Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 691 05.04.2019
година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, седемнадесети състав, на шести март две хиляди и деветнадесета
година, в публично заседание в следния състав:
Председател: Атанаска Атанасова
при секретаря М.В., като разгледа докладваното от
съдията Атанасова административно дело № 2000 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл.
27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила
жалба от Община Поморие с ЕИК ******, със седалище и адрес на управление: гр.
Поморие, ул.“Солна“ №5, представлявана от кмета И. Алексиев, против Решение №
РД-02-36-754 от 09.07.2018 г., издадено от Д. Николова, зам.-министър и
ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“, в частта, с която е наложена финансова
корекция в размер на 25 156.80 лева с ДДС, представляваща 5 % от
стойността на допустимите разходи по договор № BG 16RFOP001-2.001-0013-C01-S-01
от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „БИ ЕС ГРУП ПОМОРИЕ 2017“ на стойност 503
136.00 лева с включен ДДС.
В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на
обжалваното решение, поради съществено нарушение на
административнопроизводствени правила, изразено в липса на мотиви, противоречие
с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В нея се
сочи, че с оценителната методика по възлагателната процедура ясно е определен
начинът за оценяване на офертите по всеки показател и същата осигурява
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. По отношение на показател П1 е изложено в жалбата, че съгласно методиката
участникът получава 7 точки, когато е отговорил на минималните изисквания към
съдържанието на частта- „Професионална компетентност на персонала, отговорен за
проектирането и авторския надзор, и неговата организация“, а от друга страна се
дава превес на предложенията с по-голям брой допълнителни експерти. На следващо
място се сочи, че възложителят не ограничава и не забранява на участниците да
предлагат допълнителни експерти, съобразно заложените в техническата
спецификация части, в т.ч. по Част ОВК, а обстоятелството, че не е предвидено изискване
за такъв експерт и оценяването му, не препятства използване от участника на
компетентните квалифицирани лица за изготвянето на тази част от работния
проект. Относно включването на експерт по Част „Проектно-сметна документация“
се сочи, че не е налице неяснота относно това как би следвало да се оцени този
експерт, щом е предвидена възможност за предлагане на такъв експерт като
допълнителен. Твърди се, че в документацията за обществената поръчка се съдържа
информацията, необходима на участниците, за да изготвят своите предложения, в т.ч.
от предоставената в профила на купувача техническа документация и дадените
определения със съответстващите им примери. Формиран е извод, че в своята
съвкупност те представляват достатъчна по обем информация, с ясни и точни
указания и поради това предопределят методиката като предвидима и ясна.
По отношение на показател П2 е изложено в жалбата, че
съдържащата се в документацията за обществената поръчка информация, в т.ч.
предоставената в профила на купувача техническа документация и дадените
определения със съответстващите им примери, в своята съвкупност представляват
достатъчна по обем информация, с ясни и точни указания и поради това методиката
е предвидима и ясна, като минималните изисквания, спрямо които следва да се
извърши сравняването, се съдържат в техническа спецификация и в енергийния
доклад и технически паспорт за сградата. Отбелязано е, че е дадено разяснение
от възложителя, съобразно което ще се определят „най-качествените на пазара
материали“, като същото е ясно и недвусмислено. Изразено е несъгласие с извода
на органа, че изискването участниците да оферират „най-дребните детайли“,
представлява неясно и субективно условие. Относно надграждащото условие на
възложителя за „добавена стойност“ като условие
за получаване на най-висока оценка по показателя П2 се сочи, че то е добило
общоизвестен смисъл в гражданския оборот, вкл. в сферата на строителството, и
не е налице приетата от органа неяснота. По отношение на компонента „иновативни
характеристики“ и/или „иновативни търговски техники и условия“ се сочи, че това
са предлаганите от участниците характеристики, свързани с нов и по-ефективен
метод за осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се
постига по-висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или се
постига по-голяма безопасност при използване от ползвателите на сградата, а
оттук и повишаване на жизнения цикъл на изграденото и други подобни. Отбелязано
е, че е дадено от възложителя определение в горния смисъл, поради което не е
налице неяснота относно критерия „иновативни характеристики.
По отношение на трите скали за оценяване се сочи в
жалбата, че предложенията на участниците могат да получат съответно 1 т., 15 т.
и 30 т., като най-ниската оценка е предвидена за техническо предложение,
отговарящо единствено на базовите изисквания, посочени в техническата
спецификация и в методиката за оценка. Разяснено е, че в средната скала възложителят
е предвидил шест възможни хипотези, като при установяване на една и/или повече
от тях в дадено техническо предложение, следва да му бъде дадена оценка 15
точки. При най-високата скала възложителят изчерпателно изброил възможните
хипотези, в които комисията следва да постави като оценка максимално
предвидените точки. В заключение е посочено, че с 30 т. се оценя оферта, която
изпълнява изискванията на възложителя, посочени в методиката, с 15 т.- оферта,
която отговаря на техническите спецификации, не изпълнява изискванията за
оценка с 30 т. и попада в обхвата на една от шестте дадени от възложителя
хипотези, а с 1 т.- оферта, която не попада в обхвата на оценка за 30 или 15 т.
Формиран е извод, че не е налице нередност по смисъла на чл.2, §36 Регламент №
1303/2013 г., поради отсъствие на съставомерните елементи. По същество се иска
отмяна на решението.
В съдебното заседание процесуалният представител на
жалбоподателя поддържа. Ангажира доказателства. Подробни доводи за
незаконосъобразност на обжалваното решение излага в писмени бележки.
Пълномощникът на ответната страна оспорва жалбата. Не
сочи нови доказателства. Моли за отхвърляне на жалбата. Претендира разноски.
Жалбата е подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по
същество, съдът намира за установено следното:
На 15.09.2016 г. между Община Поморие и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), е сключен административен договор с рег. № РД-02-37-91
(на л. 254 и сл. от делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%)
в максимален размер до 575 482 лева, за изпълнение на проектно предложение:
BG16RFОР001-2.001-0013 „Енергийна ефективност в сградата на Исторически музей-
гр. Поморие“.
Във връзка с изпълнението на проекта е открита
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Възлагане на дейности
по изпълнение на инженеринг- проектиране; авторски надзор и изпълнение на
дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект „Исторически музей,
находящ се на адрес ул. „Княз Борис I“ № 33а, гр. Поморие“, с прогнозна
стойност 430 940 лева без ДДС. В изготвеното обявление за поръчка (приложено
на л. 274 от делото) е дадено кратко описание на дейностите в обхвата на
поръчката, както следва: 1) разработване на инвестиционен проект във фаза
„Работен“ на обект от четвърта категория; 2) изпълнение на СМР; 3) авторски
надзор. Отбелязано е, че подробно описание на дейностите се съдържа в
техническата спецификация на поръчката.
В утвърдената от кмета на общината документация за
участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите за подбор. В
раздел VІ от същата е отбелязано, че оценяването се извършва при спазване на
Методика за
комплексна оценка, по критерия за
възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, като класирането на
допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от тях комплексна
оценка (КО), представляваща сума от индивидуалните оценки по определени от
възложителя показатели. Съгласно методиката, офертите, които отговарят на
изискванията, се оценяват по формулата КО=П1+П2+П3+П4, където:
- П1 е показател „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация“;
- П2 е показател „Измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението
на СМР“;
- П3 е показател „Предложен срок за изпълнение на
предмета на поръчката“;
- П4 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение
на поръчката“.
В методиката е посочено, че оценката по показател П1 е с максимална стойност
15 точки и се формира на базата на представеното от всеки участник техническо
предложение, както следва:
1) оценка 15
точки получават предложения, които кумулативно:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито
функции и отговорности не се припокриват с посочените в методиката (архитект и
проектанти по част „Строителство конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „Енергийна
ефективност“, „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“ и „ПУСО“), като тези експерти
допринасят и допълват за качествено постигане на резултатите от изпълнението на
дейността;
- съдържат максималния брой точки (от І-ва скала- от
68 до 80 точки), съобразно посоченото в таблицата относно професионалната
компетентност на персонала.
2) оценка 7
точки получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; предложени са от
един до двама допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се
припокриват с посочените в методиката (архитект и проектанти по част
„Строителство конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „Енергийна ефективност“, „Пожарна
безопасност“, „ПБЗ“ и „ПУСО“), като тези експерти допълват и допринасят за
качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и/или
- оценени са по втората скала от таблицата (от 37 до
67 точки).
3) оценка 1
точка получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; не предложени
допълнителни експерти (т.е. изпълнени са само базовите изисквания) или функциите
и отговорностите на допълнителни експерти се припокриват с тези на експертите, посочени
в методиката;
- оценени са по третата скала от таблицата (от 16 до
36 точки).
Съгласно методиката, оценката по показател П2 е с максимална стойност 30 точки и се формира, както
следва:
1) оценка 30
точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието по този показател, демонстрирани са техническите параметри на
основните материали и други продукти, предложени да бъдат вложени при
изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката; предложени са
технологии за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в
съответствие с данните, заложени в техническите спецификации, които гарантират
устойчивост и високо качество; напълно отговарят на техническите спецификации
и/или техническата документация за обекта, като ги допълват или превъзхождат и
по този начин:
- съдържат предложение на техническите предимства,
свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията,
технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната
специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи
за изпълнението на настоящата поръчка и
- гарантират качествен ефект от прилагането на
предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация
и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се
изпълняват при реализирането на този договор и
- отговарят на предварително обявените условия
(изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение
на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от
строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните
качества на изграденото; предложени са и са обосновани конкретни функционални
характеристики, свързани с използването на обекта и
- съдържат офертата на участника относно
предназначението за всички потребители на обекта- безпроблемната употреба,
лесната достъпност до обекта, както и до отделните му части и
- участникът е предложил иновативни характеристики
и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от
комисията, че са свързани с предмета на поръчката и
- предвиждат конкретни мероприятия за максимално
намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други
отпадъци; участниците са съобразили действията си с местоположението на обекта
и за участника, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда,
като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил 2 (две) или
повече такива действия, които не са задължителни, но биха повлияли качествено
резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда)
- предложени са две или повече мерки над базовите
изисквания и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или
повече от дейностите, свързани със СМР.
2) оценка 15
точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието по този показател, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката; отговарят на техническите спецификации и
техническата документация за обекта, съдържат технически параметри само на
строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата
документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР и/или съдържат
предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до
обекта, които предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки.
- и/или комисията установява, че предложените операции
в рамките на изпълняваните СМР гарантират устойчивост на мярката и/или
по-високо качество спрямо минимално изискуемото в техническите спецификации за
само някои от предвидените мерки от доклада за EE;
- и/или предложението съдържа функционални
характеристики относно експлоатационните качества на строежа, които са насочени
към ограничен брой от ползвателите на сградата, което не означава, че може да
се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на изискванията
на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;
- и/или са предложени мероприятия за опазване на околната
среда, като са обхванати всички, изброени от възложителя, и са предложени
по-малко от 2 (две) действия, които не са задължителни и биха повлияли
качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната
среда);
- и/или предложението съдържа по-малко от две
допълнителни мерки относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания,
- и/или предложението съдържа по-малко от две
допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с
предмета на настоящата поръчка и отчита характерните особености на обекта.
3) оценка 1 точка
получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на
действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и
стандарти и са съобразени с предмета на поръчката; предложението напълно
отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта
като част от тях без да ги допълва или превъзхожда;
- и/или отговарят на общите изисквания на възложителя,
посочени в указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите
функционални характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества,
свързани с функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от
тях, експлоатацията им и използването им;
- и/или съдържат предложение за функционални характеристики
и/или естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност
до обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и
материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на
възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели) за тях.
Относно оценките по показателя П3 е посочено в
методиката, че се определя по формулата 113= (Сmin/Сi)*5, където Сmin- „минимален
предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ е най-краткият предложен
срок от участник, допуснат до участие и класиране, а Сi- „срок за изпълнение на
предмета на поръчката, предложен от участника“ е срокът, предложен от
съответния участник, съгласно техническата му оферта. По показателя П4 оценката
се определя по формулата П4= (Цmin/Цi)*50, където Цmin е минималната предложена обща цена в лева без ДДС
съгласно ценовите предложения на всички участници, а Цi е предложената обща
цена в лева без ДДС съгласно ценовото предложение на съответния участник.
В определения от възложителя срок са депозирани три
оферти. На 09.05.2017 г. и на 02.06.2017 г. е проведено заседание комисията за
провеждане на откритата процедура, назначена със заповед на кмета на общината,
и е класиран на първо място участникът ДЗЗД „БИ ЕС ГРУП ПОМОРИЕ 2017“. На 09.08.2017
г. между Община Поморие и спечелилият обществената поръчка участник е сключен
договор № BG16RFОР001-2.001-0013-С01-S-01, с предмет: „Възлагане на дейности по
изпълнение на инженеринг- проектиране; авторски надзор и изпълнение на дейности
по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект „Исторически музей, находящ се
на адрес ул. „Княз Борис I“ № 33а, гр. Поморие“.
При осъществен предварителен контрол преди верификация
е констатирана нередност в процедурата за възлагане на обществена поръчка и е
регистриран сигнал под № 328 в регистъра за сигнали и нередности. С писмо изх.
№ 99-00-6-377(1) от 24.04.18 г. (на л. 220) бенефициерът е информиран от УО за констатираната
нередност и е предоставен на същия двуседмичен срок за бележки и възражения. На
10.05.2018 г. са депозирани от същия писмени възражения с вх. № 99-00-6-377(2).
На 09.07.2018 г. е издадено Решение № РД-02-36- 754 на
зам.-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
управляващия и на договарящия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, с което
е приключен сигналът за нередност, регистриран под № 328 в Регистъра за сигнали
и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие, и е наложена финансова корекция на 25 156.80 лева с ДДС,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG
16RFOP001-2.001-0013-C01-S-01 от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „БИ ЕС ГРУП
ПОМОРИЕ 2017“ на стойност 503 136.00 лева с включен ДДС. С решението е
прекратен сигналът за нередност, регистриран под № 328, в частта за твърдението
за неоснователно отстраняване на участник в процедурата, поради липса на
нередност. Предмет на съдебната проверка за законосъобразност е решението в
частта, с която е наложена финансовата корекция.
В мотивите на решението е прието, че е налице
нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), изразено в „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за пръчката или в документацията за
участие“. Прието е от управляващия орган, че оценяването на кандидатите е
извършено по незаконосъобразна методика, тъй като тя не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения с офертите. Нарушението е
квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр.
трето, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
От заключението на извършената в съдебното
производство съдебно-счетоводна експертиза е видно, че стойността на
верифицираните разходи по договора е 477 979.19 лева с ДДС. Вещото лице
сочи, че сумата от 503136 лева, представляваща основа за изчисляване на
финансовата корекция, не включва собствен принос или национално съфинансиране.
При тези фактически данни съдът намира от правна
страна следното:
Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно
нормата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган- ръководител на управляващия орган,
одобрил проекта. Според нормата на чл. 5, т.10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. В случая издател на обжалвания акт е Деница Николова,
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за
ръководител на Управляващия орган към ОПРР със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (на л. 21). С т. 3
от цитираната заповед Николова е оправомощена да издава заповеди за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални
административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. Поради това съдът
приема за неоснователно направеното в жалбата възражение за некомпетентност на
издателя на акта. Спазена е и предвидената в чл. 59 АПК форма на акта.
При извършената служебна проверка съдът не констатира
съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно нормата
на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. От данните по делото е видно, че Община Поморие е уведомена
своевременно от УО за резултата от осъществения предварителен контрол и за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 328 в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочена информацията по
сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените
факти. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено
след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното
такова е разгледано подробно от административния орган и обосновано е прието за
неоснователно.
Решението е надлежно мотивирано от административния
орган. Наличието на материалноправните предпоставки за налагане на финансовата
корекция е обосновано с констатацията, че оценяването на кандидатите е
извършено по незаконосъобразна методика, тъй като тя не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите П1 и П2 и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения с офертите. Прието е, че
използвани в методиката критерии позволяват субективно оценяване, като са
посочени конкретни хипотези. Изложените от органа съображения по мнение на
настоящия съдебен състав са достатъчни за извършване на съдебната проверка за
законосъобразност на решението, поради което доводите на жалбоподателя за
допуснато процесуално нарушение, изразено в липса на мотиви, се явяват
неоснователни.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая административният
орган е счел, че са налице нарушения, представляващи нередности по смисъла на
т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности- неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Тя се определя по
критерии за възлагане, посочени в ал. 2 на чл. 70 ЗОП, както следва: 1)
най-ниска цена; 2) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност,
включително разходите за целия жизнен цикъл; 3) оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. Включените в тези критерии показатели не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция (чл. 70, ал. 5, изр.
3 от ЗОП). Съобразно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят следва
да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като той трябва да осигури възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка (т. 3, б. „а“ и б. „б“).
От данните по делото е видно, че в случая „икономически
най-изгодната оферта“ е определена въз основа на критерия за възлагане, посочен
в нормата на чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП- оптимално съотношение качество/цена. В
методиката е посочен начинът на определяне на комплексната оценка, като сума от
индивидуалните оценки по определени от възложителя показатели, в т.ч. П1-
„Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор, и неговата организация“ и П2- „Измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението
на СМР“. Според настоящия съдебен състав правилата за оценяване на
предложенията по тези показатели позволяват субективно оценяване.
Според заложеното методиката (на л. 289 и сл. от
делото) професионалната компетентност на персонала се оценява по два
показателя- общ професионален опит и участие в проектиране и/или авторски
надзор на сграда/сгради. Предвидено е при професионален опит до три години
включително съответният експерт да се оценява с една точка; над три години до десет години- с 2 точки, а над 11 години- с пет точки. Методиката
не дава отговор как ще бъде оценен експерт с 11 години професионален опит. Такъв пропуск е допуснат и по
отношение на втория показател- за участие в проектиране и/или авторски надзор
на сграда/сгради: до един обект- 1 точка, над два до девет обекта- 2 точки и над
10 обекта- 5 точки. Така формулирани, критериите създават предпоставки за
различно тълкуване и в крайна сметка за субективно оценяване от помощния орган.
Съдът намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, че в тези случаи
участникът следва да бъде оценен по по-високата скала, доколкото нейното
прилагане изрично е изключено с изразите „над 11 години“ и „над 10 обекта“.
Съгласно методиката, оценката по показател П1 е с
максимална стойност 15 точки и се определя
за предложения, при които кумулативно са изпълнени условията: 1) отговарят на
минималните изисквания към съдържанието по този показател и са предложени трима
или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се
препокриват с тези на основните експерти и допринасят за качествено постигане
на резултатите от изпълнението на дейността, и 2) персоналът, комуто е възложено изпълнението, е оценен
по първата скала от таблицата- от 68 до 80 точки. Оценка 7 точки получават за предложения, за които е установено поне едно
от следните условия: 1) отговарят на минималните изисквания и са предложени от
един до двама допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се препокриват
с тези на основните експерти и допринасят за качествено постигане на
резултатите от изпълнението на дейността, и/или
2) са оценени по втората скала от таблицата- от 37 до 67 точки относно
професионалната компетентност на персонала, комуто е възложено изпълнението. Оценка
1 точка се дава за предложения, за
които е установено поне едно от следните условия: 1) отговарят на минималните
изисквания и не са предложени допълнителни експерти или са предложени такива,
но функциите и отговорностите им се препокриват с тези на експертите от
основния състав, и/или 2) са оценени
по третата скала от таблицата- от 16 точки до 36 точки.
При сравнителен анализ на критериите се установява, че
те не осигуряват възможност за обективно оценяване нивото на изпълнение и техническите
предложения на участниците. Както е посочил и УО, при прилагане на така
формулираните критерии би се стигнало до неравно третиране на участниците в
следните хипотези: 1) участникът, чиито основни експерти са оценени по втора
скала, винаги ще получи 7 точки, независимо дали е предложил допълнителни
експерти, тъй като двете условия са дадени алтернативно в методиката, като
същата оценка ще получи и участникът, чиито основни експерти са оценени по
втора скала и е посочил повече от двама допълнителни експерти; 2) участникът,
получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или
2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни
получава 1 точка, доколкото в методиката е заложено изискване да бъдат предложени
един до двама допълнителни експерти, за да бъде оценено предложението със 7
точки т.е. в тази хипотеза е възможно по-доброто предложение да получи по-малък
брой точки, поради посочения по-голям брой допълнителни експерти.
По показателя П2 „измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението
на „СМР“ максималната оценка е 30 точки. Съгласно методиката оценка от 30 точки
получават предложения, които отговарят на минималните изисквания, техническите
спецификации/техническата документация за обекта и са изпълнени кумулативно няколко условия, в резултат
на които предложенията се допълват или превъзхождат, а именно: 1) предложение
на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите,
техниката и механизацията, технологиите на изпълнение; 2) качествен ефект от
прилагането на предлаганите основни технологични параметри; 3) предложения,
които отговарят на предварително обявените условия на възложителя и
представляват добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на
изграденото; 4) участникът е предложил иновативни характеристики или иновативни
търговски техники и условия, свързани с предмета на поръчката; 5) предложени са
две или повече мерки над базовите изисквания и същите се отнасят до
специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР.
Относно критерия „предложение на техническите
предимства“ възложителят примерно е посочил характеристиките, които ще счита за
предимство: предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на
влаганите материали, техники на изпълнение, насочени към гарантиране на
по-голяма безопасност при ползването на обекта, ефективност и дълготрайност на
изградените съоръжения/обекти/елементи или
други според предложенията на участниците. Не е конкретизирал в методиката параметрите
за всяка характеристика, в съответствие с които участниците да съобразят офертата
си и съгласно които тази оферта да бъде оценена обективно от комисията. Не е
посочил също така кои характеристики счита за приоритетни спрямо останалите.
Липсата на указания в този смисъл е предпоставка за субективно оценяване на
техническите предложения от комисията.
Възложителят е дал определение на понятието „качествен
ефект“: „предложение, което демонстрира,
че участникът, който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара
материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в
изпълнението на строежа“, но отново не е използвал обективен критерий, който да
бъде приложен от комисията. Същото се отнася до условието „добавена стойност“,
което, макар и дефинирано в методиката, дава възможност за субективна
интерпретация от страна на комисията и създава
несигурност за икономическите субекти.
В ЗОП е въведено императивно изискване в методиката за
оценка на предложенията да се съдържат точни указания и тя да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както
и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед
горните съображения съдът счита, че тези изисквания в случая не са изпълнени.
В методиката не се съдържат ясни правила за оценяване
на техническите предложения и оценката на същите не е обусловена от обективни
обстоятелства, а зависи от субективната преценка на членовете на комисията,
поради което и правилно е прието от УО, че тя има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциални участници в процедурата. Ето защо съдът приема, че формираният
в обжалваното решение извод за допуснато от възложителя нарушение на ЗОП е в
съответствие с материалния закон.
Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според СЕС „неспазването на правилата
за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед естеството на допуснатото
в конкретния случай нарушение, не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, доколкото не може да
се изключи възможността да са се отказали от участие в процедурата потенциални изпълнители.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез
извършване на финансова корекция може да бъде отменена изцяло или частично финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ. От съдържанието на цитираната норма следва, че корекцията
трябва да се наложи не върху стойността на договора, а върху размера на
верифицираните разходи (в този смисъл Решение № 15789 от 20.12.2017 г. на ВАС
по адм. д. № 5973/2017 г., 5-членен с-в). Основата, върху която следва да бъде определена
финансовата корекция в размер на 5%, е стойността на верифицираните разходи,
финансирани със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В
случая стойността на верифицираните разходи по проекта е в размер на
477 979.19 лева, видно от заключението на съдебно-счетоводната експертиза,
като няма данни за собствен принос на бенефициера или национално съфинансиране.
Следователно, върху тази сума следва да бъде определена и финансовата корекция.
Ето защо обжалваното решение следва да се измени по отношение на определената
основа на финансовата корекция.
При този изход на спора и предвид
своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да
се присъдят на ответната страна разноски по делото, съразмерно с отхвърлената
част от жалбата, в размер на 1464.56 лева (от извършени разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 1541.64 лева).
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-754 от 09.07.2018 г.,
издадено от Д. Николова, зам.-министър и ръководител на Управляващия орган на
ОП „Региони в растеж 2014-2020“, в частта,
с която е определена на Община Поморие финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по договор № BG 16RFOP001-2.001-0013-C01-S-01
от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „БИ ЕС ГРУП ПОМОРИЕ 2017“, като определя за
основа на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани със средства на
ЕСИФ по същия договор.
ОСЪЖДА Община Поморие да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 1464.56 лева (хиляда
четиристотин шестдесет и четири лева и петдесет и шест ст.), представляваща
разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване
на съобщението.
СЪДИЯ: