Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 924/20.05.2019 година
Административен съд - Бургас в съдебно заседание на
двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: Веселин Енчев
секретар Г.С.,
разгледа адм. д. № 3160/2018 година
Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл.27
ал.1 и ал.5 - 7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба (лист 6 - 16) от Община Стара Загора,
чрез заместник - кмет на общината, оправомощен със заповед № 10 – 00 –
1937/05.11.2018 година на кмета на общината (лист 230), срещу решение (Решението) № РД – 02 – 36 – 1374/23.10.2018
година на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж” (УО на ОПРР).
С Решението (лист 111 - 132) е приключен сигнал за
нередност № 548, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) в
Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), и е
наложена на финансова корекция в общ размер на 232 200 лева с ДДС, представляваща
5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001 – 1.006 – 0003 – C01 – D – 02 № 474/12.03.2018 година с възложител Община Стара Загора и изпълнител консорциум
„Ем Транс СИС“ с предмет „Изграждане на Система за управление на градския
транспорт (СУГТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски
транспорт в гр. Стара Загора – II фаза““ (лист 182 - 195) във връзка с административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в
растеж“ 2014 - 2020 с № от ИСУН - BG16RFOP001 – 1.006 – 0003 – C01 и № РД – 02
– 37 – 2/02.01.2018 година (лист 206 - 226).
С Решението е определено сумата, представляваща
финансовата корекция, да не се верифицира при подаване на последващи искания за
плащане от бенефициера – жалбоподател (именуван „бенефициент“ навсякъде в
административната преписка и националното законодателството).
Жалбоподателят твърди материалноправна
незаконосъобразност на оспорения акт. Според него, финансовата корекция не е
съобразена с целта на закона и произтича от неправилно тълкуване и прилагане на
материалния закон като изобщо липсва нарушение на общностното право. Сочи, че
ответникът по никакъв начин не е доказал „нередност“ по смисъла на чл. 2 т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент, съответно -
настъпването на финансова загуба на
публични средства, а е изложил единствено необосновани предположения за хипотетична
възможност от подобни загуби. Излага подробни доводи за незаконосъобразност на
всяка от констатациите в обжалвания административен акт. Иска Отмяната на
решението.
Ответникът оспорва жалбата, чрез процесуален
представител в съдебното заседание и с писмено становище. Представя преписката.
Претендира присъждане на разноски. Представя доказателство за заплащане на
адвокатско възнаграждение.
След като съпостави доказателствата по преписката,
съдът приема за установена следната фактическа обстановка.
На 02.01.2018 година между МРРБ,
чрез УО на ОП „РР 2014-2020“, от една страна и Община Стара Загора, като
бенефициер – от друга, е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, процедура за директно
предоставяне BG16RFOP001-1.006 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Стара Загора“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.006-0003-C01, като към договора са приложени
и Общи условия (лист 206 - 226).
Във връзка със сключения
административен договор, на 23.12.2016 година Община Стара Загора, като
„възложител“ е публикувала на страницата на Агенцията за обществени поръчки
(АОП) решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на
основание чл. 73 ал.1 от ЗОП. В решението е описан предмета на поръчката – изготвяне
на финален дизайн, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на система за
управление на градския транспорт (СУГТ) за нуждите на градския транспорт на
град Стара Загора. Посочено е, че СУГТ следва да включва изграждане на система
за осигуряване на селективен приоритет за превозните средства на градския
транспорт, въвеждане на видеонаблюдение на основните кръстовища в града,
подмяна на светофарни секции и контролери, изграждане на Център за управление
на трафика, и инсталиране на видеонаблюдение в 14 (четиринадесет)
тролейбуси. Наред с решението, кметът на
общината е утвърдил и документацията по обществената поръчка в това число и
Методика за комплексна оценка на участниците в процедурата (лист 201 – 205 и 196
- 200).
На 12.03.2018 година, във връзка със
сключения административен договор за предоставяне на БФП и проведената
обществена поръчка, между Община Стара Загора, като „възложител“ и консорциума
„Ем Транс Сис“ – София с ЕИК *********, като „изпълнител“, е сключен договор
BG16RFOP001 – 1.006 – 0003 – C01 – D – 02 с
№ 474/12.03.2018 година, за изграждане на СУГТ по проект „Модернизация и
развитие на устойчив градски транспорт в град Стара Загора – II
фаза“, на обща стойност 3 870 000 лева без ДДС (лист 182 - 185).
В периода 07 – 10.08.2018 година адвокати
от адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“, въз основа на договор за
специализирани юридически услуги за УО по ОПРР 2014 – 2020 с бенефициер МРРБ, са
извършили проверка на обществената поръчка, възложена след проведената открита
процедура, като за проверката е съставен контролен лист (лист 156 - 181). При
преглед на документацията по процедурата, одобрена от кмета на общината, както
и при и преценка на критериите за участие, проверяващите са констатирали факти,
възприети от тях като нарушения, водещи до ограничаване на възможностите за
кандидатстване в откритата процедура, съответно – до ограничаване на
конкуренцията (част от фактите, възприети като нарушения при проверката, са
били възприети и от УО):
Първо - бенефициерът е изискал от участниците компетентността
на ръководителя на екипа, осъществяващ изпълнението на поръчката, да отговаря
на две условия: 1. да е с образователна степен „магистър“ и 2. да има опит като
ръководител на най – малко 3 (три) успешно завършени проекта в областта на
управлението на трафика;
Второ – по отношение на експерт
„видеонаблюдение“, наред с другите изисквания, бенефициерът е поставил две
допълнителни изисквания: 1. специалистът да има опит в реализирането на минимум
2 (два) проекта за инсталиране и поддръжка на системи за видеонаблюдение и 2.
специалистът да има минимум 5 (пет) години опит в областта на системите за
видеонаблюдение.
Трето – методиката, утвърдена за
оценка на участниците в процедурата, не е съответствала на приложимото
материално право. Констатирано е, че в нея е заложен субективизъм при
оценяването от помощния орган (комисията), провеждаща процедурата, защото в
изготвената таблица със стъпките и предпоставките за оценяване по елементи Б1-1
и Б1-2 са използвани изрази, даващи възможност за произволно тълкуване на
степента на изпълнение от участника на изискванията към обществената поръчка
(напр. „…предимствата на предложеното решение…“ и „…обосновка … доказваща
ефективността“). Отделно в методиката е установено, че е предвидено оценяване
на предложенията както за пълнота на описанието, така и за начин на описание на
предложението, в нарушение на чл. 33 ал.1 от ППЗОбП.
На 10.08.2018 година председателят
на УС на адвокатското дружество, извършило контролната проверка от името на УО,
е уведомил началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“
(КОПН) в ГД „СППРР“ за резултатите от проверката, като приложил и съставения
контролен лист (лист 155).
На
22.08.2018 година ръководителят на УО на ОПРР изпратила уведомление до кмета на
общината, че по извършената проверка и изготвената докладна записка е
регистриран сигнал за нередност № 548 и че е стартирана процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за установените нарушения. С писмото на Община Стара Загора било
указано, че разполага с двуседмичен срок да оспори констатациите, както и да
представи доказателства. Уведомителното писмо било връчено на 24.08.2018 година
(лист 146 - 154).
На 05.09.2018 година от името на
общината – бенефициер, кметът Ж.Т.подал възражение до ръководителя на УО на
ОПРР, в което оспорил всяка от констатациите в сигнал № 548 за нередност (лист 139
- 145).
На 17.10.2018 година началникът на
отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“ на МРРБ изготвила докладна записка до ръководителя на
УО на ОПРР по сигнал за нередност № 548. В докладната записка било направено
обобщение на установените нередности по проверката, конкретизирана била правната
им квалификация и било обсъдено възражението, подадено от името на Община Стара
Загора. С докладната записка било предложено административното производство по
сигнала да бъде приключено с решение за установяване на нередност по т. 9 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности), както и да се пристъпи към коригиране на бюджета на
договора за БФП, като се наложи финансова корекция в размер на 5 % от всички
реално извършени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя.
Към докладната записка била изготвена и форма за изчисляване на финансова
корекция. (лист 134 – 138 и 133).
Въз основа на докладната записка, УО
на ОПРР издала решението, обжалвано в настоящото съдебно производство (лист 111
- 132).
Като доказателство за
компетентността на издателя на решението по делото е представена заповед № РД –
02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, с която заместник –
министър Д.Н. е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това
число и да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ (лист 108).
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи.
Съгласно чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ (в
редакцията му към подаване на жалбата), решението по ал. 1 може да се оспорва
пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване
се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7.
В конкретния случай, обжалваният административен акт е
издаден на 23.10.2018 година. Ответникът не е представил надлежно доказателство
за датата на връчването на решението на жалбоподателя. Жалбата против акта е
подадена по пощата на 08.11.2018 година. Затова съдът приема, че оспорването е в
срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни
правни последици – отказано верифициране на разходи в рамките на обществената
поръчка. За адресата е налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е
допустима.
Решението на ръководителя на УО на ОПРР е издадено от
компетентен орган. Съгласно чл.9 ал.5 изречение второ и трето от ЗУСЕСИФ,
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Според чл. 5 ал. 1 т.10 от Устройствения правилник на
МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 година и на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.
Съобразно представената заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018
година на министъра на РРБ, Д.Н. – заместник – министър на РРБ и ръководител на
УО на РПРР 2014 – 2020 е оправомощена от министъра да издава заповеди и
изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и
всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто акт е
и процесния.
Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са
изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност
на констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената
поръчка.
В хода на административното производство не са
допуснати съществени процесуални нарушения, който обуславят незаконосъобразност
на решението.
Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът (всъщност „бенефициерът“ - според правната
теория, с която законодателите и ответникът не намират за необходимо да се
съобразяват) да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента (в смисъл „бенефициера“) доказателства и
направените от него възражения.
От приложената административна преписка се установява, че УО е уведомил
своевременно Община Стара Загора за резултата от контролната проверка и за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 548 в Регистъра на сигнали и нередности, като в е посочил административна
информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и
приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за
представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената
финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства.
Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на община Стара
Загора за възражение, като оспорването на констатациите от жалбоподателя е
разгледано подробно от административния орган и са изложени аргументи защо не е
прието.
По приложението на материалния закон, съдът приема
следното.
Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата делегация на чл.70 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, е приета и цитираната Наредба за посочване на нередности.
За да е приложима хипотеза на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо –
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки
следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, към която препраща нормата на чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието „нередност“. „Нередност“ е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая са налице
три нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 9 към Приложение № 1
от Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие.
По първото нарушение, свързано е изискването към ръководителя
на проекта да притежава единствено образователна степен „магистър“, съдът
счита, че жалбата е неоснователна.
Този критерий от участие в процедурата лица, които не
разполагат със специалист с изисканата образователна степен. В приложимото
законодателство не се съдържа нормативно установено ограничение за
образователната степен на този експерт. Очевидно е, че след като върху него ще
е възложена общата отговорност по осъществяване на проекта, той трябва да
разполага с необходимата професионална
квалификация, показател за която е и притежаваната от него образователна
степен. Доколкото, обаче, бенефициерът не се е мотивирал защо ръководителят на
проекта не може да притежава друга образователна степен, освен „магистър“,
налице е неправомерно стесняване на кръга от лица, които могат да участват в
процедурата, а оттам и възможността възложителят да постигне по – благоприятни
параметри за изпълнение.
Съгласно чл. 2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Обжалваното решение е материално законосъобразно и
относно констатациите за второто допуснато нарушение от бенефициера Община Стара
Загора – относно завишените изисквания към експерта „видеонаблюдение“.
И в този случай за изискванията на общината към
експерта (опит в реализиране на минимум два подобни проекта и минимум пет
години опит в областта на системите за видеонаблюдение) няма нормативно
установено правило. Естеството на дейността, която експертът следва извършва,
налага той да притежава познания в областта на системите за видеонаблюдение
(изграждане, поддръжка и обучение). Такива знания, обаче, следва да притежават
всички технически грамотни лица със съответната специалност, без оглед на
продължителността на работата си „в областта на системите за видеонаблюдение“. Като
е ограничил кръга на лицата, които могат да осъществяват функциите на „експерт
видеонаблюдение“, жалбоподателят е поставил ограничително условие пред
участниците в процедурата, което е нарушило принципите на равнопоставеност и
свободна конкуренция, прогласени от ЗОП.
Що се отнася до третото допуснато нарушение –
използването в одобрената методика за оценка на кандидатите на изрази,
позволяващи субективизъм при оценяването, съдът приема, че жалбата е
неоснователна.
Използването в методиката на изрази като „…предимства
на предложеното решение…“ (лист 197), „обосновка на предложените в проекта
елементи, взаимовръзки и системи като цяло, доказваща ефективността на
предложеното решение…“ (лист 197 стр.2), „Детайлно развити оперативни процеси“
(лист 198 долу) не дават яснота за начина, по който следва да бъде оценявано
всяко предложение, но предоставят възможност за произволна интерпретация на
части от съдържанието на отделните предложения на участниците, като напр.
„предпочитане“ на едни „предимства на предложеното решение“ пред други или пък
преценка на „ефективност“ на няколко предложени решения.
Не е налице нарушение на закона от страна на ответника
при определяне на размера на финансовата корекция. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност -
Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36 Регламент № 1303/2013
година следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение
за тази възможност - "има или би могло да има". Тълкуването е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т.
31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение
W., EU: C: 2016:562, т. 44). Органът – ответник е изложил мотиви за
невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С
оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други
кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се
определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За
случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде
точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод
за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в
съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за
вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки.
Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на
нередности, ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази му
част.
Жалбата
следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването обуславя възлагането на
разноските по делото върху жалбоподателя. От страна на ответника своевременно е
поискано присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение и такова
се дължи. С оглед правната сложност на спора, размера на правния интерес и
нормите на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
Община Стара Загора следва да заплати на Министерство на регионалното развитие
и благоустройството разноски в размер на 5 822,40 (пет хиляди осемстотин
двадесет и два лева четиридесет стотинки) лева, дължимо адвокатско
възнаграждение.
Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК,
съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора срещу решение
№ РД – 02 – 36 – 1374/23.10.2018 година на заместник - министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на оперативна
програма “Региони в растеж”.
ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството сумата от 5 822,40 (пет хиляди
осемстотин двадесет и два лева четиридесет стотинки) лева – разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: