№ 1553
гр. София , 27.11.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ в закрито заседание на
двадесет и шести ноември, през две хиляди и двадесета година в следния
състав:
Председател:Иво Димитров
Членове:Тодор Тодоров
Зорница Гладилова
като разгледа докладваното от Зорница Гладилова Въззивно търговско дело
№ 20201001002358 по описа за 2020 година
Производството е по реда на чл.258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх.№ 69007/14.07.2020 г. на Министерство на
регионалното развитие срещу решение № 3879/30.06.2020 по гр.д.№ 16442/2017 г. на СГС,
ГО, 1-5 състав, с което Министерство на регионалното развитие и благоустройството е
осъдено да заплати на Община ***, на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, сумата от 64 342.80 лв.
(междинно плащане № BG 161PO001/1.4.- 06 - 0023 - C0001 - M0007 по Договор № 2
/Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на
проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в
рискови зони на територията на община ***”), ведно със законната лихва, считано от
13.11.2017 г. до окончателното изплащане. С решението Министерство на регионалното
развитие и благоустройството е осъдено да заплати на Община ***, на основание чл.86, ал.1
от ЗЗД сумата от 32 731.83 лв.(обезщетение за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г.
върху главница от 64 342.80 лв., представляваща междинно плащане № BG 161PO001/1.4.-
06 - 0023 - C0001 - M0007 по Договор № 2), като иска е отхвърлен в останалата част до
пълния предявен размер от 32 735.08 лв. Отхвърлено е възражението за прихващане,
предявено от Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу Община
***, по реда на чл.298, ал.4 от ГПК, за сумата от 64 342.80 лв., представляваща обезщетение
за забава за периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. върху главницата по финансова корекция по
Договор 1 /Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение
на проект: „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /Аксаково-
Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала
’’Хемус”/. Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да
заплати на Община ***, на основание чл.78, ал.1 от ГПК, направените по делото разноски в
1
размер на 7325.19 лв., съобразно уважената част от иска.
Жалбоподателят Министерство на регионалното развитие поддържа, че съдът
неправилно е приложил нормативната уредба, уреждаща обществените отношения, свързани
с определяне на финансови корекции, във връзка с отделни или системни нередности,
установени в операции или оперативни програми, финансирани в Република България със
средства от Европейския съюз (ЕС). Съдът неправилно свързал стабилитета на влезлия в
сила индивидуален административен акт за избор на изпълнител на обществена поръчка с
невъзможността Управляващият орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ да
установява нарушения при възлагане на обществената поръчка, водещи до нередност и
налагане на финансова корекция.
Съдът неправилно приел, че липсва основание за налагане на финансова
корекция на ищеца, тъй като същият не е допуснал нарушения при избора на изпълнител по
проекта. Понятието „нередност“ имало легална дефиниция в чл. 2, т. 7 от Регламент
1083/2006 г. (отм.), пряко приложим на територията на Република България като страна -
членка на Европейския съюз, която определя като „нередност“: всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет“. Понятието за
нередност, по смисъла на процесните ДПБФП, било дефинирано в чл.17 от Общите условия
- всяко нарушение на избор на изпълнител на проекта, а редът за възстановяване на
неправомерно платени суми на Бенефициента бил регламентиран в чл.18 от Общите
условия. Съгласно чл.18, т.6, ако след приключване на проекта в случай на препоръка на
Одитиращия орган на база на негови констатации бъдат поискани финансови корекции,
Бенефициентът се задължава да възстанови посочената сума на Договарящия орган, в
указания размер и срок.
Съгласно чл.98 от Регламент 1083/2006 г. регламентирал, че държавите-членки
носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при
доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или
контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите
финансови корекции. Държавата-членка следва да извършва необходимите финансови
корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или
оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състояли в
анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма.
Държавата-членка вземала предвид характера и сериозността на нередностите и
финансовата загуба за фондовете.
В процесния случай били налице всички елементи от фактическия състав на
цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз:
1./ В предварителен одитен доклад от 29.08.2011 г., Изпълнителна агенция
„Одит на средствата на Европейския съюз“ (ИА “ОСЕС“) е констатирала извършени
нарушения по процедурата за възлагане на обществена поръчка в изпълнение на Договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1) с
бенефициент община ***. Одитният екип е разгледал процедура за възлагане на обществена
поръчка, открита с Решение № 717/02.08.2008 г., публикувана в Агенцията за обществени
поръчки на 07.08.2008 г., с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища:
УАК1023 /Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR1020 /Слънчево до пътен възел за
магистрала „Хемус“/“ и Договор № 420/24.10.2008 г., сключен между община *** и ДЗЗД
„Пътинжинеркомфорт“ на стойност 3 898 841.33 лв., без ДДС, като е било установено
следното: „Анекс 17 - Констатация 3 от предварителния одитен доклад Обществени поръчки
„3.2. Неоснователно отстранен участник Съгласно чл.70, ал.1 от Закона за обществените
2
поръчки (ЗОП - отм.) комисията е длъжна да поиска обосновка на цената на участник, когато
е по-ниска с 30 % от средната цена на останалите участници. В протокол № 1/12.8.2008 г. за
работата на комисията е посочено, че „Пътища и мостове" ЕООД са представили
необичайно ниска цена, предвид което е взето решение за изискване на обосновка. С писмо
изх. № ОД-П/44/12.08.2008 г. е поискано представянето на обосновката, като срокът за това
е определен до 09.30 часа на 18.08.2008 г. Постъпила е писмена обосновка от „Пътища и
мостове" ЕООД с вх. № ОД-П-44/15.08.2008 г., в която не били посочени обективни
обстоятелства за предложената цена, визирани в чл.70, ал.2, т.1-5 от ЗОП (отм.). В тази
връзка комисията е взела решение да предложи участника за отстраняване. Допуснатите до
оценяване 3 ценови предложения, са както следва:Ценово предложение на ДЗЗД
"Пътинжинеркомфорт" - 3 898 841,33 лв.; Ценово предложение на „Автомагистрали - Черно
море" АД - 3 927 739.35 лв.;- Ценово предложение на „Пътища и мостове" ЕООД - 2
852 434.52 лв. Ценовото предложение на отстранения участник - „Пътища и мостове"
ЕООД, което е 2 852 434.52 лв., е 27,10 % от средната цена на останалите две оферти.
Следователно то не е с повече от 30 % по-ниско от средната цена на останалите ценови
предложения. Тъй като не са били налице условията по чл.70, ал.1 от ЗОП (отм.), комисията
е поискала писмената обосновка на цената без правно основание. Предвид изложеното
участникът „Пътища и мостове“ ЕООД е отстранен неоснователно в нарушение на чл. 70,
ал. 3 от ЗОП (отм.).
2./ Въз основа на получения предварителен одитен доклад на ИА „ОСЕС“ УО
на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност с per. № 231 от Регистъра на сигналите за
нередности на УО и инициирал процедура по чл.13 от Методологията за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на
оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за
рибарство (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.). На организирана среща между УО
на ОПРР с бенефициенти на 09.09.2011 г., УО е предоставил на община *** възможност в
срок до 26.09.2011 г. да предостави становище по направените от одитния орган в
предварителен доклад констатации и препоръки. С писмо с вх. № 99-00-6-5397/20.09.2011 г.
на община *** се е възползвала от правото си, като е депозирала своите възражения.
С докладна записка с peг. № 7/14.10.2011 г. на Ръководителя на УО е взето
решение за налагане на финансова корекция и приключване на процедурата по чл. 13 от
МОФК, тъй като извършеното от него нарушение съставлява „нередност“ по смисъла на
посочената по-горе дефиниция, поради наличие на всички кумулативно дадени елементи,
съдържащи се в нея, а именно:
а/ действието на възложителя на обществената поръчка - кмета на община ***,
съставлява нарушение на общностното право - чл. 89 от Регламент 1605 (ЕВРАТОМ)/02 г. -
пряко приложим на територията на Република България като страна - членка, също така
съставлява нарушение на чл. 70 от ЗОП;
б/ нарушението произтича от икономически оператор - кмета на община ***, в
качеството му на възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП;
в/ от нарушението са произлезли негативни финансови последици за
Общностния бюджет, в размер на 1 046 406,81 лв., изразяваща се в разликата между
офертите на първия класиран участник, с когото е сключен договор № 420/24.10.2008 г и
неправилно отстранения участник;
г/ породило се е задължение за неправомерната страна по процесния договор -
община ***, да възстанови получената сума по договор № BG161P0001/2.1- 02/2007/013
(Договор № 1), след прилагане на финансова корекция (чл. 98 от Регламент (ЕО) №
1083/2006 и чл. 18 от Общите условия на договора за предоставяне на БФП). Нарушението е
3
открито от ИА „ОСЕС“, след извършен одит и след извършено цялостно разплащане по
договора.
Финансовият ефект от нарушението е установен от Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие" (УО на ОПРР), след пълна оценка на офертата
на отстранения участник. В резултат на това е констатирано, че класирането на тримата
участници би следвало да е: 1-во място „Пътища и мостове" ЕООД - обща стойност на СМР
2 852 434,52 лв., срок на изпълнение - 180 календарни дни: гаранционен срок на изпълнение
на СМР - 60 месеца; 2-ро място ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" - обща стойност 3 898 841,33
лв., срок на изпълнение - 288 календарни дни; гаранционен срок на изпълнение на СМР - 60
месеца; 3-то място „Автомагистрали - Черно море" АД - обща стойност на СМР 3 927 739.35
лв.; срок на изпълнение - 386 календарни дни; гаранционен срок на изпълнение на СМР - 24
месеца.
Сключеният договор за обществена поръчка № 420/24.10.2008 г. с ДЗЗД
„Пътинжинеркомфорт“ бил на стойност 3 898 841.33 лв., или със 1 046 406.81 лв. повече от
тази на неоснователно отстранения участник „Пътища и мостове“ ЕООД, който следвало да
бъде класиран на първо място. Сумата от 1 046 406.81 лв. представлявала реалния финансов
ефект от нарушението - неоснователно отстраняване на участник, определен чрез прилагане
на диференциалния метод, регламентиран в МОФК - точната щета (сума). Налице била
причинна връзка между действието на ищеца (нарушението) в качеството му на възложител
на обществената поръчка и настъпилата щета (финансов ефект от нарушението).
Въз основа на получения и регистриран сигнал за нередност с Per. № 231 и
след подробно обсъждане на предварителния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, както и
полученото от бенефициера становище, УО на ОПРР е взел решение да регистрира
Нередност № ОПРР/11/РР/069.
3./ УО на ОПРР уведомил бенефициента за наложената финансова корекция с
писмо с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011 г. и го поканил доброволно да възстанови
дължимата сума в срок от две седмици от датата на получаване на поканата. Общината не
предприела действия за възстановяване на сумите. С Писмо с изх. № 99-00-6-6179/16.01.2012
г. длъжникът бил уведомен за предприемане на стъпки от УО в насока прилагане на правото
на частично удовлетворяване на вземането от постъпило искане за плащане по друг Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на общината № BG161P0001/1.4-
06/2010/009 (Договор № 2). УО не получил отговор в указания срок - 20.01.2012 г. С писмо с
изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г. УО на ОПРР е извършил извънсъдебно прихващане на
сумата по искане за плащане по Договор № 2 в размер на 52 504.98 лв. Със същото писмо на
община *** било изпратено „Уведомление за одобрено искане за плащане“ по Искане за
междинно плащане № BG 161Р0001/1.4-06-0023-С0001- М0001 по Договор № 2, за сумата от
52 504.98 лв. и общината била уведомена за остатъка от дълга (главница), в размер на 1
016 775.71 лв. и за начисляване на лихви от 24.01.2012 г.
С Писмо с вх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с
приложение Уведомление за одобрено искане за плащане уведомил бенефициера община
***, че във връзка с наложена финансова корекция по нередност ОПРР/11/РР/069 по
Договор № 1 извършва частично прихващане на сума в размер на 64 342. 80 лв. - дължима
лихва върху сумата на невъзстановената финансова корекция по Договор № 1 за периода
24.01.2012 г.-08.11.2012 г.
Финансовата корекция на община *** била наложена законосъобразно, при
спазване както на нормативно уредената процедура, така и на условията на сключените
договори за БФП. Нередността се изразявала в това, че не е извършен най- икономичният,
най-ефикасният и най-ефективен разход за тази поръчка, поради което е настъпила щета за
фонда, изразяваща се в разликата между офертите на първия класиран и неправилно
4
отстранения участник.
Единственият аргумент на първоинстанционния съд за липса на допуснато
нарушение при избора на изпълнител по процесната обществена поръчка бил постъпило
писмо от отстранения участник, с което признавал за допусната техническа грешка при
подготовката на ценовата оферта и декларирал готовност за оттегляне на подадената жалба
срещу заповед № 942/19.08.2008 г. - Решението за избор на изпълнител по процесната
обществена поръчка. Писмо вх. № ОП5- 43/09.09.2008 г. било депозирано от „Пътища и
мостове“ ЕООД след издаването на решение за избор на изпълнител със Заповед №
942/19.08.2008 г., поради което било ирелевантно за обосноваване на законосъобразността й.
Оттеглянето на подадената от страна на „Пътища и мостове“ ЕООД жалба и влизането в
сила на решението за избор не променяли факта на допуснатите очевидни нарушения на
ЗОП, водещи до нанасяне на щета на фонда. Стабилизирането на решението за избор на
изпълнител не преклудирало правомощието на УО на ОПРР да установява нарушения,
водещи до нередност и да налага финансови корекции, тъй като същият не е заинтересована
страна по издаването на акта и няма правна възможност за неговото обжалване.
Жалбоподателят твърди, че следва да се прави разграничение между
стабилитет на индивидуалните административни актове и тяхната законосъобразност. В
светлината на юридическата теория и литература стабилитета на административния акт
преминава през три фази -1) неизменим (след издаване на акта, административният орган не
може да го изменя), 2) необжалваем (административният акт е влязъл в законна сила) и 3)
неотменим (административният акт не подлежи на отмяна). Целта на стабилитета била да
гарантира на гражданскоправните субекти граждани или юридически лица - правна
сигурност и защита от административен произвол, гаранция, че административните органи
няма да могат, след влизане в сила на административните актове да ги отменят или изменят.
Същият не се отнася към съдържанието на акта и възможността в процедурите съпътстващи
неговото издаване да има допуснати грешки и закононарушения, а единствено преклудира
възможността да се отменя или изменя акта. В конкретния случай стабилитета на
административния акт по чл.11 от ЗОП преклудирал единствено възможността на
участвалите в производството по издаването му страни да го оспорват, но не и
възможността за контрол за законосъобразност от страна на изрично предвидени в закон
органи, както и инцидентен контрол на валидността на акта по реда на чл.17, ал.2 от ЕПК. В
конкретния случай УО на ОПРР не е нито заинтересован кандидат, нито заинтересован
участник, нито заинтересовано лице, поради което безспорно се явява обстоятелството, че
МРРБ/УО на ОПРР няма право да подава жалба по реда на ЗОП срещу проведената от
община *** обществена поръчка. Поради това била предвидена договорната възможност за
контрол върху изразходването на средства финансирани по ОПРР чрез налагане на
финансови корекции, в случаите, когато по установения ред са констатирани
несъвършенства и закононарушения при откриването и провеждането на дадена процедура
за възлагане на обществена поръчка. Проверките по смисъла на т.14.10. от Общите условия
на ДПБФП № BG161РООО1/2.1-02/2007/013 (Договор № 1) били предвидени за срок до три
години след приключването на Оперативната програма по отношение на договорите за
ПБФП, тоест до края на 2016 г. В рамките на този срок УО на ОП „РР“ е получил сигнал за
нередност, регистрирал е нередност и наложил финансова корекция по реда на договорната
отговорност, а не по реда на ЗОП. УО на ОПРР разполагал със самостоятелна правна
възможност за констатиране на нарушения при провеждането на обществени поръчки
финансирани чрез ДПБФП по ОП „РР“, водещи до установяване на нередност по смисъла на
чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 г. и налагане на финансови корекции като не било
необходимо да се суброгира в упражняването на чужди процесуални права.
Министерство на регионалното развитие моли съда да отмени обжалваното
решение и да остави без уважение неоснователни предявените срещу МРРБ осъдителни
5
искове за сумата от 64342.80 лв. по искане за междинно плащане № BG161P0001-1.4.06-
0023-C0001-M0007 по ДПБФП № BG161РО001/1.4-06/2010/009 и сумата от 32731,83 лв.,
представляващи обезщетение за забава, заедно със законната лихва, считано от датата на
предявяване на иска. Претендира юрисконсултско възнаграждение за първа и въззивна
инстанция, както и направените разноски.
Въззивникът не сочи нови доказателства.
Ответникът по въззивната жалба Община *** оспорва въззивната жалба.
Поддържа че въз основа на финансовата корекция на стойност 1 016 775.71 лв., наложена за
нередност по Договор 1, по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17 състав е било предявено
възражение за прихващане на сумата от 52 504.98 лв., извършено от ответника с писмо изх.
№ 99-00-6-6179/24.01.2012 г. Възражението за прихващане било прието за неоснователно. В
решението липсвал отделен диспозитив по възражението за прихващане като това
представлявало очевидна фактическа грешка, за отстраняването на която е компетентен
съдът постановил решението - по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17 състав. Липсата на
диспозитив по възражението за прихващане не променял извода за липса на основание за
налагане на финансова корекция. Поправката на очевидна фактическа грешка може да бъде
извършвана безсрочно по инициатива на съда или по молба на страните и такава молба била
подадена от Община ***.
Неоснователни били доводите, че въззивникът няма право да подава жалба по
реда на ЗОП срещу проведената обществена поръчка. Съгласно действащата редакция на
Закона за обществени поръчки (отм. 2016 г.), правото да обжалват по чл.120 са имали всички
заинтересовани лица в 10-дневен срок от уведомяването им за съответното решение или
действие, а ако не са уведомени - от датата на узнаването или от датата, на която е изтекъл
срокът за извършване на съответното действие, а по чл.120а всяко заинтересовано лице е
можело да предяви иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както
и да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при
провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ГПК.
Законодателят предвидил контролът по изпълнение на ЗОП да се осъществява от Сметната
палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция, които не били
констатирали нарушения на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Постъпилото писмо от отстранения участник, с което признавал допусната
техническа грешка при подготовката на ценовата оферта и декларирал готовност за
оттегляне на подадената жалба срещу Заповед № 942/19.08.08 г. - Решението за избор на
изпълнител по процесната обществена поръчка било от значение за решаването на спора.
Първоинстанционният съд формирал убеждението си не само и единствено въз основа на
писмото от отстранения участник, а въз основа на всички доказателства по делото и при
възприемане и излагане на мотиви, каквито е изложил и ВКС при извършения инстанционен
контрол на решението на САС, с което е потвърдено решение от 19.03.2015 г. по гр.д. №
5487/2014 г. на СГС, I ГО и съгласно които липсва основание за налагане на финансова
корекция на ищеца по Договор 1, тъй като ищецът не е допуснал нарушение при избора на
изпълнител на проекта. Със заповед № 942/19.08.2008 г. на изпълняващия длъжността кмет
на Община *** бил определен като изпълнител на поръчката ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“
и е отстранен участникът „Пътища и Мостове“ ЕООД, тъй като последният е представил
ценова оферта със стойност, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на
останалите оферти, като въпреки предоставената възможност от комисията, дружеството не
е представило обосновка, аргументираща така направеното ниско ценово предложение.
Заповед № 942/19.08.2008 г. била в съответствие, а не в противоречие с цитираните в нея
разпоредби на чл.71, ал.1, чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия към този ЗОП от 2004 г. Самият
отстранен участник в писмо до общината вх. № ИП 5 - 43/09.09.2008 г. заявил, че в
6
представената оферта е допуснал „технически грешки в предложението по отношение на
някои от цените на СМР“. Посочил е, че тези пропуски, допуснати „при подготовката на
ценовата оферта, не биха позволили реализация на обекта в съответствие с инвестиционния
проект и необходимото качество“. Направил е и изявление, че ще предприеме действия за
оттегляне на подадената жалба срещу Заповед № 942/19.08.08 г. на и.д. кмет на Община ***.
По делото няма данни заповед № 942/19.08.2008 г. да е обжалвана, поради което
процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка е приключила със стабилен
административен акт. При тези данни и липса на доказателства за установено нарушение в
процедурата по избор на изпълнител, свързано с отстранения участник, който сам е заявил,
че не може да осъществи така подадената оферта, няма основание да се приеме, че са налице
предпоставки за налагане на финансови корекции по Договор 1 със или без наличие на
позоваване на чл.98 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. или на чл.ЗЗ на
Регламент № 1290/2005 г. на Съвета, относно финансирането на общата селскостопанска
политика и насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се
прилагат спрямо разходите, съфинасирани от структурните фондове и Кохезионния фонд
при неспазване на правилата, относно обществените поръчки.
Неоснователно било оплакването на въззивникът относно преклудирането на
правомощията на УО на ОПРР да установява нарушения, водещи до нередност и да налага
финансови корекции, поради стабилизирането на решението за избор на изпълнител. Съдът
не е аргументирал решението си въз основа на стабилитета на решението за избор на
изпълнител, поради характера му на индивидуален административен акт, а го аргументирал
въз основа на приетия от него извод за липса на доказателства за установено нарушение в
процедурата по избор на изпълнител, свързано с отстранения участник.
Ответникът по жалбата не сочи нови доказателства.
Съдът като обсъди представените доказателства и доводите на страните,
приема за установено следното:
Първоинстанционното производство е образувано по искова молба, с която
Община *** твърди, че между него и Министерството на регионалното развитие и
благоустройство бил сключен Договор /Договор № 1/ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG
161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт и рехабилитация на общински
пътища: VAR 1023 - /Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR 1020 - /Слънчево до
пътен възел на магистрала ’’Хемус”/. Максималната договорена сума по проекта възлизала
на 4 972 980.37 лв. Община *** изпълнила изцяло проекта и получила всички плащания,
последното от които в размер на 2 815 426.77 лв. било заплатено на 02.09.2010 г. На
18.01.2011 г. получила грамота за най-добро изпълнение на договор по ОПРР - 2007-2013 г.
Впоследствие Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС” (ОСЕС) извършила
проверка на проекта и съставила доклад през месец юли 2011 г., в който посочила, че при
провеждането на обществената поръчка за избор на изпълнител, било допуснато нарушение
на чл.70, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, тъй като ищецът изискал подробна
писмена обосновка от единия от участниците - „Пътища и мостове” ЕООД - гр. ***, без да
са налице предвидените в закона условия за това, и в последствие го отстранил от участие в
процедурата в нарушение на чл.70, ал.З от ЗОП. Изпълнителна агенция „Одит на средствата
от ЕС“ направила предложение да бъде извършена финансова корекция по договора в
размер на 1 046 406.81 лв., представляваща разликата между офертата на избрания участник
- ДЗЗД „Пътинженеркомфорт” - гр. *** на стойност 3 898 841.33 лв. без ДДС и офертата на
отстранения участник „Пътища и мостове” ЕООД в размер на 2 852 434.52 лв. без ДДС.
Ищецът поддържа, че липсва основание за налагане на финансова корекция, тъй като
отстраненият участник „Пътища и мостове" ЕООД в свое писмо от 09.09.2008 г. до Община
7
*** посочил, че офертата му съдържала технически грешки по отношение на някои от
цените на СМР и пропуски, които не биха му позволили да реализира проекта в
съответствие с инвестиционния проект.
Ищецът твърди, че на 03.06.2011 г. сключил с МРРБ друг Договор /Договор
№ 2/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на
проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в
рискови зони на територията на Община ***”. Максималната обща стойност на проекта по
този договор възлизала на 842 483.38 лв., а предоставената от МРРБ безвъзмездна
финансова помощ била 800 359.21 лв. На 30.01.2012 г. ищецът получил писмо с изх. № 99-
00-6-6179/24.01.2012 г., с което Главния директор на Главна дирекция „Програмиране на
регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган на оперативна програма
„Регионално развитие” (ОПРР) го уведомява за одобрено искане за междинно плащане №
BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2, по отношение на което било
извършено прихващане със сумата от 52 504.98. С писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г.,
получено на 16.11.2012 г. от ищеца, Главния директор на ГД „Програмиране на
регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган на ОГРР го уведомил за
одобрено искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0007 по
Договор № 2, по отношение на което отново било извършено прихващане с частично
дължима лихва за периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. в размер на 64 342,80 лв. върху
финансовата корекция по Договор 1. Ищецът твърди, че наложената финансовата корекция
е незаконосъобразна. С влязло в сила решение по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, г.о. 1-17
състав, ответникът бил осъден да заплати сумата от 52 504.98 лева. При инстанционния
контрол на постановеното решение ВКС с решение № 55/04.08.2017 г. по т.д. № 760/2016 г.
Т.К., I о, приел, че влезлият в сила и придобил стабилитет индивидуален административен
акт, с който приключила процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка -
заповед № 942/19.08.2008 г. на кмета на Община *** (с която бил определен изпълнител на
поръчката и бил отстранен друг участник/ била законосъобразна, в съответствие, а не в
противоречие с чл.71, ал.1. чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия към този момент ЗОП от 2004 г.
ВКС приел, че отстраненият участник в процедурата признал технически грешки в офертата
си по отношение на някои от цените на СМР, които не биха позволили реализация на
обекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество. ВКС изложил
доводи, че липсват доказателства за нарушение на процедурата по избор на изпълнител,
поради което няма основание за налагане на финансова корекция. Националната агенция по
приходите също предявила иск срещу Община *** по чл.422, ал.1 от ГПК, вр. чл.98, т.2 от
Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., вр. чл.30, ал.1, т.1 от Наредба за определяне на процедурите
за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от
Европейския съюз и чл.13 от МОФК, с който поискала да бъде прието за установено по
отношение на Община ***, че дължи сумата 237 269.40 лв. по АЧДВ № 27/05.04.2012 г.,
която представлявала част от сумата 1 046 406.81 лв. по финансова корекция по ДБФП №
BG161P0001/2.1-02/2007/013, ведно със законна лихва от 20.02.2014 г. По този иск било
образувано т.д. № 1891/2014 г. на ОС – Варна , по което било постановено отхвърлително
решение № 31/11.01.2017 г., потвърдено с решение № 199/19.10.2017 г. по въззивно т.д. №
320/2017 на ВнАпС. Независимо от така постановените решения, ищецът все още не бил
получил сумата от 64 342.80 лева, представляваща одобрено междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06- 0023-С0001-М0007 по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG
161Р0001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни
съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на Община
***”. Върху тази сума ответникът дължал и обезщетение за забава за периода от 12.11.2012
г. /датата на одобряване на искането за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-
С0001-М0007 с писмо изх. № 99-00-6- 9777/12.11.2012 г., подписано от Главния директор на
ГД „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган на
8
ОПРР/ до датата на подаване на ИМ в размер на 32 735.08 лв. Поради изложените доводи,
моли съда да осъди ответника да му заплати сумата от 64 342.80 лева, представляваща
одобрено междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0007 по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално
развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект: Изграждане
на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на
територията на Община ***”, както и сумата от 32735.08 лв., представляваща обезщетение
за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г./, ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 13.11.2017 г. до окончателното изплащане.
Ответникът Министерство на регионалното развитие и благоустройството не
оспорва, че ищецът има вземане към него в размер на 64 342.80 лева по Договор № 2, но
поддържа възражение за прихващане със сумата от 64 342.80 лв., представляваща лихва за
периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. върху главница по финансова корекция по Договор 1.
Твърди, че финансовата корекция била наложена за установена нередност, която се
изразила в нарушаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по Договор 1.
Нарушенията били констатирани с предварителен одитен доклад от 29.08.2011 г. на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз" (ИА "ОСЕС") и били
допуснати при възлагане на обществена поръчка от ищеца, открита с Решение №
717/02.08.2008 г. с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК1023
/Аксаково-Игнагиево-Припек- Слънчево/ и VAR1020 /Слънчево до пътен възел за
магистрала „Хемус/“ и сключен Договор № 420/24.10.2008 г. между Община *** и ДЗЗД
"Пътинжинеркомфорт“ на стойност 3 898 841.33 лв. Нарушенията довели до неоснователно
отстраняване на участник в процедурата. Съгласно чл.70, ал.1 от Закона за обществените
поръчки, комисията била длъжна да поиска обосновка на цената от участник, когато е
предложил цена, по- ниска с 30 % от средната цена на останалите участници. В протокол №
1/12.8.2008 г. за работата на комисията било посочено, че „Пътища и мостове" ЕООД
представили необичайно ниска цена, поради което било взето решение за изискване на
обосновка. С писмо изх. № ОД-П/44/12.08.2008 г. било поискано от участника да представи
обосновка, като срокът за това бил определен до 09.30 часа на 18.08.2008 г. В постъпилата
писмена обосновка от „Пътища и мостове" ЕООД с вх. № ОД-П-44/15.08.2008 г. не били
посочени обективни обстоятелства за предложената ниска цена и Комисията взела решение
да предложи участника за отстраняване. Ценовото предложение на отстранения участник -
„Пътища и мостове" ЕООД възлизало на 2 852 434.52 лв., т.е 27.10 % от средната цена на
останалите две оферти, поради което не били на лице условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и комисията нямала право да изисква обосновка от този участник, респ. неговото
отстраняване било незаконосъобразно, извършено в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП
(отм.). Вследствие това нарушение, допуснато от ищеца, той сключил договор с участника,
предложил втората по-ниска по стойност оферта - ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" на обща
стойност от 3 898 841.33 лв. Сключеният договор за обществена поръчка № 420/24.10.2008 г.
с ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" на стойност 3 898 841.33 лв. бил с 1 046 406.,81 лв. повече от
този на неоснователно отстранения участник „Пътища и мостове" ЕООД, който следвало да
бъде класиран на първо място. Сумата от 1 046 406,81 лв. представлявала реалния финансов
ефект от нарушението. УО на ОПРР взел решение да регистрира Нередност №
ОПРР/11/РР/069 - Уведомление за нередност № 18/19.10.2011 г. за сумата от 1 046 406.81 лв.
УО на ОПРР уведомил бенефициента за наложената финансова корекция с писмо с изх. №
99-00-6-6179/20.10.2011 г. и го поканил доброволно да възстанови дължимата сума в срок
от две седмици от датата на получаване на поканата. Подадени били възражения от
ответника. Окончателното становище на ИА „ОСЕС“ било изразено с писмо с вх. № 99-00-6-
7742/22.12.2011 г. В последствие с писмо с изх. № 99-00-6-200/09.01.2012 г. бенефициентът
бил уведомен за размера на задълженията по финансова корекция, а именно: дължима
главница 1 046 406.81 лв. и начислена лихва за периода 08.11.2011 г. до 23.12.2011 г. от
16 041.42 лв. Ищецът не заплатил финансовата корекция, поради което с писмо изх. № 99-
00-6-6179/24.01.2012 г. ответникът извършил извънсъдебно прихващане на сумата по
9
искането за плащане по Договор № 2 в размер на 52 504.98 лв. С Писмо с вх. № 99-00-6-
9777/12.11.2012 г. на ръководителя на УО на ОПРР, към което било приложено
Уведомление за одобрено искане за плащане ищецът бил уведомен, че във връзка с
наложена финансова корекция по нередност ОГТРР/11/РР/069 по Договор № 1 било
извършено частично прихващане на сума в размер на 64 342.80 лв. - дължима лихва върху
сумата на невъзстановената финансова корекция по Договор № 1 за периода 24.01.2012 г. -
08.11.2012 г. Ищецът моли съда да бъде извършен инцидентен контрол за
законосъобразност на Решение № 717/02.08.2008 г. (публикувано в Агенцията за
обществени поръчки на 07.08.2008 г.) с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински
пътища: УАК1023 /Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR1020 /Слънчево до пътен
възел за магистрала „Хемус“/“. В случай, че съдът приеме, че не са настъпили
предпоставките за извънсъдебно прихващане, ответникът поддържа възражение за съдебно
прихващане на вземането на МРРБ но ДПБФП № BG161P0001/2.1-02/2007/013 (Договор №
1), срещу задължението на МРРБ за плащане на община на *** на сумата от 64 342.80 лв.,
представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане № BG161P0001-1.4.06-
0023-C0001-M0007, но ДПБФП № BG161Р0001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2). Ответникът
оспорва иска за мораторна лихва, поради неоснователност на главния иск. Счита, че
решение № 1878/19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17 състав, няма сила на
пресъдено нещо по въпроса дали е налице нарушение на процедурата по избор на
изпълнител за изпълнение на проекта по Договор № 1 и дали съществува основание за
налагане на финансова корекция по Договор № 1. Поддържа, че вземането по гр.д. №
5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17 състав и вземането по настоящото дело били отделни
самостоятелни вземания, а не части от едно и също вземане. Дори и съдът да приемел, че се
касаело до едно вземане на ищеца, при уважаване на частичен иск, силата на пресъдено
нещо установявала само предявената част от правото и не се разпрострила върху останалата
част. В предмета на приключилото гражданско дело № 5487/2014 г. на СГС било включено
и направеното от страна на ответника възражение за съдебно прихващане Съгласно чл.298,
ал.4 от ГПК, силата на пресъдено нещо на решението по гражданско дело № 5487/2014 г. на
СГС се разпростирала и върху разрешаването на възражението за прихващане, но само до
размера на цената на иска, тъй като възражението за прихващане било само средство за
защита срещу първоначалния иск. В теорията и практиката се приемало, че когато
вземането, предявено с възражение за прихващане било по-голямо от вземането по
първоначалния иск, както и ако съдът отхвърлел този иск, на ответника нищо не се
присъждало. Максималният полезен резултат, който ответникът можел да постигне чрез
възражението за прихващане, бил отхвърляне на първоначалния иск, поради погасяване на
вземането по него чрез прихващане на вземането на ответника. Образувано от Национална
агенция за приходите срещу Община *** търговско дело по иск по чл. 422 от ГПК, заявено в
исковата молба, било неотносимо към настоящия спор, тъй като липсвала пълна
идентичност на спорното материално право, а и страна по делото пред ОС - Варна било
НАП, не МРРБ. Допълнително ответникът прави възражение за изтекла погасителна давност
на вземането в размер на 64 342.80 лв., представляващо верифицирана сума по искане за
междинно плащане № BG161РО001 -1.4.06-0023-00001-М0007 по ДПБФП
№BG161P0001/1.4- 06/2010/009 (Договор № 2). Моли съда да отхвърли предявените искове.
Представен е договор от 04.06.2008 г. /Договор 1/ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013)
с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт и рехабилитация на
общински пътища: VAR 1023 - /Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR 1020 -
/Слънчево до пътен възел на магистрала ’’Хемус”/, по който бенефициентът Община *** е
поело задължение към Министерство на регионалното развитие и благоустройството в
качеството на преговарящ орган, да изпълни проекта срещу заплащане на максимална
финансова помощ от договарящия орган в размер на 4 972 980.37 лв.
Представен е договор от 03.06.2011 г. /Договор 2/ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007- 2013)
10
с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни
съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на Община
***”, по който бенефициентът Община *** е поело задължение към Министерство на
регионалното развитие и благоустройството в качеството на преговарящ орган,. По този
договор бенефициентът Община *** е поел задължение да изпълни проекта срещу
заплащане на безвъзмездна финансова помощ от 842 483.38 лв. В чл.13.10 вр. чл.13.9 от
договора е посочено, че срокът за плащане на действително одобрени разходи започва да
тече от датата, на която е регистрирано правилно съставено искане за извършване на
плащане. Съгласно чл.13.7 всички доклади и документи, представляващи основания за
плащане, се считат одобрени, след като Договарящият орган изпрати писмен отговор до
бенефициента, придружен с необходимите документи.
Представена е докладна записка от 14.10.2011 г. до Главния директор на
Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма „Регионално развитие” (ОПРР), в която под
т.5 фигурира сигнал за нередност № 231 за бенефициент - Община *** по договор № BG
161Р0001/2.1.-02/2007 г.
Представен е Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект,
извършена от държавен одитор, уведомление за нередност № 18/19.10.2011г.,
кореспонденция между страните и писма с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011г./л.38-39/ и № 99-
00-6-200/09.01.2012 г./л.100-103/ ответникът е наложил финансова корекция на ищеца за
констатирана нередност при изпълнение на Договор 1, чийто размер е определил на 1
046 406.81 лв.
С писмо с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011 г. Главния директор на Главна
дирекция „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган
на оперативна програма „Регионално развитие” (ОПРР) уведомява Община *** за
констатирана нередност по предварителен одитен доклад от 29.08.2011 г., по който въпреки
възраженията на Община *** било решено да бъде наложена финансова корекция по
договор 420/ 24.10.2008 г., тъй като ценовото предложение на отстранения участник -
„Пътища и мостове" ЕООД възлизало на 2 852 434.52 лв., т.е 27,10 % от средната цена на
останалите две оферти, поради което не били на лице условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и комисията нямала право да изисква обосновка от този участник, респ. неговото
отстраняване било незаконосъобразно, извършено в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП
(отм.). Посочено е, че вследствие това нарушение, допуснато от Община ***, той сключил
договор с участника, предложил втората по-ниска по стойност оферта - ДЗЗД
"Пътинжинеркомфорт" на обща стойност от 3 898 841.33 лв. Сключеният договор за
обществена поръчка № 420/24.10.2008 г. с ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" на стойност 3
898 841.33 лв. бил с 1 046 406.,81 лв. повече от този на неоснователно отстранения участник
„Пътища и мостове" ЕООД, който следвало да бъде класиран на първо място. Сумата от 1
046 406.81 лв. представлявала реалния финансов ефект от нарушението. Одобрено искане за
междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2, като
финансовата корекция е определена в този размер. Ответникът е определил и размера на
дължимата лихва върху главницата от 1 046 406,81 лв. за периода 08.11.2011 г. до
23.12.2011г. на 16 041.42 лв.
С писмо с изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г., подписано от Главния директор
на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма „Регионално развитие” (ОПРР) до Община ***
е одобрено искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по
Договор № 2 и същевременно е извършено прихващане със сумата от 52 504.98 лв. върху
начислената лихва и главница от наложена финансова корекция по Договор № 1.
С писмо с изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г. / л.41 – гръб от приложено гр.д.
11
№..3117/2017г. на Административен съд – Варна/ от Главния директор на ГД
„Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган на ОГРР
до Община *** е одобрено искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-
С0001-М0007 по Договор № 2 и отново е извършено прихващане с частично дължима лихва
за периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. в размер на 64 342.80 лв. върху финансовата
корекция по Договор 1.
Със заповед № 942/19.08.2008 г. изпълняващия длъжността кмет на Община
***, при проведена процедура по смисъла на ЗОП с обект „Избор на изпълнител за ремонт и
рехабилитация на общински пътища /VAR 1023/ Аксаково- Игнатиево – Припек – Слъчево/
и VAR 1020/Слънчено – пътен възел за автомагистрала „Хемус„/, като е съобразил работата
на комисията, назначена с негова заповед № 905/12.08.2009г., е обявил класирането на
допуснатите до участие кандидати, както следва: 1.ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“, гр. *** –
100 т., 2.Автомагистрала „Черно море“ АД, гр. *** – 88.40 т. Определил е ДЗЗД
“Пътинжинеркомфорт“ за изпълнител на обществената поръчка с обект „Избор на
изпълнител за ремонт и рехабилитация на общински пътища /VAR 1023 /Аксаково-
Игнатиево – Припек – Слъчево/ и VAR 1020/Слънчево – пътен възел за автомагистрала
„Хемус“/. В раздел трети на заповедта е посочено, че на основание чл.73, ал.2 от ЗОП, вр
чл.70, ал.3 от ЗОП, са отстранени от участие в откритата процедура двама кандидати,
единият от които е „Пътища и мостове“ ЕООД. Изложени са следните мотиви за
отстраняването на „Пътища и мостове“ ЕООД – дружеството е представило ценова оферта
на стойност, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за
конкретната обществена поръчка. Посочено е, че на дружеството е предоставена
възможност, на основание чл.70, ал.1 от ЗОП, да представи финансова обосновка на
неговото ценово предложение. „Пътища и мостове“ ЕООД е представило анализи,
допълващи ценовата оферта, въз основа на които комисията е направила извод, че
предложените единични цени за асвалтови работи са необосновани и не кореспондират с
пазара за този вид стоителни дейности; приела е, че технологичният цикъл на извършване на
асвалтовите работи, съставляващи основната част от изпълнението на поръчката, като
стойност изисква значително по-голям финансов ресурс от включените в анализите цени,
формиращи крайната цена на „Пътища и мостове“ ЕООД./л.44 от приложено адм.дело №
3117/2017г. на Административен съд – Варна/.
С писмо изх.№ 383/09.09.2008 г. „Пътища и мостове“ ЕООД е информирало
Община *** относно откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
“Избор на изпълнител за ремонт и рехабилитация на общински пътища VAR 1023/Аксаково
– Игнатиево – Припек – Слънчево/ и VAR 1020 /Слънчево – Пътен възел за автомагистрала
„Хемус“/. В писмото „Пътища и мостове“ ЕООД /отстраненият участник/ заявило, че след
обстоен преглед на представената оферта, счита, че е допуснал технически грешки в
предложението по отношение на някои от цените на СМР. Посочило е, че пропуските, които
е допуснало при подготовката на ценовата оферта, не биха позволили реализация на обекта
в съответствие с инвестиционния проект и декларирало, че ще предприеме действия за
оттегляне на подадената жалба срещу решение № 942/19.08.2008г. на изпълняващия
длъжността кмет на Община *** за класиране на участниците и определяне на изпълнител
на обществената поръчка с обект „Избор на изпълнител за ремонт и рехабилитация на
общински пътища VAR 1023/Аксаково – Игнатиево – Припек – Слънчево/ и VAR 1020
/Слънчево – Пътен възел за автомагистрала „Хемус“./л.46 от приложено адм.дело №
3117/2017г. на Административен съд – Варна /.
С влязло в сила решение от 19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО,
17 състав, след осъществен инстанционен контрол на решението от САС и ВКС, с решения
№ 2029/23.10.2015г. по т.д. № 2622/2015г. на САС, ТО, 11 състав, и решение от 04.08.2017г.
по т.д. № 760/2016г. на ВКС, ТК, I отделение, съдът е осъдил Министерство на
регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община ***, на основание чл.79
от ЗЗД, сумата от 52 504.98 лв., представляваща междинно плащане по Договор № 2/
12
Договор предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г./, ведно със законната
лихва върху тази сума, считано от 09.10.2012г. до окончателното изплащане. В мотивите
към решението съдът е приел за неоснователно възражението за прихващане на сумата от 52
504.98 лв., извършено от ответника с писмо изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г. В цитираното
писмо Министерство на регионалното развитие и благоустройството се е позовало на свое
насрещно вземане за финансова корекция на стойност 1 016 775.71 лв., наложена за
нередност по Договор 1.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема за установено
следното:
I./ по иска с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД за заплащане на сумата
64 342.80 лева, представляваща одобрено междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-
С0001-М0007 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение
на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в
рискови зони на територията на Община ***”.
Страните не спорят и видно от представените писмени доказателства същите
са обвързани от два договора – от 2008 г. и от 2011 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013), по които
бенефициентът Община *** е поело задължение към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството в качеството на преговарящ орган, да изпълни описаните в
договорите проекти.
Няма спор между страните и видно от представените писмени доказателства
по втория договор е одобрено междинно плащане в размер на 64 342.80 лв., което се
установява и от представеното по делото писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012г., изпратено
от ответника до Община ***, ведно с уведомление за верифицирани разходи по договора.
Няма спор между страните, че сумата 64 342.80 лв. не е заплатена от
ответника. Като с писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г. ответникът е направил изявление
за прихващане със свое насрещно вземане за лихва за периода 24.01.2012г. – 08.11.2012г. в
размер на 64 342.80 лв., начислена върху главница по финансова корекция, наложена по
Договор 1.
С влязлото в сила съдебно решение от 19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014г. на
СГС, I ГО, 17 състав, съдът се е произнесъл относно вземането на ответника за финансова
корекция по Договор № 1 като със сила на пресъдено нещо е установено, че това вземане не
е възникнало. Възражението за прихващане, заявено от ответника по това дело е отхвърлено
и по отношение на него на основание чл.298, ал.4 е формирана сила на пресъдено нещо.
Действително възражението за прихващане, направено по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО,
17 състав, е било с част от вземането за финансовата корекция по договор от 04.06.2008 г.
При отхвърляне на възражение за прихващане решението влиза в сила относно цялото
вземане, не само относно частта, за която е направено възражението. Следователно, с
решението от 19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО, 17 състав, е разрешен със
сила на пресъдено нещо въпросът дали ответникът има право на вземане по финансовата
корекция по Договор 1. При отхвърляне на възражение за прихващане решението влиза в
сила относно цялото вземане, не само относно частта, за която е направено възражението.
Съдът по гр.д.№ 5487/2014 г. е разгледал възражението за прихващане и е
приел, че то е неоснователно като това е отразено в мотивите на решението. Съдът е
13
пропуснал да се произнесе в диспозитива на решението относно възражението за
прихващане. Пропускът на съда да отрази в решението /неговия диспозитив/ становището
на съда, личащо от мотивите, представлява явна фактическа грешка в решението, която
подлежи на отстраняване по предвидения в процесуалния закон ред. Явната фактическа
грешка все още не е поправена, поради което настоящият състав не може да се позове
директно на силата на пресъдено нещо на решението относно възражението за прихващане
за главницата.
С Постановление № 7 от 30.12.1959 г. на Пленума на ВС РБ, което не е
загубило в тази част своето действие, е разяснено, че мотивите на съдебното решение
съдържат кратък отговор на важните и съществени въпроси, поставени за решаване на
делото като необходимите фактически и правни съображения на съда се излагат разбираемо
и пълно. Съдът е длъжен конкретно, точно и ясно да посочи какво приема за установено
относно фактическите положения, да посочи върху кои доказателства основава приетата за
установена фактическа обстановка.
При отхвърляне на иск като погасен чрез прихващане, предявено чрез
процесуалноправно възражение в процеса, със сила на присъдено нещо се установява, че и
главното, и насрещното вземане съществуват и компенсируемостта между тях. След това,
съгласно чл. 229 ГПК, както ищецът, така и ответникът не могат повторно да търсят съдебна
защита за удовлетворяване на своите вземания, заявени, съответно с главния иск и чрез
възражението за прихващане. При отхвърляне на възражението за прихващане със сила на
присъдено нещо се установява, че насрещното вземане не съществува.
Сила на присъдено нещо се формира по предмета на делото, независимо от
точното му възпроизвеждане в диспозитива на съдебния акт, който евентуално следва да е
предмет на поправка по реда на чл. 247 ГПК.
Силата на присъдено нещо се формира към дата на приключване на съдебното
дирене пред последната инстанция по същество, при действието на ГПК от 2007 г.
Обвързани от силата на присъдено нещо по между си са насрещните страни по спора,
евентуално третите лица-помагачи с противната главна страна, главно встъпилото лице с
ищеца по първоначалния иск и с насрещните страни по неговия иск /ищец и ответник по
първоначалния/, както и универсалните и частни правоприемници на тези страни.
Задължителната сила на мотивите, съдържащи фактическите констатации на
съда, правните му изводи, становището му по преюдициалните въпроси, важи в полза и
срещу подпомагащата и подпомаганата страна, между ответника по първоначалния иск и
главно встъпилия в процеса, между другарите спрямо общите за тях факти.
В случая, по приключилото с влязло в сила решение по гр.д. № 5487/2014 г. на
СГС, I ГО, 17 състав, със сила на присъдено нещо между ищеца и ответника, от друга
страна, е установено, че ищецът няма вземане от ответника за финансовата корекция по
договор от 04.06.2008 г. Възражението за прихващане е процесуално действие на защита
срещу иска. Аналогично е по своята характеристика на насрещния иск, макар да не се
предявява с искова молба. Негов предмет е едно спорно материално право,
индивидуализирано с правопораждащи юридически факти, петитум и страни, по което се
формира сила на присъдено нещо. Пред съд е възможно да се предяви, както вече настъпило
прихващане, за да се вземе предвид, съдържащо твърдение, че материалноправните
последици по чл.103 ЗЗД са вече породени и двете насрещни вземания не са спорни -
ликвидни са и изискуеми, така и едновременно да се предприеме материалноправно
изявление за прихващане и възражение за прихващане като процесуално действие. В случай
че насрещното вземане е спорно, съдът установява съществуването, както на главното, така
и на насрещното вземане, компенсируемостта между тях и след това извършва прихващане,
чийто ефектът се проявява след влизане в сила на решенето.
14
В тази връзка настоящата инстанция напълно споделя и мотивите на
първоинстанционния съд, които препращат и към мотивите, които е изложил и ВКС при
извършения инстанционен контрол на решението на САС, с което е потвърдено решение от
19.03.2015г. по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО, в които е отразено, че липсва основание за
налагане на финансова корекция на ищеца по Договор 1, тъй като ищецът не е допуснал
нарушение при избора на изпълнител на проекта. Със заповед № 942/19.08.2008 г. на
изпълняващия длъжността кмет на Община *** е определен като изпълнител на поръчката
ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“ и е отстранен участникът „Пътища и мостове“ ЕООД, тъй
като последният е представил ценова оферта със стойност, която е по-ниска с повече от 30
на сто от средната цена на останалите оферти, като въпреки предоставената възможност от
комисията, дружеството не е представило обосновка, аргументираща така направеното
ниско ценово предложение. Заповед № 942/19.08.2008 г. е в съответствие, а не в
противоречие с цитираните в нея разпоредби на чл.71, ал.1, чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия
към този момент закон – ЗОП от 2004 г. Самият отстранен участник в писмо до общината
вх. № ИП 5 - 43/09.09.2008 г. е заявил, че в представената оферта е допуснал „технически
грешки в предложението по отношение на някои от цените на СМР“. Посочил е, че тези
пропуски, допуснати „при подготовката на ценовата оферта, не биха позволили реализация
на обекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество“. Направил е и
изявление, че ще предприеме действия за оттегляне на подадената жалба срещу заповед №
942/19.08.2008 г. на и.д. кмет на Община ***. По делото няма данни заповед №
942/19.08.2008 г. да е обжалвана, поради което процедурата за избор на изпълнител на
обществена поръчка е приключила със стабилен административен акт. При тези данни и
липса на доказателства за установено нарушение в процедурата по избор на изпълнител,
свързано с отстранения участник, който сам е заявил, че не може да осъществи така
подадената оферта, няма основание да се приеме, че са налице предпоставки за налагане на
финансови корекции по Договор 1 със или без наличие на позоваване на чл.98 от Регламент
№ 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. или на чл.33 на Регламент № 1290/2005 г. на
Съвета, относно финансирането на общата селскостопанска политика и насоките на ЕК за
определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите,
съфинасирани от структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата,
относно обществените поръчки.
Тъй като възражението за прихващане по отношение на главницата по
финансовата корекция по Договор 1 е неоснователно, неоснователно е и възражението за
прихващане по отношение на лихвата, начислена върху главницата.
Не са налице предпоставките на чл.103 и чл.104 от ЗЗД за осъществяване на
компенсаторно прихващане, поради което предявеният иск е изцяло основателен.
II./ Относно възражението за изтекла погасителна давност:
Страните не спорят, че вземането по Договор № 2 е станало изискуемо на
12.11.2012 г., за което са направени изявления в съдебно заседание от 11.12.2019 г. от
представителите на страните. С писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г., получено от ищеца
на 16.11.2012 г., ответникът е признал вземането на ищеца, но е заявил, че го прихваща с
насрещно свое вземане.
Съгласно чл. 110 от ЗЗД, с изтичане на петгодишна давност се погасяват
всички вземания, за които законът не предвижда друг срок. Съгласно чл.116, б.“а“ от ЗЗД,
давността се прекъсва с признаване на вземането от длъжника. Признанието на вземането от
страна на ответника е достигнало до ищеца на 16.11.2012 г. като считано от тази дата
започва да тече давността по чл.110 от ЗЗД. Давността е изтекла на 16.11.2017 г., а исковата
молба е подадена на 13.11.2017 г. и следователно преди да изтече давностния срок.
По изложените съображения възражението за прихващане е неоснователно.
15
III./ Относно иска с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД:
Изискуемостта на вземането за главницата е настъпила на 12.11.2012 г., от
която дата ответникът е изпаднал в забава и дължи обезщетение за забавата. Съдът, чрез
счетоводната програма на „Апис“, определи размера на обезщетението за забава за периода
12.11.2012 г. – 13.11.2017 г. на 32 731.83 лв., до който размер искът е основателен, а в
останалата част, до пълния предявен размер от 32 735.08 лв., следва да бъде отхвърлен.
Въззивната жалба е неоснователна и обжалваното решение следва да бъде
потвърдено.
По разноските на страните във въззивната инстанция:
При този изход на делото въззивникът – ответник по иска носи отговорността
за направените по делото разноски, включително на тези извършени от ответника по
жалбата, за които във въззивното производство има представен списък, съгласно който и
доказателствата за тях, разноските са 3530 лв..
Воден от изложеното съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 3879/30.06.2020 по гр.д.№ 16442/2017 г. на СГС,
ГО, 1-5 състав.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община ***, на основание чл.78, ал.1 от ГПК, направените по делото разноски в
размер на 3530 лв., съобразно уважената част от иска.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен касационен
съд в 1-месечен срок от съобщаването му на страните, при условията на чл.280 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16