Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. Варна .
04. 2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр.
Варна, в публично заседание на първи април две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир
Кипров
ЧЛЕНОВЕ: Евелина Попова
Марияна
Бахчеван
при секретаря Галина Владимирова и с участието на прокурор Силвиян Иванов , като разгледа докладваното от
съдия Кипров к.н.а.х.д. № 443 /2021 г.
по описа на Административен съд - Варна, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН във вр. с
глава ХІІ от АПК.
Образувано е по касационна
жалба на „Кандекс“ ЕООД , представлявано от управителя А.М.Д. , против решение № 260022 /03.12.2020
г. по НАХД № 78 /2019 г. по описа на Районен съд – Девня, с което е потвърдено издаденото от с. д. директор на Териториална дирекция „Северна морска“ в Агенция „Митници“ НП № 291/ 19.02.2019 г. , с което на „Кандекс“ ЕООД гр. Варна, ЕИК *********,
за нарушение на чл. 234, ал. 1, т. 1 от Закона за митниците /ЗМ/ и
на основание чл. 234, ал. 2, т. 1 във вр. с ал. 1, т. 1 от ЗМ е наложена имуществена санкция в размер на 71 659,65 лв. , представляваща
100 % от размера на избегнатите публични
държавни вземания и на основание чл. 234, ал. 4 от Закона за
митниците е постановено дружеството да заплати равностойността на стоката предмет на нарушението – 314 бр. ръчни палетни колички, декларирани по
митническа декларация МРН № 16BG002002H0127070/26.10.2016 г. в размер на 84 345,17
лв. , и „Кандекс“ ЕООД е осъдено да
заплати на ТД „ Северна Морска“
юрисконсултско възнаграждение в размер на 120 лв.
Касационната жалба
съдържа доводи за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на
процесуалните правила, сочещи на касационното основание по чл. 348, ал.1, т.2
от НПК -
липса на мотиви /изложените такива
в обжалваното решение преповтаряли констатациите направени в Доклада на ОЛАФ/ ;
липсвало произнасяне на съда по искането за назначаване на лингвистична
експертиза ; материалния закон бил
приложен към неизяснена по делото фактическа обстановка.
Оспорена е и материалната
законосъобразност на въззивното решение с аргументи за наличие на касационното
основание по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК – въззивния съд пропуснал да констатира
наличието на изтекла давност по смисъла на чл. 34 от ЗАНН ; неправилно приложил
чл. 33, пар.3 от Делегиран Регламент на Комисията /ЕС/
2015/2446 от 28.07. 2015 г. въз основа на факти за липсата на икономическа
обоснованост , установени в нарушение на
разпоредбата на чл.127, ал.2 от НПК единствено в доклада на ОЛАФ, който бил изготвен
при допуснато съществено процесуално нарушение на чл.9 от Регламент 883/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 11.09.2013 г. ; материалния закон бил
приложен при игнориране от въззивния съд на приетата и неоспорена
съдебно-оценителна експертиза.
Отправено е искане за
постановяване на касационно решение за отмяна на въззивното решение и връщане
на делото за ново разглеждане от друг състав на ДРС, а в условията на
евентуалност за отмяна на обжалваното НП с присъждане на съдебни разноски за
две съдебни инстанции. В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощения
адвокат Т. Т. с представяне на доказателства
и списък на разноските.
Ответникът – ТД „Северна Морска“ в Агенция „Митници“ ,
чрез упълномощения юрисконсулт Л. С. изразява становище за оставяне в сила на
обжалваното решение като правилно, законосъобразно и подробно мотивирано.
Представителят на ВОП
дава заключение за оставяне в сила на обжалваното решение като постановено в
съответствие с приложимото право и доказателствата по делото.
След преценка на изложените от
страните доводи и извършената по реда на чл. 218 от АПК проверка, касационният
съд намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна
страна, против подлежащ на касационен контрол съдебен акт, а разгледана по
същество тя е основателна.
