Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 552
20.11.2020 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на двадесети август две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ангелина Латунова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №264 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с БУЛСТАТ *********, адрес: с.М. б., общ.М.
б., област Х., ул.„К.“ №**, представлявано от Директора С. Г. К., против
Решение №0601-2/25.02.2020 г., издадено от Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ (ОП НОИР) и Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП НОИР.
В жалбата се
твърди, че оспореното Решение било незаконосъобразно, поради неспазване на
установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона.
На първо място се
навеждат доводи за нарушения на административнопроизводствените правила и
неспазване на установената форма. Сочи се, че в Решението липсвали мотиви, с
които ясно и точно да са посочени фактите и обстоятелствата, установени от
административния орган в хода на административното производство. Това
обстоятелство било самостоятелно основание за отмяна на акта, с който завършило
административното производство, на основание чл.146, т.3 от АПК, без той да се
разглежда по същество. При издаването на обжалваното решение административният
орган не изпълнил задължението си по чл.35 и чл.36 от АПК да изясни всички
факти и обстоятелства от значение за случая, и събере всички необходими
доказателства в образуваното административно производство. Нарушението не било
детайлно конкретизирано, липсвала каквато и да било обосновка за начина на
определяне на неговото финансово влияние върху бюджета, определен по Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, респективно върху общия
бюджет на Европейския съюз. Посочването на фактическите и правни основания за
издаването на акт от страна на съответния административен орган било
предпоставка, обуславяща възможността за упражняване на контрол върху същия, а
и за възможността за организиране на адекватна защита спрямо него. В този
смисъл съдебната практика била категорична. В настоящия случай решението на
Управляващия орган, с което се определя финансова корекция, не съдържало и мотиви за
избрания метод за определяне размера на финансовата корекция. Това изискване
целяло да гарантира законосъобразното налагане на финансови корекции,
респективно възможността бенефициентът да се защити адекватно, излагайки своите
контрааргументи. Допуснатите нарушения водели до немотивиран по смисъла на чл.59, ал.1 и ал.2,
т.4 от АПК административен акт, с което било допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и не била спазена установената в закона
форма за издаването му – основания за отмяна по чл.146, т.2 и т.3 от АПК.
На второ място се
навеждат доводи за противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на
закона. Сочи се, че по отношение на обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на
проект №BG05M2OP001-3.002-0012 „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично
Недискриминиращо Образование)“, Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ 2014-2020 г., в обжалваното Решение било установено
„недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката“, твърдяло се, че
техническата спецификация била безпредметна, направено било проучване в
Интернет, говорело се за нарушение на чл.48, ал.1 и сл. и чл.49, ал.1 от ЗОП. В
жалбата се твърди, че направеният извод за недостатъчно или неточно определяне
на предмета на поръчката бил неправилен. Навеждат се възражения по отношение констатацията
за непроведено реално състезание. Следвало да се отбележи, че за участие в
процедурата публично състезание постъпили 3 оферти – от „Ди Ем Ай Дивелопмънт“
ЕООД, „Ваканция“ ООД и „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД. Този факт ясно
сочел, че за потенциалните участници описанието в документацията, по отношение
определяне предмета на договора, било достатъчно, съответно налице било ясно
определяне на предмета на договора. Подадените три на брой оферти сочели на
проведено реално състезание. Гореизложеното се потвърждавало и от факта, че за
всички заинтересовани от участие в процедурата публично състезание лица била
налице правната възможност, предвидена в разпоредбата на чл.181, ал.1 от ЗОП и
намерила израз в Раздел VI „получаване на документация за обществена поръчка,
промяна на обявените условия и предоставяне на разяснения“, т.29 от
документацията за участие в процедурата, че „Всяко лице може да поиска писмено
от Възложителя разяснения по условията на обществената поръчка до 7 дни преди
изтичането на срока за получаване на офертите“. При провеждане на процедурата
във връзка с разпоредбите на чл.181, ал.1 от ЗОП, в законоустановения срок, а и
след него, в Община Минерални бани не били постъпвали искания за разяснения от
потенциални участници по отношение на провежданата процедура. Решението
№З-585/01.12.2016 г., с което била открита процедурата публично състезание, не
било обжалвано по реда на глава двадесет и седма, част шеста от ЗОП, което било
допълнителен аргумент по отношение на тезата за достатъчно подробното
определяне на предмета на договора. Описанието в документацията за възлагане на
обществена поръчка било достатъчно за потенциалните участници да определят
предмета на договора. Проведено било реално състезание, като бил избран
изпълнител, отговарящ на нормативните изисквания и притежаващ необходимия опит,
свързан с услуги по организиране на ученически лагери. Твърди се, че обществената
поръчка с предмет „Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във
връзка с изпълнението на проект №BG05M2OP001-3.002-0012 „ЗАЕДНО (За Активно
Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“, Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г., била възложена в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз,
както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност. При възлагането на обществената поръчка възложителят се съобразил
със забраната, регламентирана в чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно – не ограничил
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема ѝ.
Моли се да бъде
взето предвид обстоятелството, че по отношение на договор №250-У/26.07.2017 г.
УО на „ОП НОИР 2014-2020“ вече имало издадено Решение №80811-277/09.05.2018 г.
за налагане на финансова корекция в размер на 10 %. Същото било обжалвано от СУ
„Проф. д-р Асен Златаров“, а по административното дело имало влязло в сила
Решение на ВАС №11142/17.07.2019 г. по адм.дело №12194/2018 г. Твърди се, че основанието
за налагане на финансова корекция било напълно идентично с това в настоящото
Решение №0601-2/25.02.2020 г.
Претендира се
обжалваното Решение да бъде отменено.
Ответникът,
Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция ОП НОИР и Ръководител на
Управляващия орган на ОП НОИР – МОН, в представено чрез процесуален
представител писмено становище (л.255-268), развива съображения за неоснователност на жалбата и
претендира същата да бъде отхвърлена.
Административен
съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното:
Между Главна дирекция
„Структурни фондове и международни образователни програми“ в Министерство на
образованието и науката („Управляващ орган“) и Средно общообразователно училище
„Проф. д-р Асен Златаров“, със седалище и адрес на управление: ул.„К.“ №***, с.М.
б. ****, ЕИК ********* („Бенефициент“), е сключен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №ДОЗ-237/22.08.2016 г. при процедури за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (л.232-234), с
регистрационен номер на договора: BG05M2OP001-3.002-0012 и наименование на
проекта: „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо
Образование)“. По силата на този Договор Управляващият орган предоставя
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG05M2OP001-3.002-0012
„ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“,
описан в Приложение II към договора, а Бенефициентът приема безвъзмездната
финансова помощ и се задължава да изпълни Проекта при спазване на изискванията
на договора. Общата сума на допустимите разходи за изпълнение на Проекта,
съгласно чл.3.1 от Договора, възлиза на 415 989.29 лева, като съгласно чл.3.2
от същия, окончателната сума на предоставяната безвъзмездна финансова помощ се
определя при спазване на чл.15 от Приложение I към Договора. В чл.5 –
Партньори, в т.5.1 е посочено, че Бенефициентът изпълнява проекта при условията
на Приложение I със следните партньори: Община Минерални бани, със седалище и
адрес на управление: ул.„В. Л.“ №***, с.М. б.; Средно общообразователно училище
„Христо Ботев“, със седалище и адрес на управление: ул.„П.“ №***, с.К. и
Сдружение „Съюз за възстановяване и развитие“, със седалище и адрес на
управление: ул.„П.“ №***, гр.Х..
Представено е и (л.235-238) Допълнително споразумение №1 към Договор №BG05M2OP001-3.002-0012
ДОЗ-322/29.09.16 г., с което страните по горепосочения Договор са се
споразумели за изменения в него, включително се изменя Член 16 – Финансови
корекции.
От Кмета на Община Минерални бани е одобрена Документация
(л.51-83) за
участие в обществена поръчка, процедура публично състезание, с предмет: „Избор
на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на
проект №BG05M2OP001-3.002-0012 „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично
Недискриминиращо Образование)“, Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ 2014-2020 г., съдържаща включително Раздел II – Изисквания към
участниците, Раздел VIII
– Заявяване на участие и съдържание на офертите, Технически спецификации и
Раздел X – Образци.
В Раздел I от Документацията е посочено, че възложител на процедурата „публично състезание“ за избор на изпълнител на обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП е кметът на Община Минерални бани – партньор в изпълнението на проект „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“, Договор BG05M2OP001-3.002-0012-С01, а обект на обществената поръчка, съгласно чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП е предоставяне на услуги. В т.3 е посочено, че обществената поръчка включва в предметния си обхват три обособени позиции, но предмет на настоящото възлагане е „Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект №BG05M2OP001-3.002-0012.
На страницата на Регистъра за обществените поръчки към Агенцията за обществени поръчки (АОП) е публикувано Решението за откриване на процедурата (л.42-44), като е посочено, че това е решение с изходящ номер З-585 от дата 01.12.2016 г., че възложител е Кмет на Община Минерални бани и видът на процедурата е публично състезание, с правно основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП.
Публикувано е и (л.45-50) Обявление за поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП (с поставен регистрационен индекс и дата 6503/01.12.2016 г. на Общинска администрация Минерални бани), като в Раздел II: Предмет, т.2.4) Описание на обществената поръчка, е вписано, че „В изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ по проект №BG05M2OP001-3.002-0012 „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“, Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г., с бенефициент СУ „Проф.д-р Асен Златаров“, община Минерални бани като партньор в проекта, следва да възложи организирането на ученически лагери, свързани с изпълнение на предвидените дейности по цитирания проект. Периодът на изпълнението на договора за БФП е тригодишен. В този срок следва да бъдат организирани общо 5 приключенски лагера. Всеки лагер ще бъде с продължителност 5 дни. Във всеки лагер ще участват по 60 ученици двете училища, намиращи се на територията на община Минерални бани. Общо във всеки лагер ще участват 120 ученици“.
Както в решението, така и в обявлението е посочена прогнозна стойност на поръчката: стойност, без да се включва ДДС: 87500 лева, като в обявлението са дадени условията за участие и кратко описание на критериите за подбор. Посочен е срока за получаване на оферти или на заявления за участие, и дата и час за отваряне на офертите.
Видно от представения (л.87-88) Входящ регистър за получени оферти в обществената поръчка, са постъпили оферти от: 1. „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, гр.С.; 2. „Ваканция“ ООД, гр.С. и 3. „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД, гр.С.. По делото са представени (л.92-109; л.110-147 и л.148-162) и подадените от тези участници оферти, с приложените към тях документи и ценови предложения.
От Кмета на Община Минерални бани е издадена Заповед №З-161/12.04.2017 г. (л.89), с която е назначена Комисия за извършване на подбор на участниците, която да разгледа, оцени и класира получените оферти за определяне на изпълнител на обществената поръчка.
От така назначената Комисия са съставени Протокол №1 по чл.181, ал.4 от ЗОП за отваряне на офертите на 12.04.2017 г. (л.163); Протокол №1-1 по чл.54, ал.7 от ППЗОП на 18.04.2017 г., Протокол №1-2 по чл.54, ал.12 от ППЗОП на 02.06.2017 г. и Протокол №1-3 по чл.54, ал.12 от ППЗОП на 02.06.2017 г. (л.164-167), като Комисията е взела решение за допускане и на тримата участници като отговарящи на поставените от възложителя критерии за подбор.
От Комисията е съставен и подписан и Протокол №2 по чл.181, ал.4 от ЗОП на 02.06.2017 г. (л.168), видно от който Комисията е разгледала техническите предложения и на тримата участници в процедурата, описала е в протокола тяхното съдържание и по отношение и на тримата е решила, че същите отговарят на предварително обявените условия, и е допуснала до отваряне на ценовите им предложения.
На 07.06.2017 г. Комисията е провела заседание, на което са отворени ценовите предложения на допуснатите участници в процедурата и е извършено класиране на трите оферти, като на първо място е класиран „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД, предложил най-ниска цена – 74 800.00 лева без ДДС, за което е съставен и Протокол №3 по чл.181, ал.4 от ЗОП (л.169-170), утвърден от Кмет на Община Минерални бани на 09.06.2017 г.
С Решение №З-256/09.06.2017 г. на Кмет на Община Минерални бани (л.173), на основание чл.181, ал.6, вр. чл.22, ал.1, т.6 и въз основа на утвърден протокол от възложителя, във връзка с работата на Комисията, назначена със Заповед №З-161/12.04.2017 г., е обявено класирането на тримата участници в процедурата, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД. Решението е било изпратено на участниците в процедурата (л.174-182), като няма данни и не се твърди същото да е било обжалвано.
До „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД, гр.С., е изпратена Покана за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка №2909/26.06.2017 г. (л.183-186).
На 26.07.2017 г. е сключен Договор (л.207-226) за възлагане на обществена поръчка (регистрационен номер №250-4/26.07.2017 г. на Община Минерални бани), между Кмет на Община Минерални бани, като възложител и „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД, като изпълнител, на основание чл.112 от ЗОП и Решение №З-256/09.06.2017 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект №BG05М2ОР001-3.002-0012 „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“, Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, 2014-2020 г. Съгласно чл.1 от Договора, възложителят възлага, а изпълнителят приема да предоставя, срещу възнаграждение и при условията на този договор, следните услуги: организиране на 5 (пет) бр. ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Христо Ботев“, с.К., наричани за краткост „Услугите“. Според чл.7, ал.1 от Договора, за предоставянето на услугите, възложителят се задължава да плати на изпълнителя обща цена в размер на 74 800.00 лв. без ДДС и 89 760.00 с ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, съставляващо приложение №3.
За сключения договор за възлагане на тази обществена поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки към АОП (л.227-231) Обявление за възложена поръчка Резултати от процедурата за възлагане на обществена поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП с изх.№3464/31.07.2017 г.
С Решение №11142 от 17.07.2019 г., постановено по адм.дело №12194/2018 г. по описа на Върховен административен съд на Република България, е оставено в сила Решение №249 от 06.08.2018 г., постановено по адм.дело №213/2018 г. по описа на Административен съд – Кърджали.
От публично достъпното Решение №249 от 06.08.2018 г. по адм.дело №213/2018 г. по описа на Административен съд – Кърджали е видно, че със същото е отменено Решение №80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ – ръководител на Управителния орган на ОП НОИР, за налагане на финансова корекция, в размер на 10 % (десет процента) върху засегнатите от нарушението допустими разходи, отчетени по сключения на 26.07.2017 г. договор между Община Минерални бани и „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД, гр.С., на стойност 74800 лева без ДДС, с предмет „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на учениците от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“ с.М. б. и СУ „Христо Ботев“ с.К., община Минерални бани и с което решение е разпоредено финансовата корекция да се извърши от следващи искания за плащания, в които са включени разходи по посочения договор.
По делото е представено писмо (л.35-39), електронно подписано от УО но ОП НОИР, адресирано до Директора на СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б., Ръководител проект BG05М2ОР001-3.002-0012, с което последният, във връзка с Решение №11142/17.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм.дело №12194/2018 г., се уведомява, че извършената проверка на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от Закона за обществените поръчки с предмет: „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Христо Ботев“, с.К.“, е констатирано нарушение, което има или би имало финансово влияние върху средствата от ЕСИФ, и което е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В писмото подробно е описано установеното при проверката на процедура на публично състезание и приетото за нарушение, като е посочено, че същото представлява нередност по т.12 „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която при поръчки по чл.20, ал.2 от ЗОП, каквато е коментираната, е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. На адресата е предоставена възможност, в срок от две седмици от получаването на уведомлението, да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи допълнителни доказателства и пояснения.
Писмото е изпратено до адресата си по електронен път, чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ИСУН 2020 (л.40-40), с дата на първо отваряне 18.09.2020 г.
От К. Г., Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция ОП НОИР и Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР, е издадено процесното Решение №0601-2/25.02.2020 г., с което „на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от същия, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“, е определена финансова корекция в размер на 5 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор №250-У/26.07.2017 г., сключен между Община Минерални бани и „Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел“ ООД на стойност 74 800.00 лв. без ДДС, съответно 89 760.00 лв. с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Христо Ботев“, с.К.“.
С решението е указано финансовата корекция да се извърши по реда на чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Посочено е също, че нередността е установена с Решение №80811-1077 от 09.05.2018 г. преди плащане на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по засегнатия договор №250-У/26.07.2017 г., като от отчетните разходи е удържана финансова корекция в размер на 10 на сто. Тези обстоятелства са отразени в Решение №80811-307/18.05.2018 г., Решение №80811/05.10.2018 г., Решение №0601-5/09.04.2019 г. и Решение №80811-544/12.07.2019 г. за верификация на искания за плащане, предоставени на бенефициента чрез ИСУН 2020 към ПОД 4, 5, 6 и 7, поради което няма верифицирани, сертифицирани и платени нередни разходи по засегнатия договор. В тази връзка и предвид определения с решението по-малък процент (5 на сто) финансова корекция УО ще издаде акт за верификация, в който ще бъде приложена определената с това решение финансова корекция и получената разлика ще бъде възстановена на бенефициента.
Решението за налагане на финансова корекция №0601-2/25.02.2020 г. е изпратено на адресата си по електронен път чрез ИСУН 2020 на 25.02.2020 г., с дата на първо отваряне 26.02.2020 г., което е удостоверено с представени по делото (л.25-26) разпечатки.
Жалбата срещу решението е постъпила в съда на 12.03.2020 г., чрез куриерска пратка с баркод 5300177962008 (л.12) на куриерска фирма Еконт експрес. След изрично изискване от съда (л.240), жалбоподателят представя по делото (л.242) писмени доказателства от Еконт експрес за приемане на пратката (л.244), от които е видно, че пратка с баркод 5300177962008 е предадена на куриерската фирма на дата 11.03.2020 г.
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ 14-дневен срок от съобщаването на акта, който срок в случая не се смята за пропуснат, съгласно чл.62, ал.2 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК, доколкото изпращането на жалбата е станало по пощата. Жалбата е насочена срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в качеството му бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с регистрационен номер BG05M2OP001-3.002-0012.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.
Оспореният административен акт е издаден в писмена форма, подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.
Решението е издадено от компетентен орган – Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, който е и ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на чл.9, ал.5, вр. ал.4 от ЗУСЕСИФ. Видно от чл.4, ал.1 и чл.6, т.1 от представения по делото (л.28-34) Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (обн.ДВ бр.86 от 2017 г., в сила от 01.11.2017 г.), Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г., а Изпълнителният директор на агенцията е ръководител на управляващия орган на ОП НОИР. Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена (л.27) и Заповед №РД12-251/30.10.2017 г. на Министъра на образованието и науката, за назначаване на К. Р. Г. на длъжността изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ гр.С., с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното Решение лице.
Оспореното Решение
отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата
и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и
правни основания за издаването му.
Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е издадено след изтичането на този срок, започнал да тече от 18.09.2020 г. – датата на получаване от бенефициента на писмото със съобщено съмнение за нередност, при липса на подадено възражение. Макар Решението за налагане на финансова корекция да е издадено на 25.02.2020 г., т.е. след изтичането на едномесечния срок, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не е съществено и само по себе си не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът е инструктивен за административния орган, а не преклузивен.
Във връзка с възражението на жалбоподателя, че по отношение на Договор за възлагане на обществена поръчка с №250-У от 26.07.2017 г. вече имало издадено Решение №80811-277/09.05.2018 г. за налагане на финансова корекция в размер на 10 %, и основанието за налагане на финансовата корекция било напълно идентично с това в настоящото Решение №0601-2/25.02.2020 г., следва да бъде отчетено, че визираното Решение за налагане на финансова корекция №80811-277/09.05.2018 г. е било отменено с влязло в сила на 17.07.2019 г. съдебно решение. Предвид това не е нарушено изискването на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ, предвиждащо, че за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция.
С оглед характера на финансовата корекция като административна мярка, а не на административна санкция, настоящият съдебен състав споделя писмено изразеното становище на ответника за допустимо издаване на процесното Решение. След като предходното Решение за налагане на финансова корекция №80811-277/09.05.2018 г. не е било отменено поради установена липса на нередност, а поради прилагане на неотносими към конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка норми, няма пречка Ръководителят на Управляващия орган да издаде ново Решение за определяне на финансова корекция въз основа на същите установени от него фактически обстоятелства.
Съдът намира обаче, че и процесното Решение е незаконосъобразно и подлежи на отмяна.
При преценка материалноправната законосъобразност на оспорения акт следва да се има предвид, че административният орган е описал в Решението констатирано от него нарушение в процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Христо Ботев“, с.К.“.
В Решението е посочено, че Възложителят възлага организирането на 5 броя приключенски лагера, всеки с продължителност 5 дни, като във всеки лагер ще участват по 120 ученици. В техническата спецификация Възложителят изисква настаняването на учениците да бъде извършено в обекти, които са категоризирани места за настаняване съгласно Закона за туризма, вписани в Националния туристически регистър и в Публичния регистър на обектите с обществено предназначение, поддържан от регионалните здравни инспекции съгласно чл.36, ал.3 от Закона за здравето. Също изисква храненето на учениците да се извършва при спазване на Наредба №37 от 2009 г. за здравословно хранене на учениците (ДВ бр.63 от 2009 г.), издадена от министъра на здравеопазването, само в обекти, регистрирани по реда на Закона за храните и категоризирани съгласно Закона за туризма. От друга страна в образеца на техническото предложение на участника Възложителят не е дал възможност потенциалният изпълнител да предложи обекти за настаняване и хранене, съответно категория на обектите и местоположение, а се заявява изпълнение на услугата – брой дни, в съответствие с техническата спецификация. Посочено е, че от ценовото предложение се разбира, че се касае за настаняване и хранене за четири броя зимни лагера и един брой летен. След сключване на договора за изпълнение на услугата Възложителят с възлагателно писмо заявява изпълнение на услугата, като вече в него посочва местоположението, вида и категорията на местата за настаняване и заведенията за хранене, съгласно разписаното в раздел IX „Сключване на договор“ от Документацията. Посочено е също, че след сключване на договора с избрания изпълнител е изпратено възлагателно писмо №3434/27.07.2017 г. (такова липсва представено по делото), с което Възложителят е посочил дестинациите и местата за настаняване за ученически летен лагер на планина и за ученически летен лагер на море. От изложеното било видно, че техническата спецификация е безпредметна, защото Възложителят сам избира местоположението, вида и категорията на местата за настаняване, съответно и заведенията за хранене. В Решението е посочено също, че съгласно ценовото предложение, общата цена на поръчката се формира от услугата по настаняване и хранене, съответно за 4 бр. летни и 1 бр.зимен лагер. В голяма степен цените на услугата за настаняване и хранене зависят от категорията и вида на местата за настаняване и хранене, и в не по-малка степен от местоположението им. Също така от решаващо значение е броя звезди на предлаганите хотели и др. В случая, на ниво подаване на оферти, местата за настаняване, вида и категорията им, съответно и на тези за хранене, са неизвестни, дори не са посочени примерни такива или не са конкретизирани минимални изисквания към местоположение и брой звезди на хотелите и др., при което потенциалните изпълнители са възпрепятствани да направят адекватно и конкретно предложение, както и е невъзможно да калкулират единичните и обща цена по услугата. В техническите спецификации няма уточнения какво и при какви условия изпълнение търси Възложителя и не са определени необходимите характеристики на предмета на поръчката.
Посочено е, че с липсата на конкретни характеристики на търсената услуга, Възложителят е нарушил разпоредбите на чл.48, ал.1 и сл. и чл.49, ал.1 от ЗОП, като не е определил конкретни технически спецификации, които да осигуряват равен достъп на кандидатите до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Прието е, че по този начин не е проведено реално състезание, не е осигурена реална конкуренция и предложената цена по услугата е индикативна. Също така неясните изисквания, или по-точно липсата на такива, оказвала възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата. С възпрепятстването на потенциалите изпълнители да представят оферта съгласно техническата спецификация, с посочено място на настаняване, вид и категория, съответно вид и категория на заведенията за хранене, не можела да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена.
Допуснатото нарушение е възприето като основание за определяне на финансова корекция съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, прието е, че същото представлява нередност по т.12 „Недостатъчно или неточно определяне предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която при поръчка по чл.20, ал.2 от ЗОП е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Направен е анализ на естеството на нарушението и неговата сериозност, развити са подробни съображения за определянето размера на финансовата корекция чрез прилагането на пропорционалния метод.
Въз основа на събраните по делото доказателства настоящият съдебен състав намира за неправилно заключението на Ръководителя на Управляващия орган за наличие на предпоставките на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция в случая.
Цитираната в оспореното Решение разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (нова – ДВ, бр.85 от 2017 г.) предвижда следното: „Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“.
В Глава четвърта „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“ на ЗУСЕСИФ е регламентирано, че (чл.49, ал.1) Бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност; (чл.49, ал.2) За определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: (т.1) Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; (т.2) тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В чл.50 и сл. от закона е посочено как определят изпълнител бенефициентите по чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕСИФ.
В процесния случай няма спор, че бенефициент по сключения Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ с регистрационен номер на договора BG05M2OP001-3.002-0012 и наименование на проекта: „ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)“ е Средно общообразователно училище „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б..
Визираната в процесното Решение процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Христо Ботев“, с.К.“ обаче е с възложител Кмета на Община Минерални бани. Кметът на Община Минерални бани е приел решението за откриване на процедурата по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП (публично състезание) с обект на поръчката – услуги, същият е одобрил Документацията, включително Техническата спецификация и образеца на Техническо предложение, съответно е вписан в АОП като възложител на обществената поръчка, проведена по реда на ЗОП.
В процесното Решение не е визирано нито едно конкретно действие или бездействие, извършено от страна на бенефициента, което да бъде преценявано като нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. Всички изложени в решението фактически обстоятелства във връзка с процедурата по ЗОП, не касаят действия или бездействия на бенефициента на финансовата подкрепа. Това прави проверяваното Решение немотивирано.
Липсата на точни мотиви досежно основанието за издаване на индивидуалния административен акт е съществено процесуално нарушение, което води до ограничаване на правото на защита на адресата на акта, тъй като последният в случая не е наясно какво нарушение е извършил и следва ли същото да се квалифицира като „нередност“ по смисъла на §1, т.2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приложима за Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. Несъмнено за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на Член 2, т.36 от Регламент №1303/2013 г.) да е осъществил нередност, съобразно специфичното определение на понятието, дадено в Член 2, т.36 от същия Регламент. В процесния случай обаче административният орган се е позовал на нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, без същите да са обвързани по някакъв начин с действие или бездействие от страна на бенефициента по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, с което тази разпоредба е приложена неправилно.
Следва да се посочи също, че визираната в последния абзац на Решението, преди диспозитивната му част „друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“, представлява бланкетно възпроизвеждане на част от съдържанието на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, но липсва каквото и да е фактическо твърдение, от което да се извлече обстоятелство, годно да бъде преценено като визираната от нормата „друга нередност“, извършена чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.
От друга страна, настоящият съдебен състав не споделя и извода на административния орган, че в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка чрез публично състезание с предмет: „Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ „Проф. д-р Асен Златаров“, с.М. б. и СУ „Х. Б.“, с.К.“ е налице нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител.
Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности…, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Към датата на издаване на процесното Решение – 25.02.2020 г., Наредбата действа в редакция, обн.ДВ бр.67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. В тази редакция, в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ е предвидено (в т.12), че нередност е „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката“, която е пояснена като: „Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.“ За показател на корекцията (в %) за поръчки по чл.20, ал.2 и 3 от ЗОП, за тази нередност е бил предвиден 5 на сто.
За да се мотивира наличието на нередност, в Решението е възприето допуснато от възложителя на обществената поръчка нарушение на чл.48, ал.1 и сл. и чл.49, ал.1 от ЗОП.
Към 01.12.2016 г. – датата на решението, с което била открита процедурата публично състезание, чл.48 от ЗОП е в редакция, обн.ДВ бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г. и има следното съдържание: (ал.1) Техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации по един от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти и т.н.
Съгласно чл.49, ал.1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Настоящият съдебен състав не възприема извода на административния орган, че доколкото в Документацията за обществената поръчка не били посочени местата за настаняване, вида и категорията им, или примерни такива, както и тези за хранене, и не били конкретизирани минимални изисквания към местоположение и брой звезди на хотелите и др., то не били определени необходимите характеристики на предмета на поръчката и потенциалните изпълнители били възпрепятствани да направят адекватно и конкретно предложение.
Неправилно административният орган е приел, че описанието в документацията е недостатъчно и не позволява потенциалните кандидати или участници да определят предмета на поръчката. Предметът на поръчката е ясно определим – организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици. В Техническата спецификация е посочено, че ученическите лагери ще представляват изнесени приключенски лагери за ученици от различни етнически общности, предвидена е продължителността на всеки лагер, броя на учениците, посочено е в какви обекти трябва да бъде извършено настаняването на учениците, максималният допустим брой легла в спалните помещения в обектите. Изрично е предвидено, в точки от 1 до 9, задължителните изисквания в местата за настаняване – по отношение на обособени отделни спални и санитарно-хигиенни помещения за момичета и момчета, балкони, парапети, електрически контакти, достъп до телевизионни канали и др. Изброени са и нормативните документи, които се изисква да бъдат спазвани по отношение храненето на учениците по време на лагерите.
Обективирани по този начин, изискванията обхващат необходимите за възложителя характеристики на предмета на поръчката и не е ясно защо административният орган е счел, че в Техническата спецификация следва да бъдат посочени от възложителя конкретни или индикативни места за настаняване с вид и категория. Изискванията към местата за настаняване в случая са посочени съобразно оперативната самостоятелност на възложителя, при съобразяване със залегналите в чл.2, ал.1 от ЗОП принципи, както и в съответствие с предвидена в чл.2, ал.2 от ЗОП забрана към възложителите, при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
В конкретния случай анализът на Документацията на обществената поръчка не обосновава извод за наличие на такава непълнота, или неяснота в описанието, която да не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката. Видно е също, че в процедурата са участвали трима кандидати, което е индиция за осигурена реална конкуренция и за недоказан възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата.
Нарушението така, както е формулирано в проверявания акт, не се доказва по несъмнен начин, а при липсата на нередност неправилно с процесното Решение е определена финансова корекция. Оспореният акт е издаден в противоречие с материалният закон, което е основание за отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.
От страна на жалбоподателя по делото няма заявена претенция за разноски и такива няма да бъдат присъждани, въпреки изхода на спора.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №0601-2/25.02.2020 г., издадено от Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: