РЕШЕНИЕ
№ 44
гр. Велико Търново, 23.02.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на осми
февруари две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря п.и. и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №564 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Община Свищов, представлявана от кмета Г.Г., чрез ***М.Я., срещу Решение
№РД-02-14-716/26.08.2020г. на ръководителя на Националния орган на Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% или
226 925,96 лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ (907 703,83 лв. с ДДС) по договор за доставка, сключен с „ДАРИС-МС“
ЕООД на стойност 926 228,40 лв. с ДДС.
Жалбоподателя счита,
че производството по установяване на нередност и налагане на финансова корекция
с обжалваното решение е недопустимо, тъй като между страните е налице сила на
пресъдено нещо. В тази връзка посочва, че с влязло в сила Решение №
2849/24.02.2020г. на ВАС е отменено Решение №РД-02-14-431/14.05.2018г. на
ръководителя на Националния орган, с което
му е наложена финансова корекция за същите нарушения. Изтъква, че макар
отмяната на цитираното решение да не е въз основа на преценката на съда относно
съществуването или несъществуването на факта на допуснатото нарушение, то видно
от мотивите на ВАС е, че е налице произнасяне
по всяко едно от твърдените за извършени нарушения като са изложени
мотиви относно липсата или наличието на такива. Предвид изложеното, намира, че
между страните е налице сила на пресъдено нещо и моли съда да отмени
обжалваното решение и да прекрати производството като недопустимо.
Алтернативно оспорва
решението като незаконосъобразно. На първо място посочва, че в решението не е
посочено правното основание за компетентността на органа, който го е издал,
както и номер и дата на издаване на акта, което
съгласно чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК е достатъчно основание за отмяна на
решението без разглеждане на спора по същество. Извън това намира, че решението
е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Излага доводи, че не е
налице основание за налагане на финансова корекция, тъй като в процедурата за
избиране на изпълнител, с който е сключен договор за обществена поръчка, не са
допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното
право. Посочва, че неправилно е прието, че е налице незаконосъобразно допускане
на участника „Дарис – МС“ ЕООД до класиране и оценка поради непълнота на
информацията. В тази връзка посочва, че офертата на „Дарис – МС“ ЕООД напълно
съответства на изискванията на възложителя, на обявлението за поръчката и на
приложимите нормативни разпоредби от националното законодателство, в които
липсва изискване за предоставяне на допълнителни или различни от ЕЕДОП
документи.
Намира за неправилен и изводът на националния
орган, че е налице незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата. В
този смисъл посочва, че са били налице основания за отстраняване на участника
„Медсис“ ЕООД в процедурата поради липсата на представени доказателства по
показател К1.1 „Технология на летящ фокус/динамичен фокус за подобрена
визуализация в Z-посоката“, неяснота в техническото предложение относно декларираните
от участника брой образи и относно размера и диагонала на предлагания от него
цветен монитор.
Твърди, че са налице и допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила. В този смисъл посочва, че
в случая не са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, доколкото
оспореното решение не съдържа мотиви за избрания метод за определяне на финансовата
корекция и нейният размер. Изтъква в този смисъл, че приложима към настоящата процедура
по определяне на финансова корекция е ПМС №57/28.03.2017г. /Наредбата/, тъй
като това е действащата Наредба към момента на провеждане на обществената
поръчка и установяване на твърдените нарушения. Посочва, че съгласно т. 14 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата /в редакцията към 31.03.2017г./
показателят на корекцията е 25 на сто като корекцията може да бъде намалена на
10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Отбелязва,
че в случая управляващият орган е наложил максималния размер на финансовата
корекция без да изложи каквито и да било мотиви и без да докаже, че нарушението
стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на бюджета на ЕС. Предвид
изложените съображения, жалбоподателят моли съда да отмени
обжалваното решение, алтернативно – да намали до минималните размери наложената
финансова корекция. Претендира за присъждане на разноски по производството.
Ответникът по
жалбата – директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на
ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020“, чрез процесуалния си
представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. В писмен
отговор излага доводи, че обжалваното решение е издадено от компетентен
орган, в писмена форма, при спазване на
процесуалните правила и в съответствие с материалния закон. Претендира
разноски за юрисконсултско възнаграждение и за извършване на превод на Договор
за субсидия №49362/06.04.2017г., за което представя списък.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:
От данните по делото се установява,
че Община Свищов е бенефициер по Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния-България 2014 – 2020“, сключен между Министерството на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството си на Договарящ орган по
програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, за изпълнение на проект
„Вашето здраве е от значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов“,
с референтен № 16.5.2.042. В договора изрично е определено процентното
съотношение на допустимите средства, като 85% от ЕФРР (636 669,10 евро);
13% съфинансиране от националните бюджети (97 372,92 евро) и 2% собствено
участие на бенефициентите (14 980,45 евро).
В изпълнение на задълженията си по
договора, жалбоподателят е провел открита процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез публична покана. С протокол
№1 от 29.09.2017г. комисията, назначена от възложителя е изискала допълнителни
писмени документи от тримата участници в обявената по ЗОП процедура – „ЕЛПАК –
ЛИЗИНГ“ ЕООД, „МЕДСИС“ ООД и „ДАРИС –МС“ ЕООД. С протокол № 2 от 30.11.2017г.
комисията е отстранила от участие в обществената поръчка участниците „ЕЛПАК –
ЛИЗИНГ“ ЕООД и „МЕДСИС“ ООД и е допуснал до оценяване участникът „ДАРИС –МС“
ЕООД. С Решение №1665-РД-01-03 от 05.12.2017г. за класиране на участниците и
определяне на изпълнител на обществена поръчка на зам. кмета „БИП“ на Община
Свищов, за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Доставка на компютърен
томограф по проект „Вашето здраве има значение! – модернизация на болниците в
Зимница и Свищов“, е определен класирания на първо място участник - „ДАРИС –МС“
ЕООД. В резултат на това между Община Свищов, в качеството на възложител и „ДАРИС
–МС“ ЕООД, в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка №94-Д-94/15.01.2018г. с предмет „Доставка на компютърен томограф по
проект „Вашето здраве има значение! – модернизация на болниците в Зимница и
Свищов“.
С писмо изх. №99-00-2-11102/04.04.2018г.
Ръководителят на националния орган е уведомил кмета на Община Свищов за получен
сигнал за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ му е дадена възможност да изложи коментари, бележки и други документи,
което право същият надлежно е упражнил, като е депозирал възражение.
Въз основа на горното от
ръководителя на националния орган на програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“ и директор на Дирекция „Управление
на териториалното устройство“ в МРРБ е издадено Решение № РД-02-14-431/14.05.2018г.,
с което по отношение на жалбоподателя на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във
връзка с § 5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ във
връзка с § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и § 2, т.2.1 част от Национален орган, т. 3, б. „к“ и § 2, т.2.3., б. „А“,
т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки,
участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България“, за
констатирани две нарушения – незаконосъобразно допускане на участник до
класиране и оценка и незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата
и липса на прозрачност в действията на оценителната комисия, е определена финансова корекция: в размер на 5
% или 45 385,19 лв. с ДДС, от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ,
или 907 703,83 лв. с ДДС по договор за доставка на компютърен томограф,
сключен с „Дарис – МС“ ЕООД.
Решението е обжалвано от Община
Свищов пред Административен съд – София-град, който с Решение №212/09.01.2019г.,
постановено по АД №5940/2018г. е отхвърлил жалбата. За да постанови този
резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в
изисканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените
правила. Намерил е, че са налице описаните в решението нарушения и
законосъобразно са определени размерът и основата на финансовата корекция.
Така
постановеното решение на АССГ е обжалвано от Община Свищов пред Върховния административен
съд. С Решение №2849/24.02.2020г., постановено по АД №3664/2019г. ВАС е отменил
решението по АД № 5940/2018г. по описа на АССГ и Решение №
РД-02-14-431/14.05.2018г. на ръководителя на националния орган на програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“ за
налагане на финансова корекция. ВАС е посочил, че изводите на съда за наличие
на доказаност на двете нарушения са правилни, но същите неправилно са
квалифицирани като нередност по т. 16 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ
– „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“, тъй като нарушенията са допуснати по време на предходния етап от
процедурата – на етап проверка критериите за подбор и допускане до оценяване.
Предвид това е следвало първото нарушение - незаконосъобразно допускане на
участник до класиране и оценка, да бъде квалифицирано като нередност по т. 13 /Изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно допускане на участници в процедурата/, а второто - незаконосъобразно
отстраняване на участник от процедурата и липса на прозрачност в действията на
оценителната комисия – като нередност по т. 14 /Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участници/кандидати/.
Във връзка
с така постановеното решение на ВАС и предвид обстоятелството, че предметът на
влязлото в сила решение не обхваща типичните обективни предели на силата на
пресъдено нещо, е стартирано ново производство по определяне на финансова
корекция.
С писмо изх. № 99-00-2-1102 (31)/04.08.2020г. Ръководителят на националния орган е уведомил кмета на Община Свищов за
получен сигнал за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ му е дадена възможност да представи своите коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на
финасовата корекция и нейния размер.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение
срещу тези констатации на ръководителя на националния орган. На 26.08.2020г. е
било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал. 1
и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с §
5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, § 2, т.2.1 част „Национален орган“, т.3, б. „к“ и § 2, т.2.3.,
б. „А“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите –
членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния-България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016г.), във връзка
с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №02-14-191/26.02.2019г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройство, за констатирани две нарушения –
незаконосъобразно допускане на участник до класиране и оценка и
незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата и липса на
прозрачност в действията на оценителната комисия, е определена обща финансова
корекция в размер на 25 % или 226 925,96 лв. с ДДС от стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (907 703,83 лв.с ДДС) по договор
за доставка, сключен с „ДАРИС-МС“ ЕООД на стойност 926 228,40 лв. с ДДС.
Това решение е изпратено на Община Свищов по електронен път със
съпроводително писмо изх. № 99-00-2-112 (37)/26.08.2020г. и е получено на
същата дата. Жалбата срещу него е подадена до съда на 08.09.2020г., чрез
Министерството на регионалното развитие и благоустройство, видно от входящия
номер на същата.
В хода на съдебното производство са приети доказателствата, съдържащи се в
преписката по издаване на оспореното решение, както и допълнително
представените такива от ответника.
По искане на процесуалния представител на жалбоподателя е допусната и
приета без оспорване съдебно-техническа експертиза. В заключението на вещото
лице по нея се посочва, че в техническото предложение на отстранения от
конкурса участник „Медсис“ ЕООД е предложен компютърен томограф с технология,
която не съответства на постановеното от възложителя изискване за наличие на
технологията „летящ/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z-посоката“. С
избраната от възложителя Община Свищов технология са налични компютърни
томографи на други производители.
При така установеното от фактическа страна, настоящата инстанция прави
следните правни изводи:
Оспореното решение е
издадено от компетентен орган - §2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 3, б.
„к“ във вр. с § 2, т. 2.3 б. “А“ т. 1от Меморандума за изпълнение
–договорености между държавите – членки, участващи в програмата “Интеррег- V-А
Румъния- България“( ратифициран със закон ,ДВ. бр.16 от 2016 г.) и въз основа
на раздел І, т. 1, б. “б“ и т. 3 от заповед №РД-02-14-711 от 31.08.2017г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, като възраженията на
жалбоподателят в обратната насока съдът счита за неоснователни.
Програмата „Интеррег“
е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд
за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5,
т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България“ Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение.
Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“
(Меморандума), националният орган (НО), съответстващ на Управляващия орган
(УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган
– т. 3, б. „к“, е и предотвратяването, откриването и отстраняването на
нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2.3. от Меморандума,
А. Финансови корекции, т. 1. „Всяка страна членка носи отговорност за разследването
на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. Международният договор, в случая Меморандума, който е
ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България, има предимство
пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат/чл. 5, ал.
4 от КРБ/.
Следователно националният орган е компетентен да определи финансова корекция, с
оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на
ЗУСЕСИФ. Именно по реда на ЗУСЕСИФ следва да бъде осъществен и гарантираният от
Меморандума на бенефициера механизъм за отпускането на средства от програмата. За
целите на Програмата „Интеррег“ нередност ще се преценява с оглед предпоставките
по чл. 2 (36) Регламент №1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Със Заповед №РД-02-14-191/26.02.2020г./стр. 29 от делото/ министърът на
регионалното развитие и благоустройството е определил директорът на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ да ръководи националният партниращ орган по програмата „Интеррег“,
като този служител е издал и оспорваното решение.
Решението на
националния орган е издадено в исканата от закона форма и при спазване на
административнопроизводствените правила. За неоснователни съдът намира
възраженията за недопустимост на образуваното административно производство,
след приключване на производството по АД №3664/2019г. на ВАС, с което като
краен резултат е отменено Решение № РД-02-14-431/14.05.2018г. на ръководителя на националния орган на
програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 –
2020“ за налагане на финансова корекция на Община Свищов.
Съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК решението има сила за страните по делото, а когато оспореният
акт бъде отменен или изменени, то има действие по отношение на всички. С
нормата се въвежда принципа на непререшаемост на съдебните производства,
разрешени със сила на пресъдено нещо.
В чл. 173 АПК
са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на
административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на
административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния
акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато
актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява
решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 АПК
съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със
задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Изпращането на
преписката има за правна последица създаване на висящност на административното
производство, което следва да приключи с нов административен акт.
В случая административното производство за
определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен
орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово
субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен
акт не възстановява висящност на административното производство, което да е
необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда
на оспорения административен акт /решението на нацоналния орган от 2018г./ е
получена търсената защита. Тъй като не сме изправени пред хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК,
съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне,
но това не е пречка, административният орган да издаде нов акт при наличие на
предпоставките за това. С решението по АД №3664/2019г. по описа на ВАС е
отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция
поради липса на посочено правно основание за издаването му, което да бъде
проверено от съда. Съдът не се е произнесъл по съществото на спора – налице ли
е нередност и законосъобразно ли е определена корекцията по основание и размер.
В този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който
акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за
законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК.
Силата на пресъдено нещо се формира само
по предмета, по който съдът се е произнесъл /Тълкувателно решение №1 от 04.01.2001г.
по т. гр. д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18/. Отводът за прeсъдено
нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло
пълно припокриване между правото, вече със сила на прeсъдено нещо по първото
дело и правото – предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите,
които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти
и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод,
че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорвания
административен акт на основание по чл. 146, т. 2
и т. 3 от АПК,
заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на
фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на
всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е
налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите
на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите
и ангажиране на необходимите доказателства. В този смисъл е и съдебната
практика.
В обобщение на изложеното няма процесуална
пречка да се издаде нов административен акт за констатиране на нередност и
налагане на финансова корекция, стига обаче да не са изтекли давностните
срокове по приложимият Регламент
/ЕО, ЕВРАТОМ/ №2988/95 на Съвета/ чл. 4, § 1 от него/, което в случая не е
налице. Няма и възражение в тази насока от оспорвация.
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на
фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова
е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от
АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В качеството си на бенефициер по
договор за изпълнение на проект „Вашето
здраве е от значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов“, с
референтен № 16.5.2.042 Община Свищов е открила процедура за избор на
изпълнител по реда на ЗОП с предмет „доставка на компютърен томограф“.
С протокол №1 от 29.09.2017г.
комисията, назначена от възложителя, е изискала допълнителни писмени документи
от тримата участници в обявената по ЗОП процедура – „ЕЛПАК – ЛИЗИНГ“ ЕООД,
„МЕДСИС“ ООД и „ДАРИС –МС“ ЕООД. С протокол № 2 от 30.11.2017г. комисията е
отстранила от участие в обществената поръчка участниците „ЕЛПАК – ЛИЗИНГ“ ЕООД
и „МЕДСИС“ ООД и е допуснал до оценяване участникът „ДАРИС –МС“ ЕООД. С Решение
№1665-РД-01-03 от 05.12.2017г. за класиране на участниците и определяне на
изпълнител на обществена поръчка на зам. кмета „БИП“ на Община Свищов, за
изпълнител на обществената поръчка с предмет „Доставка на компютърен томограф
по проект „Вашето здраве има значение! – модернизация на болниците в Зимница и
Свищов“, е определен класирания на първо място участник - „ДАРИС –МС“ ЕООД. В
резултат на това между Община Свищов, в качеството на възложител и „ДАРИС –МС“
ЕООД, в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка №94-Д-94/15.01.2018г. с предмет „доставка на компютърен томограф“.
Ответникът с обжалваното решение е
приел, че възложителят незаконосъобразно е допуснал до участие в процедурата
спечелилият кандидат „ДАРИС – МС“ ЕООД,
тъй като подадената от това дружество оферта не е отговаряла на изискванията по
чл. 65, ал. 3 от ЗОП. Спечелилият
обществената поръчка е представил попълен ЕЕДОП от трето лице „С&Т
България” ЕООД, но не е и доказателство за поетите от него задължения.
Констатираното обстоятелство е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е наложена финансова
корекция в размер на 25% или 226 925,96 лв. с ДДС от стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за доставка, сключен с
„ДАРИС – МС“ ЕООД.
В чл. 65, ал. 3 от ЗОП
е предвидено, че когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на
трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси,
като представи документи за поетите от третите лица задължения, а в чл. 107, т.
2, б. „а” от ЗОП е визирано, че освен на основанията по чл. 54 и 55
възложителят отстранява от процедурата: т. 2 участник, който е представил
оферта, която не отговаря на /б. „а”/ предварително обявените условия на
поръчката. Възраженията на жалбоподателя в насока, че такова задължение не се
предвижда при обявяване на поръчката е неоснователно, тъй като в чл. 65, ал. 3
от ЗОП изрично е предвидено, че когато кандидатът или участникът се позовава на
капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с
техните ресурси, като представи документи за поетите от трети лица задължения.
Възложителят не е предвидил възможност за представянето на документ за поети
задължения, а е заложил изискването императивно чрез използването на израза
„трябва да докаже”. При това положение възложителят в тръжната документация е
задължил участниците да представят в офертата си документи за поетите от
привлечените трети лица в процедурата задължения. Това условие в случая не е
изпълнено от кандидата „ДАРИС – МС“ ЕООД.
В конкретния случай е
допуснато нарушение по време на предходния етап от процедурата - на етап
проверка критериите за подбор и допускане до оценяване. Нарушението е следвало
да се квалифицира като нередност по т. 13, а не по т. 14 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както е сторил
ответникът. Същото е прието и в неколкократно цитираното Решение №2849/24.02.2020г.,
постановено по АД №3664/2019г. ВАС.
Неправилната правна
квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова
корекция, представлява нарушение на материалния закон и е основание за отмяна
на административния акт – чл. 146, т. 4
от АПК. Обжалваното решение е незаконосъобразно в тази му част.
По отношение на посочената процедура
за възлагане на обществена поръчка е прието и извършено нарушение по т. 14 от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с отстраняването от
участие на кандидата „МЕДСИС“ ООД.
Като основание за отстраняване на
посочения участник от процедурата комисията на възложителя е приела, че
неговото техническо предложение съдържа редица съществени отклонения от
предварително обявените условия на възложителя. Тези отклонения са отграничени
като липса на доказателства, че технологията, използвана от предложения
томограф не съответства на тази, посочена в показател К 1.1 „Технология на летящ
фокус/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z – посоката”; несъответствие
на посочени в техническото предложение параметри досежно посочено „капацитет на
твърдия диск за образи 1ТВ, броят на некомпресирани образи при матрица 512х512
– 192 000 образа“/на стр. 4 от
предложението/ и капацитет на твърдия диск за образи 1ТВ, броят на
некомпресирани образи при матрица 512х512 – 1 920 000 образа“/на стр. 3 от предложението/; в даденото
предложение за „цветен монитор с резолюция 1280 х 1024 и диагонал минимум 19
инча“ използваната
дума „минимум“ не отговаря на изискванията за конкретно предложение за монитор.
По отношение на така изброените
несъответствие в оспорваното решение е прието, че същите не са налице,
неправилно са интерпретирани условията в техническото предложение и съответно
не е следвало участникът да бъде отстранен.
Съдът споделя тези съображения по
отношение на констатираните несъответствия досежно предложението за „цветен монитор с
резолюция 1280 х 1024 и диагонал минимум 19 инча“, както и за несъответствието
в техническото предложение за използваните изрази „192 000 образа“ и „1
920 000 образа“.
По отношение на
последното несъответствие, тъй като то се установява от документите, подадени
от самия участник и изготвени от него, явно се касае за техническа/фактическа
грешка, която не следва да се тълкува във вреда на кандидата.
По отношение на
другото несъответствие за дължината на екрана на предлагания цветен монитор, то
такова отново не е налице. Изискването на възложителя в Техническата
спецификации е „Цветен монитор с резолюция не по - малко от 1280x1024 и
диагонал минимум 19". Предложението на „Медсис“ЕООД е „Цветен монитор с
резолюция не по-малко от 1280x1024 и диагонал минимум 19". Следователно,
офертата напълно отговаря на изискванията на възложителя.
Не така стоят нещата обаче по
отношение на технологията, използвана от предлагания компютърния томограф. Видно
от заключението на приетата по делото и неоспорена от страните СТЕ в
приложената към офертата на участника „Медсис“ ЕООД брошура на производителя за
компютърен томограф “NeuViz 16 Essence”- предмет на офертата, не е посочено
наличие на технологията „Летящ/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z-посоката“.
Следователно според експертизата в техническото предложение на отстранения от
конкурса участник „Медсис“ ЕООД е предложен компютърен томограф с технология,
която не съответства на постановеното от възложителя изискване. Поставянето на
определено техническо изискване към продукта, предмет на поръчката, не е в
нарушение на разпоредбите на чл. 48, ал. 3 или чл. 49, ал. 2 от ЗОП, няма и
позоваване на такова от страна на ответника.
Принципно правилно е
прието от ответника, че наличието или липсата на показател К1.1 се отнася към
оценяване на офертата и получаването на съответните точки, а не е основание за
отстраняване на участника. В случая обаче посоченото обстоятелство би имало
решаващо значение при оценяване на офертата на кандидата. След като е налице
неизпълнение на въведеното техническо изискване неговата оферта не би могла да
бъде класирана като първа и респ. той не би спечелил обществената поръчка. Този
извод не се променя от обстоятелството, че при законосъобразно развитие на
производството би се стигнало до отстраняване на спечелилият участник „Дарис –
МС“ ЕООД. В хипотетичния случай, че това дружество и „ЕЛПАК – ЛИЗИНГ“ ЕООД биха били
отстранени от участие, възложителят не е длъжен да класира единственият тогава
участник „Медсис“ ЕООД, чиято оферта не отговаря на заложените технически
параметри. В този случай възложителят би прекратил процедурата, съгласно
разпоредбите на чл. 110, ал. 1, т. 2 или чл. 110, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Поради
това отстраненият участник не би бил определен за изпълнител.
Съгласно т. 14, изр. последно от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не е
налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или
участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово
влияние и не се определя финансова корекция. Разглежданият случай е точно
такъв.
Тъй като отстраненият участник не би
бил определен за изпълнител, допуснатото нарушение няма финансов ефект върху
стойността на разходите от ЕСИФ и следователно няма основание за налагане на
финансова корекция.
Липсата на нередност
по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция.
Ето защо оспореният административен акт, като засегнат от пороците на чл. 146,
т. 4 и т. 5 от АПК, е незаконосъобразен и в тази му част.
По изложените
съображения обжалваното решение ръководителя на
Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния-България 2014 – 2020“ е изцяло незаконосъобразно и следва да бъде
отменено.
При този изход
на делото съдът присъжда разноски в полза на оспорващия, представляващи внесена
държавна такса в 1 815,41 лв., договорено и внесено адвокатско
възнаграждение в размер на 5 760 лв. и депозит за експертиза в размер на
650 лв., или сума в общ размер на 8 225,41 лв.
Водим от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение
№РД-02-14-716/26.08.2020г. на ръководителя на Националния орган на Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% или
226 925,96 лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ по договор за доставка, сключен с „ДАРИС-МС“ ЕООД на стойност
926 228,40 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на Регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Свищов разноски по делото в
размер на 8 225,41лв./осем хиляди двеста двадесет и пет лева и четиридесет
и една стотинки/.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: