” ЕАД – в несъстоятелност, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Поморие 8200, община Поморие, област
Бургас, ул. „Чайка“ № 1, представлявано от Румен Ангелов Димитров –
изпълнителен директор, с адрес за
връчване: гр. Бургас, ул. „Цар Симеон І“ № 58 – 60, ет.1, офис 1 – адвокат К.А..
Обстоятелства, на които ищецът основава претендираното право и предявения
иск:
Ищецът твърди, че на 18.11.2013 г. е взето решение от
едноличния собственик на капитала на дружеството - ответник – „Ахелой Резиденс“
ЕООД, с което са възложени множество задължения на изпълнителния директор на
„Добринище Ски“ ЕАД, като му е определено допълнително възнаграждение в размер
на 100 000 евро. На същата дата е проведено и заседание на съвета на
директорите на „Добринище Ски“ ЕАД, на което е взето единодушно решение
изпълнителният директор Ноел Ричард Донован
да получи допълнително възнаграждение в размер на 100 000 евро.
Изтъква се, че Ноел Ричард Донован добросъвестно е изпълнявал задълженията си,
но така уговореното възнаграждение не му е било заплатено.
Сочи се, че Ноел Ричард Донован
има дължимо и изискуемо парично вземане от ответника, в размер на
214 643,70 лв., възникнало по силата на сключения между страните договор,
с лихва за просрочие.
В Бургаския окръжен съд е било
открито производство по несъстоятелност на дружеството – ответник в рамките на
т.д № 293/2014 г.
На 06.11.2014 г. с решение № 352
по същото дело, съдът е открил производството по несъстоятелност. Решението е
вписано в Търговския регистър на 12.11.2014 г.
На 12.02.2015 г. Ноел Ричард
Донован е предявил против ответника вземанията си в размер на 195 538 лв. -
неизплатено възнаграждение, съгласно решение на съвета на директорите на
„Добринище Ски“ ЕАД и решение на едноличния собственик на капитала;
19 060,70 лв. – лихва за забава на плащането на горната сума; 7500 евро –
адвокатски хонорар за представителство, защита и съдействие в производството по
несъстоятелност. Горепосочените вземания
не са били приети от синдика и не са били включени в списъка, изготвен от
последния, за вземания, предявени в срока по чл.688 от ТЗ.
Ищецът е подал писмено възражение
в срока по чл.690, ал.1 от ТЗ против списъка на неприетите от синдика вземания.
С определение от 28.05.2015 г. по т.д № 293/2014 г., обявено в Търговския
регистър на 29.05.2015 г., вземанията на кредитора Ноел Ричард Донован са били
изцяло изключени.
Ноел Ричард Донован изцяло е
изпълнил възложените му задачи с цел възстановяване дейността на дружеството,
като за релевантния период е сключвал договори за наем на недвижим имот,
договор за абонаментно право на обслужване, договор за абонаментно счетоводно
обслужване, трудови договори, договор за рекламиране и посредничество, подробно
описани в исковата молба. Изтъква се, че в резултат на сключения договор за
рекламиране и посредничество е бил сключен договор за отдаване под наем на
недвижими имоти за период от две години срещу обща наемна цена за двугодишния
срок на договора в размер на
4 200 000 евро. Бил е подписан и договор за строителство, довършителни
работи и редекорация между ответника и трето лице.
Сочи се от ищеца, че с договор за
цесия Ноел Ричард Донован е прехвърлил на дружеството - ищец вземанията си към
длъжника „Добринище Ски“ ЕАД на обща стойност 214 643,70 лв., произтичащи
от решение на съвета на директорите и решение на едноличния собственик на
капитала на ответника, ведно с лихва за просрочения период. Със сключения
договор за цесия вземането е прехвърлено от стария на новия кредитор в
състоянието, в което се е намирало към момента на сключването на договора, като
към цесионера са преминали по право и акцесорните права, в това число всички
лихви, които стават изискуеми след прехвърлянето. Изтъква се, че до настоящия
момент длъжникът не е уведомяван за сключения договор за цесия и с подадената
искова молба ищецът изрично уведомява длъжника за прехвърляне на вземанията.
На тази база се претендира приемане за установено по отношение на дружеството
– ответник и, на основание чл.694, ал.4 ТЗ, по отношение на синдика и всички
кредитори в производството по несъстоятелност по т.д. № 293/2014 г. на Окръжен
съд Бургас, че дружеството - ответник дължи на ищеца сумата от 214 643,70
лева, от които 195 583 лв. – неизплатено възнаграждение съгласно решение
на съвета на директорите на „Добринище Ски“ ЕАД и решение на едноличния
собственик на капитала, и 19 060,70 лв. представляващи лихва.
Претендират се и разноски.
Правна квалификация:
Предявени са обективно съединени
искове с правно основание чл.694 ТЗ.
На ответника е редовно връчен
препис от исковата молба и приложенията. Постъпил е писмен отговор.
Обстоятелства, на които ответникът основава възраженията си:
Ответникът сочи, че предявеният
установителен иск е недопустим, неоснователен и недоказан.
Заявява, че представените
протоколно решение на едноличния собственик на капитала на „Добринище Ски“ ЕАД
и протоколно решение от заседание на съвета на директорите на ответното
дружество от 18.11.2013 г. не са подписани на датата, на която се твърди, като
в тази връзка се оспорва датата на представените протоколни решения и се сочи,
че същите са подписани в много по-късен момент, когато Ноел Ричард Донован не е
представлявал дружеството- ответник и не е разполагал с представителна власт.
Подчертава се, че процесното
вземане не се основава на вписан в ТР договор за възлагане на управление или
анекс към такъв.
Липсват каквито и да било
доказателства за извършвана дейност, от страна на Ноел Ричард Донован, по
допълнително възложените му, с протоколните решения, задължения. Същият е
действал като изпълнителен директор на дружеството в периода от 13.11.2013 г.
до 20.02.2014 г., след която дата за изпълнителен директор на дружеството е
назначен Румен Димитров. Възразява се, че през този период Донован не е
извършвал дейности по възложеното му с протоколните решения. Акцентира се на
обстоятелството, че всички цитирани в решенията и представени с исковата молба
договори, не са изпълнени, като по тях са претендирани огромни по размер цени и
неустойки; вземанията по тези договори не са приети нито от синдика, нито от
съда по несъстоятелността, заведените установителни искове са в по-голямата си
част прекратени.
Отбелязва се, че ищецът не е
представил фактура, издадена от ответното дружество, удостоверяваща налично
задължение за плащане на твърдяната от него предоставяна допълнителна дейност
по управление на дружеството, основаващо се на взетите решения. Такова
допълнително уговорено плащане не съществува в търговските книги на длъжника и
такова задължение не е било начислено в счетоводството на дружеството. Не се доказва,
според ответника, извършването на претендираната дейност. Това, според
оспорващия доказва, че представените протоколни решения не са създадени на
18.11.2013 г., а в един по-късен момент и то с цел да бъдат представени в
производството по несъстоятелност.
Ноел Ричард Донован е бил
представляващ дружеството- ответник в периода от 13.11.2013 г. до 20.02.2014
г., като през същия период на дружеството е бил назначен временен синдик, с
правомощията по чл.635, ал.1 от ТЗ, съгласно които длъжникът е нямал право да
сключва нови сделки, включително да договаря допълнителни възнаграждения за
изпълнителния директор без
предварителното съгласие на синдика, като по делото не са представени
доказателства такова съгласие да е било искано и давано. Ето защо, според ответника,
процесните протоколни решения са нищожни поради липса на съгласие от страна на
валидно представляващ дружеството – ответник и поради противоречие със закона.
На следващо място се изтъква, че
взетите решения и представените договори са привидни, като същите са създадени
и подписани единствено с цел да бъдат представени в производството по
несъстоятелност и да бъдат предявени вземанията по тях. На датата на вземане на
решенията процесуалният представител на
ищеца е знаел, че съконтрахента по договора „Добринище Ски“ ЕАД е
неплатежоспособен, по съображения изложени в отговора. Доказателство, според
ответника, че целта на взетите привидни решения е източване на дружеството-
ответник, е необичайно голямото допълнително възнаграждение, уговорено в него, спрямо
вида дейност, която се извършва. Не са представени от ищеца доказателства за
извършвани дейности от допълнително уговорените.
Неоснователна е според ответника
и претенцията за лихви.
По отношение на сключения договор
за цесия се подчертава, че няма данни на
коя дата е сключен. На следващо място,
цедентът не е уведомил представляващия дружеството – ответник за сключената
цесия и съответно договорът не е породил
своите правни последици. Към настоящия момент
дружеството- ответник се представлява от синдика, който не е получавал
уведомление за цесията.
Представеният договор за цесия се
оспорва като неавтентичен, неверен и антидатиран.
Договорът за цесия се оспорва
като нищожен, тъй като касае непрехвърлимо вземане – парично вземане,
представляващо допълнително възнаграждение по решение на дружествените органи,
което е свързано с личността на цедента и поради естеството на правото, като
такова от личен характер, не може да бъде предмет на частно правоприемство.
Сключеният договор за цесия се
оспорва като нищожен, тъй като се основава на нищожни решения на съвета на
директорите и на едноличния собственик на капитала на дружеството, за цедента
не е било налице валидно съществуващо и ликвидно вземане спрямо ответното
дружество. Договорът за цесия е нищожен поради липса на предмет.
Оспорва се правосубектността на
ищеца и представителната власт на лицата, които го представляват.
Постъпила е допълнителна искова молба
от ищеца, в която, по в която по повод възраженията на ответника се уточнява,
че с договор за възлагане на управление
от 23.08.2013 г., вписан на 13.11.2013 г., на Ноел Ричард Донован е било
възложено управлението на дружеството- ответник, като на 18.11.2013 г. е взето
решение на едноличния собственик на капитала на дружеството, с което са възложени
множество задължения на изпълнителния директор и му е определено допълнително
възнаграждение. На същата дата е проведено и заседание на съвета на директорите
на дружеството-ответник, на което е взето решение Ноел Ричард Донован да получи
допълнителното възнаграждение. Същият добросъвестно е изпълнявал задълженията
си, но въпреки това не му е изплатено уговореното възнаграждение.
Заявява се, че оспорените
протоколи са били съставени на посочената в тях дата и са подписани от лицата,
участвали във вземането на решенията.
Дали задълженията на ответника
към праводателя на ищеца, са били фактурирани или не, не касае тяхната
дължимост, според становището на ищеца. Пълномощията за предприемане на
действия от името и за сметка на „Добринище Ски“ ЕАД от Мария Терзииванова, са
били изцяло оттеглени.
Размерът на възнаграждението е
изцяло съобразен с правната и фактическа сложност на управление на дружество
със значителни активи, в процеса на което са възникнали множество непредвидени
усложнения, наложили вменяването на допълнителни задължения на Донован, за
които да бъде възмезден допълнително.
Контролът върху решенията на
едноличния собственик на капитала, съвета на директорите и изпълнителния
директор на „Добринище Ски“ ЕАД, не са били в правомощията на временния синдик,
толкова повече че временният синдик е бил назначен като обезпечителна мярка в
производство по несъстоятелност, което е приключило с решение, че дружеството
не е в несъстоятелност, т.е. мярката е отпаднала с обратна сила.
Акцентира се на обстоятелството,
че вземането - предмет на договора е
прехвърлимо с договор за цесия и с предявяването на настоящия установителен
иск, ответникът е уведомен за съществуващия договор за цесия.
Представено е актуално
удостоверение за правното състояние на ищеца.
Постъпил е допълнителен отговор, в
който ответникът изтъква, претендираното вземане не се основава на вписан в ТР
договор за възлагане на управление или анекс към такъв договор.
С определение от 05.11.2015 г. е допуснато встъпването в процеса и е
конституирано трето лице-помагач на
ответника – „Инертбилд“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Несебър 8230, област Бургас,
ж.к „Златна дюна“ бл.А, ап. 2, представлявано от Н. Койчев Георгиев –
управител, чрез процесуалните му представители адв. Е.Г. и адв. Радостина
Николова, с адрес за връчване: гр.
Бургас, ул. „Апостол Карамитев“, № 10, ет.4, офис 10 – адв. Е.Г..
Третото лице – помагач оспорва
предявения установителен иск като недопустим, неоснователен и недоказан.
На първо място претенцията не е
предявена от кредитора Ноел Ричард Донован, направил възражението по чл.690,
ал.1 от ТЗ и, в този смисъл, ищецът не е кредитор по смисъла на чл. 694 ТЗ.
Договорът за цесия, по силата на
който ищецът се легитимира е, според третото лице – помагач, нищожен поради
противоречия със закона и предвид естеството на вземането, тъй като касае
парично вземане – допълнително възнаграждение, свързано с личността на цедента,
а именно качеството му на изпълнителен директор и поради естеството на правото
като такова от личен характер, то не може да бъде предмет на прехвърляне, освен
ако вземането не е установено с влязло в сила съдебно решение, какъвто
настоящият случай не е.
Не е налице законосъобразно
уведомяване на длъжника за настъпилата цесия, поради което тя не е породила
правните си последици и не произвежда
действия по отношение на него. Ето защо, според третото лице - помагач, предявеният
иск е недопустим. Ищецът не се явява кредитор на ответника.
Представеният договор за цесия се
оспорва като неавтентичен.
Липсват данни и доказателства за
процесуална правоспособност на ищеца, както и за процесуалната му дееспособност
и представителната власт на представляващите дружеството и процесуалния му
представител.
Процесното решение на съвета на
директорите на „Добринище Ски“ ЕАД е нищожно поради противоречие със
закона и липса на съгласие при
сключването му от страна на валидно представляващ и задължаващ ответното
дружество и назначения на дружеството временен синдик.
На следващо място, не са
представени доказателства, съгласие от назначения временен синдик за вземане на
решението за определяне на допълнително възнаграждение на изпълнителния
директор да е било искано и давано. Решението е прието в нарушение на чл.635 ТЗ
без съвместното представителство на органите на възложителя –
дружеството-ответник и синдика. Решението е антидатирано, подписано е в
по-късен момент от отразената в него дата – 18.11.2013 г. Същото, според
третото лице-помагач, е подписано към датата, на която е представено за първи
път пред съдебен орган – 13.02.2015 г., съгласно чл.181, ал.1 ГПК, като към
този момент членове на съвета на директорите на ответното дружество, не са били
лицата, посочени в оспореното решение, а други лица.
Решението не е подписано от
назначения временен синдик.
Решението е симулативно като
създадено с цел да се създадат неоснователни вземания срещу неплатежоспособния
длъжник, които да бъдат предявени в производството по несъстоятелност.
Изложените съображения за симулативност са, че не е представено нито едно
доказателство за извършвана сериозна комплицирана дейност, която да налага
изплащане на толкова високо допълнително възнаграждение на изпълнителния
директор в допълнение към основното му възнаграждение. Не е представено нито
едно доказателство с достоверна дата, потвърждаващо извършване на комплицирана
мениджърска дейност, извършени плащания или каквато и да е стопанска дейност в
полза на дружеството-ответник. Към 18.11.2013 г. представляващият дружеството –
ответник Ноел Ричард Донован и останалите членове на съвета на директорите, са
знаели че дружеството е в тежко финансово състояние и предстои откриване на
производство по несъстоятелност, като знания в горния смисъл третото
лице-помагач обосновава подробно в писменото си становище. Ето защо, според
същото, процесното решение на съвета на директорите е с цел създаване на привидни задължения на
дружеството.
С определение на съда от
03.02.2017 г. по делото е конституиран и
синдика на „Добринище ски“ ЕАД. Синдикът не признава иско. Оспорва договора
за цесия от 30.05.2015 г. и
уведомлението до дружеството без дата, като неверни, неавтентични и
антидатирани. Оспорва пълномощията на адв. Д., пълномощните на Берблингер за
упълномощаване на Рафнссон да представлява ищцовото дружество, както и
пълномощните на Рафнссон за преупълномощаване на адв. Д..
С протоколно определение 22.03.2018
г. е конституирано „Бора 2002“ ЕООД, като трето лице помагач на ответника.
В съдебно заседание чрез адв. Д.
искът се поддържа. По същество в писмена защита се пледира за уважаването му.
Ответната страна чрез адв. А.
пледира за недопустимост на иска и за
отхвърлянето му като недоказан.
Третите лица помагачи чрез адв. Николова и
адв. Г. пледират за недопустимост и за отхвърляне на иска.
Синдикът на ответника в несъстоятелност
не взема становище.
Фактическа обстановка.
Не се спори, че с решение № 352
от 06.11.2014 г. по тд № 293/2014 г. на БОС ответното дружество е в открито
производство по несъстоятелност. В това производство Ноел Донован е предявил вземане произходящо от договор от
23.08.2013 г. за възлагане управление на дружеството срещу месечно
възнаграждение от 10 000 лв. – общо възнаграждение от 62 727, 27 лв.
и сумата от 7 503, 74 лв. лихва за забава. Вземането не е било прието от
синдика и не е било включено в списъците за приети вземания. С определение от 28.05.2015
г. съдът е приел възражението на кредитора за неоснователно и е одобрил
списъците на синдика. С протокол – решение от 23.08.2013 г. на „Ахелой
резидънс“ ЕООД, който е едноличен собственик на капитала на ответника е взето
решение да се освободят като членове на СД на дружеството Джоузеф Съливан,
Сюзън Койн и Ноел Глин и да се назначат : Тимъти Фаулкнър, Джон Дерек Тейте и
Ноел Ричард Донован.
С договор за възлагане на
управление от 23.08.2013 г. ответното дружество-доверител е възложило на Ноел
Ричард Донован-довереник, гражданин на Ирландия управлението на дружеството
срещу възнаграждение от 10 000 лв. на месец. Договорът е сключен за срок
от пет години и се прекратява в изрично посочени случаи в чл. 6.2. С договор за
цесия от 30.05.2015 г. Ноел Донован-цедент е прехвърлил на ищцовото дружество
Олстас Лион Интернешънъл инк. Вземанията си от ответното дружество, които са
сега процесни. Представено е уведомление без дата, с което Ноел Донован на осн.
чл. 99, ал.3 ЗЗ_ е уведомил ответното дружество за прехвърленото вземане. С
пълномощно без дата цесионера – ищец с непосочен представител е упълномощил
адв. Д. да го представлява, включително пред съд. С пълномощно без дата ищцовото дружество
представлявано от Рене Берлингер е упълномощил Андре Рафнссон да го
представлява, включително пред съд. С пълномощно без дата Андре Рафнссон, като
пълномощник на ищцовото дружество, е преупълномощил адв. Д. да го представлява
със същата представителна власт. С пълномощно от 09.02.2015 г. и Ноел Донован е
упълномощил адв. Д. да го представлява, включително пред съд. Съдът е назначил
съдебно-графологична експертиза . Вещото лице дава следното заключение:
1/ подписът под текста на
договора за цесия от 30.05.2015 г. Е ПОЛОЖЕН от лицето Ноел Ричард Донован,
като цедент.
2/ подписът под текста на
договора за цесия от 30.05.2015 г. Е ПОЛОЖЕН от лицето Андре Рафнссон, като
цесионер.
3/ подписът срещу текста „за
доверителя“ в договора за възлагане на управление от 23.08.2013 г. Е ПОЛОЖЕН от лицето Джон
Дерек Туйте.
4/ подписът срещу текста „за довереника“ в
договора за възлагане на управление от
23.08.2013 г. Е ПОЛОЖЕН от Ноел Ричард Донован.
5/ датата изписана върху договора за възлагане на управление от
23.08.2013 г. Е ИЗПИСАНА с шрифта на текста и не се установяват признаци на
корекции, манипулации или поправки.
6/ подписът под текста „за едноличния собственик на капитала „Ахелой
резидънс“ ЕООД в документ „ПРОТОКОЛ –
решение на едноличния собственик на капитала на „Добринище ски“ ЕАД от
23.08.2013 г. Е ПОЛОЖЕН от Ноел Ричард Донован.
7/ подписите в документите: „за цедент“ в договор цесия, „за доверител“
в договор за възлагане на управление, „за довереника“ в договор за възлагане на
управление, „за едноличния собственик на капитала на ответника“ в
протокол-решение от 23.08.2018 г., подписът положен под „уведомление“ към
договора за цесия СА ПОЛОЖЕНИ от едно и
също лице.
8/ подписите: за цедент“ в договора за цесия и „за упълномощител“ в
пълномощно от името на Андре Рафнссон представено от ищеца в исковата молба НЕ
СА ПОЛОЖЕНИ от едно и също лице
9/ подписите: „за упълномощител в
пълномощно от името на Андре Рафнссон представено от ищеца в исковата молба и
„за упълномощител в пълномощно от името на лицето Рене Берлингер СА ПОЛОЖЕНИ от
едно и също лице.
10/ подписите: „за упълномощител“ в пълномощно
от името на лицето Рене Берлингер, с което е преупълномощен Рафнссон и
„упълномощител“ в пълномощното за упълномощаване на адв. Д. от името на Рене
Берлингер НЕ СА ПОЛОЖЕНИ от едно и също лице.
Съдът от
правна страна намира следното:
Преди
произнасяне по съществото на спора съдът следва да разгледа възражението за
недопустимост на иска поради неспазен срок за предявяването му. Установи се, че
представител на ищцовото дружество е Рене Берлингер. Налични са две пълномощни
изходящи от ищцовото дружество: първото - за упълномощаване на адв. Д., без да
е посочено лицето – представител на
дружеството и второто- за преупълномощаване на Андре Рафнссон, вече с посочен
представител на дружеството упълномощител Рене Берлингер. Подписано е и друго
пълномощно, с което Рафнссон преупълномощава адв. Д. да представлява ищцовото
дружество по делото. Двете пълномощни не са подписани от едно и също лице. Вещото
лице е категорично, че подписът на пълномощното на Рафнссон, с което се
упълномощава адв. Д. по делото не е положен от него. Съдът изцяло кредитира
заключението на експерта, като компетентно дадено. При това положение се налага
извода, че възражението за недопустимост на иска поради неспазен срок е
основателно. Установи се, че адв. Д. няма представителната власт, тъй като
легитимиращото я пълномощно не е подписано от упълномощителя. Поради това след
като определението на съда по несъстоятелността е обявено в ТР на 29.05.2015
г., то поради липса на представителна власт следва, че иска е просрочен. Налага се производството по делото да
се прекрати поради недопустимост на
иска. Като
се води от тези мотиви съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ПРЕКРАТЯВА производството по тд № 308/2015 г. на БОС поради недопустимост на иска.
ОБЖАЛВАЕМО
пред АС – Бургас в 7-дн срок от връчването.
Окръжен съдия: