Р Е
Ш Е Н
И Е
№
град Ловеч, 26.03.2020
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при секретаря Антоанета
Александрова и в присъствието на прокурора .............................., като
разгледа докладваното от съдия Христова а.х.д. № 577/2019г. по описа на
Административен съд Ловеч, и на основание данните по делото и закона, за да се
произнесе съобрази:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от Закон за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Административното дело е
образувано по жалба на Община Троян с ЕИК ********* и адрес гр. Троян, пл.
„Възраждане“ №1, представлявана от кмета на общината, против Решение №
РД-02-36-1226 от 05.11.2019г. на Зам.-министъра на МРРБ и Ръководител на ОУ на
ОПРР 2014-2020г. Д.Н..
С оспореното решение е приключен
сигнал за нередност с рег.№ 1137, като е установена нередност по т.11 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е
допуснато от бенефициера нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.79, ал.1
от ЗОП, и е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 10% от
стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0116-C01-S-06 от 25.09.2017г., сключен между
Община Троян и „Елит-МХ” ЕООД, гр. Ловеч с предмет „Проектиране,
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор (инженеринг) на
жилищна сграда, находяща се на ул. „Стара планина” №19, гр. Троян”. Изчислената
финансова корекция е в размер на 30 304,86 лв. с ДДС, представляваща
безвъзмездна финансова помощ.
В жалбата се твърди, че решението
на управляващия орган е незаконосъобразно
поради противоречие с материалноправни разпоредби. Доводите за това са, че процедурата
на договаряне без предварително обявление представлява изключение от принципа
за осигуряване на конкуренция на най-широка основа, което изключение изрично е
предвидено в чл.160, т.2 вр. с чл.164, §1, б.”г” от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на ЕП и на Съвета. Цитираното изключение дава оперативна
самостоятелност на възложителя дали да покани едно или повече лица при
провеждането на този вид процедура, и в случая поради прекратяването на открита
процедура органът правилно е приложил чл.18, ал.7 от ЗОП, като е избрал да
покани само едно лице за пряко договаряне. Твърди се, че последното не
представлява нарушение, противно на приетото от УО, и не е налице твърдяната в
оспореното решение нередност. Иска се отмяна изцяло на оспореното решение и
присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият чрез
упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на изложените в нея основания, като
прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника
на ответника и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът чрез упълномощен
адвокат в съдебно заседание и в писмена защита оспорва жалбата и моли да се
отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на спора
за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на
оспореното решение. Претендира направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение, за които представя списък и доказателства за извършването им.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между
УО на ОПРР 2014-2020г. и Община Троян е подписан Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG16RFOP001-2.001-0116-C01 от 19.10.2016г. (л.57) по проект
„Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради, находящи се в гр.
Троян – І, включващ сградите: ул. „Св. Св. Кирил и Методий” №17, блок „Наука”;
ул. „Христо Цонковски” №2; ул. „Тодор Петков” №4; ул. „Захари Стоянов” №10; ул.
„Пейо Крачолов Яворов” №12; ул. „Симеон Велики” №97 и №99; ул. „Стара планина”
№19; ул. 34-ти Троянски полк” №13; ж.к. „Буковец”, бл.5; ж.к. „Буковец”, бл.7” по процедура ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна
ефективност в периферните райони”, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна
ефективност в опорни центрове в периферните райони” по ОПРР 2014-2020г.
В изпълнение на договора бенефициерът
Община Троян е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране,
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор (инженеринг) на
жилищни сгради, находящи се в гр. Троян – І”, включващ сградите: ул. „Св.
Св. Кирил и Методий” №17, блок „Наука”; ул. „Христо Цонковски” №2; ул. „Тодор
Петков” №4; ул. „Захари Стоянов” №10; ул. „Пейо Крачолов Яворов” №12; ул.
„Симеон Велики” №97 и №99; ул. „Стара планина” №19; ул. 34-ти Троянски полк”
№13; ж.к. „Буковец”, бл.5; ж.к. „Буковец”, бл.7” по 6 обособени позиции. Одобрена е от
Възложителя и документация за участие в процедурата (л.457).
Поръчката
е с уникален номер в РОП 00151-2016-0044, и е финансирана по сключения АДПБФП № BG16RFOP001-2.001-0116-C01 от 19.10.2016г. между
УО на ОПРР 2014-2020г. и бенефициер Община Троян, като предоставената
безвъзмездна финансова помощ е 100%.
За обособена позиция № 3 „ул. „Стара
планина” №19” оферти са подали двама участници – „Риал Стейтс” ЕООД гр. София
(л.115-221) и „Димко 6” ЕООД гр. Троян (л.222-321). Участникът „Димко 6” ЕООД
гр. Троян е отстранен с Решение № 759/06.06.2017г. на Кмета на община Троян
(л.339), тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на
обществената поръчка, а „Риал Стейтс” ЕООД гр. София е отстранен с Решение №
1023/03.08.2017г. на Кмета на община Троян по т.ІІ (л.322) поради непредставяне
на необходимите документи за сключване на договор.
С решение № 1023/03.08.2017г. на
Кмета на община Троян по т.ІІІ (л.322), на основание чл.110, ал.1, т.2 във вр.
с ал.5 и ал.2, т.4, б.”в” от ЗОП е прекратена откритата процедура в частта й по
обособена позиция № 3 – „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване
на авторски надзор (инженеринг) на жилищна сграда, находяща
се в гр. Троян на ул.
„Стара планина” №19”, поради това, че за тази позиция има две подадени оферти,
които са се оказали неподходящи и участниците са били отстранени.
След влизане в сила на решението
за прекратяване, с Решение № 1100 от 23.08.2017г. (л.978) Кметът на община
Троян на основание чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет
„Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор
(инженеринг) на жилищна сграда, находяща се на ул. „Стара планина” №19, гр.
Троян”. Одобрена е документация за участие. Поръчката е с уникален номер в РОП
00151-2017-0021.
Възложителят е изпратил покана за
участие в процедурата само на един икономически оператор – „Елит-МХ” ЕООД гр.
Ловеч (л.94 и л.965). Последният е представил Предложение за изпълнение на
поръчката и Ценово предложение (л.688-747). След проведеното договаряне между
Община Троян и участника, с Решение № 1159/05.09.2017г. (л.822) „Елит-МХ” ЕООД
гр. Ловеч е бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Между страните
е бил сключен Договор № BG16RFOP001-2.001-0116-C01-S-06 от 25.09.2017г. (л.766).
На 08.10.2019г.
УО на ОПРР 2014-2020г. е информирал възложителя Кмет на Община Троян за
регистриран сигнал за нередност № 1137 във връзка с изпълнение на Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № BG16RFOP001-2.001-0116-C01 (л.50).
В т.ІІ,
1 от писмото е посочено, че обект на
сигнала за нередност е нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор (инженеринг) на жилищна сграда, находяща
се на ул. „Стара планина” №19, гр. Троян”. В т.ІІ, 2 е описано твърдяно нарушение
на принципите на свободна и лоялна конкуренция и на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП
чрез даване на необосновано предимство само на един единствен икономически
оператор, поради отправяне на покана в процедура по договаряне без обявление
само до едно лице и сключване на договор с това лице.
УО е
приел твърденията за описаното по-горе нарушение за основателни и с финансово
влияние, за което е изложил подробни мотиви в т.ІІІ: договарянето без
предварително обявление е процедура, която възложителите могат да прилагат само
при наличието на определени обстоятелства и при спазване на изрично посочени в
ЗОП условия и предпоставки; предвид предмета на процесната обществена поръчка,
същата би могла да се изпълни от повече от един икономически оператор; в тази
връзка незаконосъобразни и необосновани се явяват действията на възложителя да
покани само един икономически оператор, нарушавайки с това основните принципи
на ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция.
УО, позовавайки се на чл.64, ал.1, чл.65 и чл.66 от ППЗОП, е изложил още, че
проведената от възложителя процедура не попада в посочените в тези норми
изключения, от което е направил извод, че възложителят е бил длъжен да посочи и
покани повече от едно лице и да проведе действително договаряне с тях по реда
на чл.67 от ППЗОП. Като не е сторил описаното, възложителят е дал необосновано
предимство само на един икономически оператор, като го е поставил в по-благоприятно
положение от други оператори, с което е нарушил принципите на свободна и лоялна
конкуренция, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и сериозно е
понижил възможността за избор на по-конкурентна среда, съответно е създал
предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, довело до вреда
на националния или бюджета на ЕС.
От правна страна УО е приел, че описаното
в т.ІІ.2 и т.ІІІ нарушава чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и
за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както и чл.2, ал.1 и ал.2 от
ЗОП във вр. с чл.79, ал.1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като такова по т.11
„Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла
на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, б.„а” „нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите
или на участниците до конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка”
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. УО
е определил за горното нарушение финансово влияние (съответно размер на
финансовата корекция) от 10% от стойността на допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-2.001-0116-C01-S-06/25.09.2017г. с изпълнител „Елит-МХ”
ЕООД гр. Ловеч на стойност 258 668,00 лв. без ДДС.
В заключение в писмото е
посочено, че в случая е обективно невъзможно да се определи точен размер на
причинената вреда на бюджета на ЕС, тъй като е невъзможно да се предположи
каква би била стойността на договора за изпълнение при спечелил друг участник, поради
което е използван пропорционален подход по чл.3, ал.2 от Наредбата.
За констатираните
нередности е било открито производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ, уведомен е бенефициерът
и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по
основателността и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на
възражението си.
Писмото
е било получено в Община Троян на 10.10.2019г. (л.54).
В
предоставения срок Кметът на Община Троян е представил пред УО възражение по
основателността на така регистрирания сигнал за нередност (л.55), в което е
оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за
липса на извършени нарушения в проведената процедура по възлагане на
обществената поръчка и е възразил по основателността на предвидената за
налагане финансова корекция. Във възражението се твърди, че възлагането на
обществени поръчки на основа процедура за възлагане без предварително
обявление, представлява изключение от принципа за осигуряване на конкуренция на
възможно най-широка основа, предвидено в чл.160, т.2 вр. с чл.164, §1, б.”г” от Регламент (ЕС,
Евратом) № 2018/1046. Във връзка с последното се поддържа, че поканата
само до един участник в процедурата по договаряне без обявление не представлява
нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП с оглед предвидената от законодателя
възможност да се отправи покана до само един участник в чл.18, ал.7 и чл.79,
ал.1, т.1 от ЗОП.
С оспореното
в настоящото производство Решение № РД-02-36-1226/05.11.2019г. (л.11-28), Управляващият
орган на ОПРР е приключил сигнала за нередност, като е приел за неоснователни
възраженията на Община Троян и е установил нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от
ЗОП във вр. с чл.79, ал.1 от ЗОП, и е определил финансова корекция в размер на 10
% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0116-C01-S-06 от 25.09.2017г. с изпълнител „Елит-МХ” ЕООД на стойност
258 668,00 лв. без ДДС. Изчислената финансова корекция е определена в размер на
30 304,86 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ.
Посочено е, че размерът на финансовата корекция е изчислен върху всички реално
верифицирани разходи по договора с изпълнителя в размер на 303 048,62 лв.
с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ. Мотивите в решението са същите като
тези в писмото до Община Троян, идентичен е и направеният извод – с отправяне
на покана за договаряне само до един икономически оператор възложителят го е
поставил в по-благоприятно положение от други оператори, с което е нарушил
принципите на свободна и лоялна конкуренция, на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна
среда, съответно е създал предпоставки за некласиране на икономически
по-изгодни оферти, довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на така приетото от
фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията
на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия срок (оспореното
решение е връчено на Община Троян на 06.11.2019г., видно от представеното
извлечение от ИСУН на л.29, а жалбата е подадена по пощата с дата на пощенското
клеймо 19.11.2019г.), пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация –
адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради
което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по същество, предвид
така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните,
Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за неоснователна
по следните мотиви:
Съгласно изискванията на чл.168,
ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност,
съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно
валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган предвид разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и
представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството (л.104). Решението е издадено в
писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически
и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода на
административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това не се и
твърди от оспорващия. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушение, за което
предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително е описано
констатираното нарушение и размера на предвидената корекция. Даден е срок от
две седмици да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които
да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния
размер. Възражението е обсъдено в решението и е прието за неоснователно.
Оспореното решение съответства и
на материалния закон.
В чл.2, т.10 на Регламент №
1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен
субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове.
ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен
смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който
получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С
оглед разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят
на средствата ще се наименува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на
регламента.
В съответствие с чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013г. държавите членки
носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013г. държавите членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално
определение на понятието нередност се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013г. „Нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС
или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има
или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не се спори, че
Община Троян е икономически оператор, по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В
качеството си на икономически субект, бенефициер по договор за безвъзмездна
финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Следователно
първият елемент от определението за нередност е налице.
По делото не е спорно също така,
че при осъществяване на обществената поръчка са налице предпоставките за
започване на процедура по чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП. Спорният въпрос е дали
отправянето на покана в рамките на конкретната процедура само до един участник
е законосъобразно и противоречи ли на основни принципи по чл.2, ал.1 и ал.2 от
ЗОП, т.е. налице ли са вторият и третият елемент от определението за нередност.
В чл.18, ал.1 от ЗОП са уредени
процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл.18, ал.7 от ЗОП,
при процедурите на договаряне по ал.1, т.8-10 и т.13 възложителят провежда
преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно
определени лица. Процесната процедура – договаряне без предварително обявление,
е визирана в чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП и попада в обхвата на чл.18, ал.7 от ЗОП.
От съдържанието на нормата е видно, че не е въведена изрична забрана за
отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, а е
предвидена възможност възложителят, в границите на своята оперативна
самостоятелност, да провежда преговори с едно или повече точно определени лица.
В случая преценката за спазване
на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при провеждане на
преговори следва да се направи при съпоставка със законовите ограничения и
предмета на поръчката. При извършения контрол по отношение на законосъобразното
проявление на оперативната самостоятелност съдът констатира, че за проведената
процедура по договаряне без предварително обявление възложителят не е обосновал
решението си. Видно от предмета на процесната поръчка, възложени са дейности по
изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор на
многофамилна жилищна сграда. С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от
повече от един оператор. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени
в чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, които да обосновават отправяне на поканата към един
конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни
обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира
обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един
изпълнител.
Трайна и непротиворечива е
съдебната практика при тълкуване на разпоредбите на ЗОП, във връзка с чл.70,
ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, че оперативната самостоятелност на
възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да
нарушава принципите на свободна конкуренция, както и необосновано да ограничава
същата. Възможността възложителят да отправи покана само към един изпълнител
следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за
свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването
й. В конкретната хипотеза това не е сторено. Принципът на чл.2, ал.1, т.2 от
ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на свободна конкуренция, е относим към всички процедури по
възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл.160, §2 от Регламент (ЕС, Евратом)
№ 2018/1046, при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка
основа. Изключението на чл.164, §1, б. г) от същия регламент – процедура на
договаряне без предварително обявление, не означава пълно ограничаване на
конкурентната среда във всички хипотези на чл.79, ал.1 от ЗОП, а предвидена
възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки
за това. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между
един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от
конкретиката и предмета на поръчката, целта на същата, възможността да бъде
изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни
права, като съобразно чл.79, ал.6 от ЗОП с решението за откриване на
процедурата възложителят следва да мотивира приложимото основание. Целта на
ЗОП, в съответствие с целите на Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, е
осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за
ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една
от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят
трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава
аргументация и доказване не е проведено, поради което са неоснователни доводите
на жалбоподателя, че липсва нарушение, което да бъде квалифицирано като
нередност по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Правилно нередността е
квалифицирана по т.11 „Използване на критерии за възлагане, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, б.„а” „нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретна процедура
за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Доказано е нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС, съгласно чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Финансовото
отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано
ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на
изпълнител сред по-голям кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо
ниво на обем и качество на изпълнението. В случая, като е нарушил основен
принцип на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Същото разрешение по идентични
казуси е възприето и в трайно установената практика на ВАС – така Решение №
3635/10.03.2020г. по адм. дело № 450/2020г., VII отд., Решение №
337/10.01.2020г. по адм. дело № 13297/2019г., VII отд., Решение №
15984/25.11.2019г. по адм. дело № 88/2019г., VII отд.
Правилно е определен размерът на
финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде
точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в приложението към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с
възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е
определена в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по
сключения в резултат на обществената поръчка договор, като в решението на УО са
изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер,
обосноваващи извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен
принципът на съразмерност. Основата, върху която е наложена финансовата
корекция, е законосъобразно определена върху допустимите разходи по засегнатия
договор, представляващи 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране,
в съответствие с чл.71, ал.1 вр. с чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
В заключение настоящият съдебен
състав намира, че оспореното решение съответства и на целта на закона, тъй като
с него се цели препятстване на неправомерното изразходване на средства в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
По изложените мотиви съдът намира,
че Решение № РД-02-36-1226 от 05.11.2019г. на Заместник-министъра на РРБ и
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 е издадено от компетентен орган и в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, съобразено е с материалноправните разпоредби и с целта, която
преследва закона, поради което същото е законосъобразно и жалбата на Община
Троян следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на спора е
основателна претенцията на ответника за възстановяване на направените по делото
разноски за адвокатско възнаграждение, за които е представен списък на л.1002 и
доказателства за извършването им. Ръководителят на УО на ОПРР е направил по
делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1439,15 лева без ДДС,
или 1726,98 лева с ДДС (договор на л.984, анекс към договора на л.989 и данъчна
фактура на л.992), които са заплатени изцяло по банков път, видно от преводното
нареждане на л.1004. Възнаграждението е определено на минимума по чл.8, ал.1,
т.4 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения – при материален интерес по делото от 30 304,86 лв. с ДДС
(размера на наложената финансова корекция), минималното адвокатско
възнаграждение е 830 лв. + 3% за горницата над 10 000 лв., или 830 + 609,15
= 1439,15 лв. Върху това възнаграждение се дължи ДДС съобразно нормата на §2а
от ДР на Наредба №1/09.07.2004г. – „за регистрираните по ДДС адвокати дължимият
данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази
наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско
възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на ЗДДС”, като ДДС в
случая е 287,83 лв. Следователно възнаграждението в размер на 1726,98 лева с
ДДС е в минималния размер съгласно Наредба № 1/09.07.2004г. и възражението на
жалбоподателя за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно.
Поради изложеното на основание
чл.143, ал.3 от АПК следва са се осъди Община Троян като юридическо лице да
заплати на юридическото лице Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, част от което е Управляващият орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г., реално направените, своевременно поискани и доказани разноски
в съдебното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 1726,98 лева.
Водим от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Ловешки административен съд, втори
административен състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата
на Община Троян с адрес гр. Троян, пл. „Възраждане“ №1, представлявана от кмета
на общината, против Решение № РД-02-36-1226 от 05.11.2019г. на Заместник-министъра
на РРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Троян с адрес гр. Троян,
пл. „Възраждане“ №1, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ №17-19 направените
по делото и доказани разноски в размер на 1726,98 лева (хиляда седемстотин
двадесет и шест лева и 98 стотинки).
Решението може да бъде обжалвано
чрез АС Ловеч пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от
съобщаването му.
Препис от решението да се изпрати
на страните по делото.