С обжалваното НП е наложена на „ Кандекс“
ЕООД на основание чл. 234, ал.2, т.1 от ЗМ имуществена санкция в размер на 71 659,
65 лв. , представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни
вземания и е присъдено заплащане на равностойността на стоката предмет на
нарушението – 314 бр. ръчни палетни колички /РПК/ в размер
на 84 345, 17 лв., за следното нарушение : затова, че на 26.10.2016 г. на
МП „Варна Запад“, с действията си по деклариране по митническа декларация с МРН
№ 16BG002002H0127070/26.10.2016
г. , „Кандекс“ ЕООД не е спазил разпоредбите на чл.33 във вр. с чл. 31 от
Делегиран Регламент /ЕС/ 2015/2446 на Комисията /в сила
от 1.05.2016 г./ във вр. с чл.11 от Регламент /ЕС/ № 2016/1036 на Европейския
парламент и на Съвета от 8.06.2016 г. за защита от дъмпингов внос от страни,
които не са членки на Европейския съюз, като по този начин е избегнал
заплащането на част от дължимите публични държавни вземания в общ размер на 71 659,65
лв. , от които Мито А30 - 59 716,38
лв. и ДДС – 11 943,27 лв.
За да потвърди обжалваното пред него НП, Районен
съд – Девня е приел за установена описаната в мотивите му фактическа обстановка
възпроизвеждайки фактите, които наказващият орган е приел за
установени пред него. Посочено е в мотивите, че тази фактическа обстановка
съдът приема за установена въз основа на
гласните и писмените доказателства, приложени към административно-наказателната
преписка и тези представени от страните в хода на съдебното следствие , както и
въз основа на заключенията на вещите лица по назначените от съда СТЕ и СИЕ и
най-вече въз основа на констатациите на OLAF.
По отношение на процесуалната законосъобразност на НП, съдът е
приел, че действително е допусната нередовност
в АУАН, която обаче не представлявала
съществено процесуално нарушение, а по възражението за изтекъл 3-месечен срок
по чл. 34, ал.1 от ЗАНН е приел, че нарушителят бил открит на 26.09.2018 г. и
тъй като АУАН бил съставен на 25.10.2018 г. , то срокът не бил изтекъл.
В мотивите си по
материално-правната законосъобразност и обоснованост на обжалваното НП,
районният съд изрично е приел, че в заключението си за извършена митническа
измама административно-наказващия орган
се е позовал на констатациите на разследване , проведено от OLAF във връзка със заобикаляне на
антидъмпингови мита, наложени върху вноса на китайски РПК посредством
деклариране на произход от Камбоджа, като в обжалваното НП на практика бил
възпроизведен доклада от това разследване. Посочил е , че основанието за
определяне на непреференциален произход на стоката се съдържа в чл.60, пар.2 от
Регламент /ЕС/ № 952/2013 г. , при тълкуването на която разпоредба съдът е
извел извод, че за да се признае произход на страната, където се твърди, че е
извършена последната преработка, трябва да са налице кумулативно три
предпоставки, а именно :
-преработката
представлява съществена трансформация, която води до производство на нов
продукт или представлява значителен етап на производството;
-преработката се извършва
в предприятие, оборудвано за тази цел;
-преработката е
икономически обоснована.
Позовавайки се на
заключението на съдебно-техническата експертиза , въззивният съд е приел за
безспорно установено наличието на първата предпоставка, а наличието на втората е обосновано с липсата на спор между страните по делото. По
отношение на икономическата обоснованост на преработката, съдът е приел, че
приложима е правната уредба съдържаща се в чл. 33 от Делегирания регламент, тъй
като процесната стока не е включена в приложение 22-01, по причина на което
приложимостта на чл. 32 от Делегирания регламент била изключена. Цитирайки
пар.1 от чл.33 на Делегирания регламент, ДРС приема, че от събраните в хода на
административно-наказателното производство доказателства било установено, че целта на създаването на „Камботрък“
била именно за избягване на мерките, посочени в чл. 59 от Кодекса. Тази
констатация съдът приема за доказана от изявленията на управителя на
дружеството , който потвърдил, че завода в Камбоджа бил създаден по искане на партньорите на китайската Y-Lift
от ЕС, а от друга страна поради това, че не можело да не направи впечатление,
че предприятията в Камбоджа са създадени и са започнали да функционират след
влизане в сила на Регламент за изпълнение /ЕС/ № 372/2013 г. на Съвета от
22.04.2013 г. за изменение на Регламент
за изпълнение /ЕС/ № 1008/2011 г. , с който се налагало окончателно антидъмпингово мито върху вноса на
РПК и техните основни части с произход от Китайската народна република /КНР/. Прилагайки
разпоредбата на чл.33, пар.1 от Делегиран регламент № 2015/2446 към
установените по този начин факти, ДРС извежда извод, че операцията по
преработка и обработка довела до производството на РПК в Камбоджа не е
икономически обоснована. В съответствие с така приетото положение, въззивният
съд прилага разпоредбата на чл.33, пар.3 от Делегирания регламент , за което се
позовава на приложените разбивки за разходи, които са послужили при издаването от
съответния компетентен орган на Камбоджа
на сертификатите за преференциален произход формуляр А, както и на неподписаното
от вещото лице Я. Л. заключение по служебно назначената съдебно-икономическа
експертиза, съгласно което използваните в производството на РПК китайски материали представляват повече от 50
% от стойността на всички използвани материали. С тези мотиви, въззивният съд
приема, че за него е налице основание да приеме заключението на OLAF, респ. на българските митнически власти
, че основните части на процесните стоки са с произход от КНР за правилно, обосновано и доказано в хода на
съдебното производство. В следващата част от мотивите си ДРС отхвърля
възражението на наказаното дружество относно доказателствената стойност на
доклада на Олаф , като цитирайки разпоредбата на чл.11, пар.2 от Регламент №
883/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 11.09.2013 г. относно
разследванията провеждани от Олаф, както и практиката на ВАС, съдът приема доклада на
Олаф като такъв имащ силата на официален документ, който представлява както пряко,
така и достатъчно доказателствено средство за произхода на стоките. С тези
мотиви, въззивният съд извежда правен
извод за наличието на осъществен състав на митническо нарушение по чл. 234,
ал.1,т.1 от ЗМ , респективно приема наличието на материална законосъобразност
като основание за потвърждаване на обжалваното НП.
Правните изводи на въззивния съд за процесуална законосъобразност на обжалваното
НП, касационният съд намира за правилни. Начинът на формулиране на диспозитива
изложен във финалната част на АУАН касае най-вече правната квалификация на
нарушението , поради което констатираната от ДРС недостатъчна негова прецизност е преодолима по
реда на чл. 53 , ал.2 от ЗАНН – както правилно е приел въззивният съд ,
съществена е защитата срещу фактите, поради което допуснатото процесуално нарушение
не е от категорията на съществените и съответно не предполага отмяна на обжалваното
НП. Правилен е и извода относно спазването на спорния 3 -месечен срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Нормата определя началото на срока
от момента на откриването на нарушителя , което не се е случило на датата 26.10.2016
г. , когато е подадена от „Кандекс“ ЕООД процесната митническа декларация,
както неправилно се твърди от процесуалния представител на наказаното
дружество. Датата на извършване на нарушението / 26.10.2016г./ не е дата на
откриване на нарушителя, тъй като на тази дата все още не е било известно наличието
на нарушение , за да се търси кой е нарушителя. Приетите от митническите органи
данни за наличието на нарушение са
установени в хода на процедурата за последващ контрол на декларирането
/чл.84-чл.84м от ЗМ/ , която позволява
съгласно чл.84к, ал.1 от ЗМ, събраните при нея доказателства да бъдат ползвани
и за установяване на митнически нарушения. Спирането на това адм. производство
до приключването на разследването на Олаф е било обусловено със съображения ,че
данните от последното са от значение за предприетата в рамките на последващия
контрол проверка. В този смисъл, с постъпването на доклада на Олаф в ЦМУ на Агенция
„Митници“ на датата 26.09.2018 г. са станали известни на митническите власти
данните за нарушението, а от там и за нарушителя , тъй като именно данните от доклада на Олаф са дали фактическото
основание за съставянето на АУАН и впоследствие
за издаването на НП. Съобразно тези обстоятелства, правилно е прието от ДРС , че 3-месечният срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН започва
да тече от датата 26.09.2018 г. и не е изтекъл към датата 25.10.2018 г., когато
е съставен АУАН.
Същевременно, при вярност
на съдържащата се в мотивите на въззивното решение констатация , че в
обжалваното НП адм. наказващия орган на практика е възпроизвел доклада на Олаф,
касационният съд намира за неправилна извършената от районния съд процесуалната
дейност по установяване на фактите дали му основанието за потвърждаване на НП.
Тези факти не са
установени както е посочено в мотивите
на обжалваното решение въз основа на
събраните в хода на съдебното следствие гласни и писмени доказателства, тези представени от страните в хода на съдебното
следствие и въз основа на заключенията на вещите лица по
назначените от съда СТЕ и СИЕ. Както във всеки административно-наказателен
процес, релевантните факти се състоят от две групи – такива в подкрепа на
законосъобразността на НП и против
законосъобразността на НП. В тази връзка, в хода на въззивното производство
наказващият орган не е представил в подкрепа на своята теза каквито и да било
нови доказателства, а само е попълнил преписката с липсващите в нея приложения към доклада на Олаф
в превод на български език. Нови
доказателства са били представени във въззивното производство единствено от
страна на жалбоподателя „Кандекс“ ЕООД и
тъй като те са били в насока за опровергаване на законосъобразността на НП, то
на обективната истина съответства само тази част от мотивите на ДРС посочваща,
че приетата фактическа обстановка /такава дала правното основание за
потвърждаване на НП/ е установена от
съда въз основа на доказателствата приложени към административно-наказателната
преписка и най-вече въз основа на констатациите на Олаф. Основният спорен и релевантен за приложимия материален
закон факт е този за непреференциалния произход на стоката - преференциалния произход от Камбоджа е
потвърден при разследването на Олаф и съответно
е приет от българските митнически власти. Приложимата в това отношение правна рамка е правилно
посочена от въззивния съд – разпоредбите на чл.60, пар.2 от Регламент № 952/2013 и на чл.33
от Делегиран регламент 2015/2446. Правилно са посочени и регламентираните в чл.60, пар.2 три кумулативни предпоставки , но неправилно ДРС
приема, че безспорна била само тази изразяваща се в извършване на преработката в оборудвано за
тази цел предприятие – след като в съдържанието
на НП са изложени факти само и единствено за икономическа необоснованост на
преработката в Камбоджа, то очевидно безспорна е и предпоставката
изразяваща се в съществената трансформация довела до
производството на нов продукт или представляваща важен стадий от производството. Доколкото назначената по
искане на жалбоподателя и възприета от въззивния съд като правилна и обоснована
съдебно-техническа експертиза , се отнася точно до тази безспорна предпоставка, то позоваването от
съда на заключението по същата експертиза се явява лишено от доказателствена
стойност. Нормативната уредба на единствено
спорната в случая икономическа необоснованост на преработката в Камбоджа е
дадена в разпоредбата на чл.33, пар.1 от Делегирания регламент, съгласно която смята се , че всяка операция по преработка или обработка извършена в друга
държава или територия не е икономически
обоснована , ако въз основа на наличните факти бъде установено ,че целта на
тази операция е била да се избегне прилагането на мерките посочени в чл. 59 от Кодекса, които в случая включват плащане на антидъмпингово мито в размер на 70,80 %. Приетите в НП и съответно подлежащи на
доказване в процеса факти за наличието на регламентираната от нормата цел са следните :
-цялото производство в
Камбоджа на РПК се изнася/продава в ЕС, а другите РПК са насочени към
дестинации, които не подлежат на антидъмпингови мерки се доставят от Y-Lift, директно от Китай;
-Cambotruk признава, че РПК
произведени в Камбоджа могат да бъдат продавани само в ЕС, тъй като
производствените разходи в Камбоджа са с 25-30 % по-високи от тези за подобни
продукти, произведени в Китай.
Тези факти са споменати в
мотивите на въззивното решение
единствено при възпроизвеждане на
приетата от адм. наказващия орган фактическа обстановка, но не са коментирани в
доказателствените изводи по установяването на въпросната цел, в които неправилно съдът се е позовал само и единствено на липсващ в НП факт, а
именно: изявления на управителя на Камботрък , в които било потвърдено, че завода
в Камбоджа е създаден по искане на партньорите на китайската Y-Lift .
Действително, данни за такива изявления
се съдържат в доклада на Олаф, който по своята процесуална природа представлява
писмено доказателство по делото, но релевантните за нарушението факти следва
съгласно чл. 57, т. 5 от ЗАНН да бъдат
описани в обстоятелствената част НП, а
не в потвърждаващите нарушението
доказателства. В този смисъл, позоваването от съда на отсъстващ в НП факт е
процесуално недопустимо, а още в по-голяма степен е недопустимо извършеното от ДРС в същата насока позоваване на впечатления ,
които в мотивите са отразени както следва : „ От друга страна не може да не
направи впечатление, че предприятията в Камбоджа са създадени и са започнали да
функционират след влизане в сила на Регламент за изпълнение /ЕС/ № 372/2013 на
Съвета от 22.04.2013 г. за изменение на
Регламент за изпълнение /ЕС/ № 1008/2011, с които се налага окончателно
антидъмпингово мито върху вноса на РПК и техните основни части с произход от
КНР „
Единственото събрано по делото доказателство както за описаните в НП, така и за
неописаните, но приети от районния съд факти релевантни за целта по чл.33, пар.1 от Делегирания регламент, представлява доклада на
Олаф. Обосновавайки се с нормата на чл.104 от НПК , въззивният съд като се
позовава на фактическите данни в този доклад приема установеност на въпросната
цел за избягване прилагането на мерките
посочени в чл. 59 от Кодекса. Съответно, приемайки по тази причина наличието на
икономическа необоснованост на преработката в Камбоджа, съдът пристъпва към
прилагане на правилото на чл.33, пар.3 от Делегирания регламент , като за
изясняване на релевантните за него факти служебно назначава
съдебно-икономическа експертиза.
Така извършената от въззивния съд доказателствена дейност е
проведена според касационния съд при явно нарушение на разпоредбата на чл.127,
ал.2 от НПК, според която : „ Обвинението и присъдата не могат да се основават
само на данните от….. докладите относно разследванията на Европейската служба
за борба с измамите и приложените към тях
документи“. Основанието за субсидиарното приложение на чл.127,
ал.2 от НПК в
административно-наказателния процес се съдържа в разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН. Всички данни залегнали в доклада на Олаф са били оспорени с подадената от „Кандекс“ ЕООД въззивна жалба , като по този повод дружеството е изложило във въззивното производство аргументи именно във връзка с приложението на чл.
127, ал.2 от НПК, които преповтаря и в касационна си жалба при обосноваване на
наведените с нея касационни основания.
Приложението на разпоредбата на чл. 127, ал.2
от НПК не е коментирано от въззивния съд, който в изводите си за
доказателствената сила на доклада на Олаф е обсъдил единствено разпоредбата на чл.11, пар.2 от Регламент № 883/2013 г. Разпоредбата на Регламента е приложима, а изведените въз основа на нея от
ДРС изводи , че доклада на Олаф представлява официален документ, чиято
доказателствена сила следва да се преценява с оглед на останалите събрани по
делото доказателства, са правилни. Неправилен обаче е извода на
въззивния съд, че доклада представлява достатъчно доказателствено средство за
произхода на стоките. Този извод влиза в пряко противоречие с разпоредбата на чл. 127, ал.2 от НПК , чието приложение не е
изключено според съдържанието на нормата на чл.11, пар.2
от Регламент № 883/2013 , което е следното : „ Докладите представляват допустими
доказателства в административни или съдебни производства на държавите-членки на
ЕС, където е възникнала необходимост от използването им, по начина и при условията,
приложими за административните доклади, изготвени от инспектори на националната
администрация и имат същата доказателствена стойност като тях“. Разпоредбата на
Регламента определя по ясен и недвусмислен начин, че доказателствената сила на
докладите на Олаф се определя от националното законодателство на
държавата-членка ,в която е възникнала необходимост от използването им. Различна
в това отношение е приетата в българското
национално законодателство нормативна уредба относно доказателствената сила на докладите на
Олаф в гражданското и административното производство от една страна и в
административно-наказателното производство от друга страна. Последното е сродно
с наказателното право, което всъщност е и причината за съществуването на
нормата на чл. 84 от ЗАНН. В гражданското и административното производство за докладите
на Олаф е приложима разпоредбата на чл.179,ал.1 от ГПК , според която те представляват официални
документи с обвързваща съда материална доказателствена сила. В този смисъл е и цитираната
в обжалваното решение съдебна практика на ВАС, която в случая се явява приложима,
но само в производството по което е
постановено представляващото индивидуален адм. акт Решение с рег. №
32-44912/12.02.2019 г. на с. д. директор на ТД „Северна Морска“, предмет на
което е и процесната митническа декларация. Правилото от разпоредбата на
чл.179, ал.1 от ГПК представлява оборима презумпция, съществуването на каквато
е изключено в наказателното, респективно административно-наказателното
производство, поради въведеният с разпоредбата на чл.14, ал.2 от НПК регламент,
който е следният : „ Доказателствата и средствата за тяхното установяване не
могат да имат предварително определена сила“. По причина на последното,
съвършено неправилни са доводите изложени на основание разпоредбата на чл.179,
ал.1 от ГПК в представената пред ДРС писмена защита на наказващия орган, относно доказателствената сила на доклада на Олаф –
приложима в адм. наказателното производство на основание чл. 84 от ЗАНН е
разпоредбата на 14, ал.2 от НПК, съгласно която доклада на Олаф не може да има
предварително установена сила.
Освен,
че не притежава обвързваща материална
доказателствена сила, в адм. наказателното производство докладът на Олаф / имат се предвид съдържащите се в
него данни и приложените към него документи/ не може съгласно чл.127, ал.2 от НПК да бъде единственото основание за съставяне на
АУАН и издаване на НП. Именно в този смисъл неправилен е извода на ДРС, че
докладът на Олаф представлявал достатъчно доказателствено средство за произхода
на стоките – напротив, законосъобразното установяване на фактите относно
произхода на стоките предполага събирането и на други доказателства освен доклада на Олаф, а такива не са събирани както
от адм. наказващия орган, така и от въззивния съд. Събраните от адм. наказващия
орган доказателства са подробно описани в НП, от съдържанието на което се
установява, че единствено събраните от него освен доклада на Олаф доказателства
са тези свързани с преференциалния произход на стоките от Камбоджа, който както
вече бе посочено няма отношение към състава на митническото нарушение – тези доказателства
са събрани от митническите власти преди спиране на проверката от последващия
контрол, а след нейното възобновяване единственото доказателство събрано за релевантния непреференциален произход на
стоката представлява именно доклада на
Олаф. Точно в този смисъл са и показанията на посочената от наказващия орган
свидетелка В. Б. М. /актосъставител/,
която при проведения разпит е заявила пред въззивния съд следното : „ Позовала
съм се изцяло на констатациите на Олаф, тъй като са достатъчно доказателство за
съставяне на НП“. По сходен начин, за
установяване на фактите относно непреференциалния произход на стоките въззивният
съд се е позовал единствено на данните
от доклада на Олаф, въпреки обратното посоченото в мотивите му по повод
служебно назначената от него съдебно-икономическа експертиза. Подлежащите на
установяване в процеса факти са тези посочени в приложимия материален закон като
релевантни такива. Приложените в това отношение от съда разпоредби на чл.33, пар.1 и пар.3 от Делегирания регламент се отнасят за две
отделни правила, като прилагането на правилото на пар.3 за най-голямата част от
материалите определена въз основа на стойността им е обусловено от изхода при прилагането на правилото на пар.1 за липсата
на икономическа обоснованост след установяването на факти за наличието на цел за избягване
плащането на антидъмпингово мито. В тази връзка, процесуалната дейност на въззивният
съд по установяване на фактите релевантни за вторичното правило на пар.3, чрез служебното назначаване на съдебно-икономическа експертиза би била правилна само, ако по надлежния процесуален ред са установени
преюдициалните факти от първичното правило на пар.1 от чл.33 на Делегирания
регламент , т.е. факти сочещи на наличието на цел за избягване плащането на антидъмпингово
мито. Както вече бе посочено, за установяването именно на тези факти съдът в
нарушение на чл.127, ал.2 от НПК се е позовал само на данните от доклада на
Олаф, който в случая се явява единственото събрано в тази насока доказателство.
По тази причина , същото допуснато от адм. наказващия орган нарушение не само, че не е санирано в хода на
въззивния процес, а е повторено, но този път от съда. Субсидиарно приложимата норма
на чл.105,ал.2 от НПК не допуска доказателствени средства, които не са събрани
или изготвени при условията и по реда предвидени в Кодекса, поради което
касационният съд намира за недоказани фактите , че извършените в Камбоджа операции
по преработка или обработка имат за цел да се избегне плащането на антидъмпингово мито. При тази
недоказаност на релевантната за чл.33, пар.1 от Делегирания регламент цел , недоказан
остава изводът за икономическа
необоснованост на извършваните в Камбоджа операции по производство на процесните РПК. Доколкото доказателствената
тежест в административно-наказателния процес е за наказващия орган, то за
наказаното дружество не съществува такава тежест нито за установяване на отрицателния факт за отсъствието
на въпросната цел, нито за установяване
на положителния факт за наличието на икономическа обоснованост, т.е. изводът за
недоказаност би бил същият, дори ако в процеса от страна на „Кандекс“ ЕООД бе
проявена абсолютна процесуална пасивност. Последното е обусловено от нормите на
чл.103, ал.2 и ал.3 от НПК, които като основополагащи в наказателния и в
частност в административно-наказателния процес, няма как да бъдат тълкувани в
различен смисъл при реализираната с обжалваното НП обективна отговорност на ЮЛ.
При недоказана икономическа необоснованост ,
въззивният съд неправилно е приложил правилото на чл.33, пар.3 от Делегирания
регламент, което както вече бе посочено е приложимо само и ако бъде установена икономическа
необоснованост, поради което събирането на доказателства за стойността на
най-голямата част от материалите е изцяло ирелевантно. По причина на
последното, допуснатото от ДРС процесуално нарушение по приемане на
неподписаното от вещото лице заключение по съдебно-икономическата експертиза
е без значение за разрешаването на въпроса за законосъобразността на подлежащото
на касационен контрол въззивно решение.
Съобразно обстоятелствата на конкретния казус,
основен за състава на митническото нарушение по чл.234, ал.2, т.1 от ЗМ
/митническа измама/ е факта касаещ декларирането на непреференциалния произход
в клетка 34а от процесната митническа декларация. В този смисъл и според
съдържанието на обжалваното НП, митническата измама се състои в невярното
деклариране на произход от Камбоджа, тъй
като страната на непреференциалния произход е различна, а именно Китай. При
липсата по гореизложените съображения на основания за приложимост на чл.33 от
Делегирания регламент, приложима за установяване на непреференциалния произход
на стоката е разпоредбата на чл.60, пар.2 от Регламент № 952/2013. При приетото
от наказващия орган и от районния съд наличие на две от релевантните за тази
разпоредба предпоставки и при недоказаната
по гореизложените съображения икономическа
необоснованост, възниква въпросът дали е осъществен от обективна страна състава
на адм. нарушение по чл.234, ал.2,т.1 от ЗМ, който в крайна сметка е такъв за
законосъобразността на обжалваното НП. Положителният отговор е обусловен от
установяването на три групи обстоятелства, а именно : първата , че е установено
извършването на деянието състоящо се в невярно деклариране на непреференциален
произход ; втората, че това деяние е извършено от наказаното дружество и третата, че деянието представлява адм.
нарушение според дадената в НП правна квалификация. Както вече бе посочено, съществуващата в това
отношение доказателствена тежест е за адм. наказващия орган, като липсващото от
негова страна установяване на обстоятелствата само на една от
споменатите групи, налага извод за липсата на осъществен състав на митническо нарушение. В тази връзка и при приетото
наличие на две от релевантните за чл.60,
пар.2 предпоставки, обстоятелствата от първата група биха били установени ако в
процеса бе доказана икономическа необоснованост
на производството на РПК в Камбоджа, тъй като само при тази хипотеза би бил
налице непреференциален произход от Китай. Неосъщественото в процеса доказване
на икономическа необоснованост означава недоказаност на извършено от страна на „ Кандекс“ ЕООД невярно
деклариране на непреференциален произход в клетка 34а от процесната митническа
декларация, т.е. не е установено , че визираното в НП деяние е
извършено. Въпросът с липсата на извършено от обективна страна деяние, за което
с обжалваното НП е наложено адм. наказание е такъв по приложението на материалния закон и
налага в случая правен извод за материална незаконосъобразност на НП. Така като
е потвърдил материално незаконосъобразното НП вместо да отмени същото,
въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон, представляващо
касационно основание по чл.348, ал.1,т.1 от НПК за отмяна на постановеното от
него решение.
Що
се касае до наведените с касационната жалба доводи за допуснати от ДРС
съществени нарушения на процесуалните правила, касационният съд намира, че
такива сочещи на касационното основание по чл.348, ал.1,т.2 от НПК не са налице. Не
съответства на обективната действителност твърдението на касатора за отказано
от въззивния съд назначаване на лингвистична експертиза във връзка с
представените от него преводи на части от доклада на Олаф – такова искане не е
било отправено в хода на въззивното производство, като процесуалният
представител на „Кандекс“ ЕООД е предоставил тази процесуална възможност на
преценката на съда. Възражението за липсата на мотиви действително сочи на допуснато
от ДРС процесуално нарушение, което обаче не е съществено – мотивите според които съдът приема като установени
приетите от наказващия орган факти сочи на недостатъчна прецизност в
изложението, която не е равнозначна на представляващата съществено нарушение липса
на мотиви. Не е съществено и допуснатото от въззивния съд позоваване на
неподписаното от вещото заключение по
СИЕ, тъй като извършването на нова такава не би довело предвид гореизложените
съображения до различно приложение на материалния закон.
След
отмяната на въззивното решение на горепосоченото касационно основание по чл.348,
ал.1, т.1 от НПК и при решаване на делото по същество от страна на касационния
съд в съответствие с изискванията на чл.222, ал.1 от АПК, обжалваното НП следва
да бъде изцяло отменено, включително в частта му по чл.234, ал.4 от ЗМ /при
липсата на нарушение не съществува предмет на нарушението/ по същите гореизложени съображения за
материалната му незаконосъобразност.
Този изход на делото налага отмяна на
въззивното решение и в частта му за присъдените в полза на ТД „ Северна Морска“
разноски за юрисконсултско
възнаграждение , като същевременно основателна съгласно чл.63, ал.3 от ЗАНН се явява
претенцията на касатора за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за две съдебни
инстанции. Съобразно представените пред въззивната и касационната инстанции
списъци на разноски, претенцията за разноски е в размер на 1200 лв. за всяка една инстанция, като същата е
доказана с приложените фактури и платежни нареждания за изплащане на сума в общ
размер от 2400 лв. за две съдебни
инстанции. Отправеното от ответника възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираното такова от 1200 лв. е
по-ниско от минималният размер по чл.18,ал.2 вр. с чл.7,ал.2,т.4 от Наредба
№1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, който в
случая е в размер на 2679,78 лв.
Предвид
изложеното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение № 260022/3.12.2020 г. по НАХД № 78/2019 г. по описа на Районен съд-
Девня ,с което е потвърдено издаденото от с.д. Директор на Териториална
дирекция „Северна Морска“ в Агенция „Митници“ НП № 291/19.02.2019 г. и „Кандекс“
ЕООД е осъдено да заплати на същата дирекция юрисконсултско възнаграждение в
размер на 120 лв., като вместо това постанови :
ОТМЕНЯ
издаденото от с.д. Директор на Териториална дирекция „Северна морска“ в Агенция „Митници“ НП № 291/2018/ от 19.02.2019 г. , с което на
основание чл.234, ал.2,т.1 от ЗМ е наложена на „Кандекс“ ЕООД имуществена санкция в размер на 71 659,
65 лв. и на основание чл.234, ал.4 от ЗМ е присъдено
заплащане на равностойността на декларираните с митническа декларация МРН № 16LG002002H0127070/26.10.2016 г. 314 бр. ръчни палетни колички в размер на 84 345,17 лв.
ОСЪЖДА
Агенция „Митници“ да заплати на „Кандекс“
ЕООД , ЕИК *********, представлявано от управителя А.М.Д., със седалище и адрес
на управление : гр. Варна , ул. „Б.“ № *, ет.*, ап.* сумата от 2400 лв., представляваща разноски
за две съдебни инстанции.
Решението
не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ
: