Решение по дело №26/2021 на Апелативен съд - Варна

   Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

  

     №260041/гр. Варна,16.03.2021 г.

                                                          

 

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на седемнадесети февруари през две хиляди  двадесет и първа година, в състав:        

                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                              ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                              НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

При участието на секретаря Ели Т., като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев в.т.д.№26/2021 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано по въззивна жалба на „УП България 1“ ЕООД, ЕИК 200310951, със седалище гр.София срещу решение №260204/21.08.2020 г., постановено по т.д. №1978/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника обективно съединени осъдителни искове против „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата от 32524,73 лв., претендирана като дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.ноември 2016г., за която е издадено Дебитно известие към  Фактура № **********/30.11.2016г., както и сумата от 9323,68 лв, претендирана като  обезщетение за забава за периода 01.02.17г. до 02.12.19г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 02.12.19г. до окончателното изплащане на задължението; сумата от 157278,84 лв., претендирана като дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Декември 2016г., за която е издадена  Фактура № **********/31.12.2016г., както и сумата от 45086,72 лв, претендирана като обезщетение за забава за периода 01.02.17г. до 02.12.19г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 02.12.19г. до окончателното изплащане на задължението.

В жалбата са наведени конкретни оплаквания за неправилност на решението. Оспорва се правилността на изводите на първоинстанционния съд за промяна механизма на заплащане на производителите на ВяЕЦ с измененията на ЗЕВИ. Релевират се съображения за неправилно приложение на последиците от отмяната на Решение № СП–1/31.07.2015г., за липса на произнасяне по валидността на Решение № СП–5/28.03.2019г., както и за постановяване на атакуваното решение при процесуална пречка по смисъла на чл. 229, ал.1, т. 4 ГПК – преюдициален спор по обжалване на Решение № СП – 5/28.03.2019г. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете.

Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД, със седалище гр.Варна е подало писмен отговор, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения.

Третото лице помагач на страната на ответника „НЕК“ ЕАД е подало отговор, с който оспорва жалбата.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Въззивникът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 3000 kW, присъединена към електроразпределителната мрежа по силата на договор за присъединяване №ДУА-428/20.03.2008-3036-ВГ-21.03.2008-4039-ВГ-08.09.08 от 14.11.08 г., сключен между „УП България 1“ ЕООД и Е.ОН България Мрежи АД.

Въззиваемата страна „Енерго- Про Продажби" АД е титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия № Л-139-11/13.08.2004 год. от ДКЕВР (допълнена с последващо Решение № И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР). Като краен снабдител по силата на чл. 31 от ЗЕВИ, въззиваемият е задължен да купува електрическата енергия, произвеждана от възобновяеми източници при условията на същата норма, като част от електрическата енергия се заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част по цени за излишък.

Третото лице помагач на ответника - „Национална електрическа компания" ЕАД е титуляр на лицензия за извършване на дейността обществен доставчик на електрическа енергия № Л-147-13/17.12.2004г., издадена от ДКЕВР.

Като обществен доставчик по силата на чл.94 от ЗЕ НЕК ЕАД е задължено да купува от „Енерго-Про Продажби" АД, в качеството му на краен снабдител, количествата електрическа енергия, която „Енерго-Про Продажби" АД е закупило по силата на чл. 31 от ЗЕВИ по цената, по която е закупена от производителя.

Между страните е възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на ел.енергия, по силата на който въззиваемото дружество се е задължило да изкупува произведената от въззивника  електрическа енергия за срок от 15г. В чл.18, ал.3 от договора е определена цената, по която ще се продава ел.енергия, определена с Решение №Ц-04/30.03.09г. а именно – 189лв/ мWh, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172лв/Мвч. Съгласно чл.18, ал.2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълн.споразумение.                                              Между страните не се спори, че до достигане на НСП през м.11.16 г., произведената ел.енергия е изкупувана по преференциалната цена по т.8 от Решение Ц-10/30.03.11 г. на КЕВР.                                                                       Представени са по делото фактура №**********/30.11.2016г. за ел.енергия за м.11.16г. за 717,030 мWh на стойност 162011,50лв, кредитно известие към нея и съответно дебитно известие №**********/31.12.16г. за 151,732 мWh на стойност 32524,73лв., както и фактура №**********/31.12.16г. за ел.енергия за м.12.16г. за 754,42 мWh на стойност 167584,42лв.

В чл. 18, ал. 3 от сключения между страните договор е определена цената, по която ще се продава ел. енергия, определена с Решение № Ц -04/30.03.2009г. на ДКЕВР, а именно – 189лв./МWh, като в ал. 4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172 лв./ МWh. Съгласно чл. 18, ал. 2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение.

Спорният въпрос е как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.

Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от 03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно.

С разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.

С Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018г. по описа на ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа.

Съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ за комисията съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Обстоятелството, че Решение № СП-1 от 31.07.2015г. в съответната част е отменено с влязъл в сила съдебен акт е породило необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР.

С Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г. Това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК.

Законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения.

В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за неоснователно оплакването в жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР.

Основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор е налице, когато решението по административното дело има значение за правилното решаване на спора в исковото производство. Връзка на преюдициалност ще е налице, в случаите, когато валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство. / в този смисъл определение по ч. гр. д. № 795/2012г. по описа на ВКС, ІV г.о./

В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на законово задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР е издадено след отмяна по съдебен път на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. в частта по т. 1.7., в изпълнение на законовото задължение на регулатора да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ

В Административен съд – София град са образувани множество дела срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, с което е установено, считано от 31.07.2015 г. нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250 час по т. 8 от Решение Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР във връзка с Решение № Ц-13 от 28.06.2006г.

Както беше посочено по-горе в мотивите, спорът се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която разликата се заплаща по цени за излишък. Т. е. спори се относно тълкуване и прилагане на разпоредба на индивидуален административен акт, относим към определянето на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. Евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока. Освен това във вече формираната от ВКС практика е прието обратно действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристиките на индивидуални административни актове. /в този смисъл са и мотиви в определение № 360 от 10.07.2019г. по търг. дело № 2655/18г., І т.о./

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че като е заплатил на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.

С оглед на гореизложеното, решението на ВОС следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, като въззивният съд препраща и към мотивите на обжалваното решение на осн. чл. 272 ГПК.

С оглед цената на исковете – 244 214 лева, минималното адвокатско възнаграждение определено по НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. е в размер на 7697 лева с ДДС, поради което направено възражение за прекомерност на платеното от въззиваемия възнаграждение в размер на 8844 лева е основателно. Ето защо и на осн. чл.78, ал.3 вр. ал.5 от ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна, част от направените във въззивното производство разноски за адвокатско възнаграждение, в размер на 7800 лева с ДДС.

 

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №260204/21.08.2020 г., постановено по т.д. №1978/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „УП БЪЛГАРИЯ 1“ ЕООД, ЕИК 200310951, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Триадица, пл. Позитано №2, ет.5, ДА ЗАПЛАТИ на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик № 258, сумата от 7800 (седем хиляди и осемстотин) лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл.78, ал.3 вр. ал.5 от ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                 ЧЛЕНОВЕ: