Р Е Ш Е Н И Е
№ 77
21.02.2023 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на двадесет
и четвърти януари, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка
Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 705 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс във връзка с чл.73, ал.1 –
4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ) и е образувано по жалба на Община Добричка,
представлявана от кмета С. Г.,
срещу Решение № РД-02-14-1040/02.11.2022 г. по проект ROBG – 415 „Съвместно управление на риска и
партньорство в трансграничен регион Кълъраш-Добрич“ – JORIMA, съфинансиран по Програмата за
трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“, с
което ръководителят на Националния орган по програмата е наложил на Община
Добричка финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - 24 312,58 с ДДС (без собствения принос на
бенефициера) по Договор № 13/05.03.2020 г., сключен между Община Добричка и изпълнителя
„Институт за управление на програми и проекти“ ООД.
Жалбоподателят не е
съгласен с издадения акт счита и същия за незаконосъобразен. Оспорва
твърденията на ответната страна, че за проведената обществена поръчка са
обявени неясни критерии за подбор и че неправилно са приложени критерии при подбора.
Подробно излага твърденията си затова в жалбата. Моли оспореното решение да
бъде отменено. Моли да му бъдат присъдени разноските по делото.
Ответникът по
делото, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“ и заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството, Десислава Георгиева, чрез
старши юрисконсулт в МРРБ, С. Д. в писмена молба с вх. № 86/10.01.2023 г.
изразява становище, че жалбата е неоснователна и недоказана. Излага също доводи,
че административния акт е издаден от оправомощено лице, в рамките на
делегираната му компетентност, в изисканата от закона писмена форма, при
спазване на административно производствените правила. По спорния по делото
въпрос, излага подробни съображения в подкрепа на становището на
административния орган, че проведената процедура за избор на изпълнител е
обявена при неясни критерии за подбор, както и за това, че комисията провела
процедурата, неправилно е приложила критерия за подбор. Моли жалбата да бъде
отхвърлена, като неоснователна и недоказана. Претендира в полза на МРРБ да бъде
присъдено юрисконсулско възнаграждение в размер 360 лв. Прави възражение за
прекомерност на претендираното евентуално от жалбоподателя възнаграждение за
юрисконсулт/адвокат.
От фактическа
страна съдът приема за установено следното:
Между Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, в качеството му на Национален орган на Програмата
за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“
и Община Добричка, в качеството й на бенефициент, е сключен Договор за
предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-64/04.04.2019 г., с
който на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ, представляваща
национално съфинансиране за изпълнение на проект с акроним JORIMA и наименование „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш-Добрич“ (л.37
и сл.).
Производството по
налагане на ФК е започнало с Уведомление за съмнение за нередност по проекта,
изпълняван от бенефициента (л.24 и сл.), което е получено от него и заведено с
вх. № ВхК-4779/04.10.2022 г.
В уведомлението е
посочено, че касае проведена от Община Добричка процедура за избор на
изпълнител с обява с предмет „Изработване на стратегия и план за действие при
кризисни ситуации в трансграничния регион Кълъраш-Добрич“. Посочено е, че при провеждане
на процедурата за избор на изпълнител били допуснати две нарушения.
1/ Първото
нарушение се изразявало в поставяне на неясно условие, компрометиращо
конкуренцията по поръчката, понеже в обявата за обществена поръчка в частта на
условията, на които трябва да отговарят участниците - технически и
професионални способности, възложителят е въвел изискване участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Идентичен
текст се съдържал и в документацията за участие в поръчката, част „Указания към
участниците, Раздел II. Критерии за подбор. Според административния орган така
формулираното изискване за изпълнението на дейности, без посочване на конкретен
брой дейности, препятствало възможността за участие на икономическите
оператори, които в действителност разполагат с необходимия опит, тъй като
липсвала яснота относно точните критерии за допускане до класиране. Възложителят по своя преценка можел
да определи количеството изпълнени дейности, което приема за достатъчно
обосноваващо наличието на дължимия опит, но в случая нямало определен минимум
на изпълнени дейности.
В писмото е
посочено също, че нарушението следва да се квалифицира като нередност по т. 11
буква „б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, тъй като по поръчката били подадени три оферти. Нередността се отнасяла
до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водела до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, поради което е предложено да бъде наложена финансова
корекция в размер на 5% върху стойността на Договор № 13/ 05.03.2020г. с
изпълнител Институт за управление на програми и проекти ООД.
2/ Второто
нарушение се изразявало в неправилно приложени критерии за подбор от комисията
при провеждане на процедурата за избор на изпълнител.
Така формулираното
изискване налагало кандидатите за изпълнители да декларират в т.1б от
Декларация по чл. 192, ал.З от ЗОП (Образец 4) изпълнението на минимум две
услуги, с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. При преглед на
подадените оферти се установило, че има подадени три оферти, в които са декларирани
дейности идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата, както следва: оферта от Институт за
управление на програми и проекти ООД- 1 бр. услуга; оферта от Фондация „Общество на познанието"-
1 бр. услуга; оферта от „Фрибул" ООД - 2 бр. услуги. До класиране били
допуснати и трите оферти, въпреки че офертите на „Институт за управление на
програми и проекти“ ООД и на Фондация „Общество на познанието" не
съответствали на изискванията на възложителя. С оглед формулираното изискване
кандидатите да са изпълнили „дейности" следвало да се приеме, че
посочването само на една услуга в Декларацията по чл. 192, ал.З от ЗОП било
недостатъчно за установяване на съответствие с определените критерии за подбор.
В писмото е прието, че комисията неправилно е приложила изискванията на
възложителя по отношение на тези двама участника като ги е допуснала до
класиране, без да констатира несъответствието в горепосочената декларация и
съответно да им предостави възможност да представят нова, съдържаща изискуемата
информация.
Нарушението следвало
да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности - неправилно приложени критерии за подбор,
в резултат на което е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на
възложителя. Предложено е налагането на ФК в размер на 25% върху стойността на
Договор № 13/ 05.03.2020г. с изпълнител „Институт за управление на програми и
проекти“ ООД.
На 12.10.2022 г.
Община Добричка чрез кмета, е подала писмено възражение срещу уведомлението за
нередност.
На 02.11.2022г. е
издадено оспореното Решение № РД-02-14-1040/02.11.2022 г., в което са обсъдени
и отхвърлени като неоснователни
подадените възражения. В мотивите на решението са възпроизведени
констатациите в уведомлението и е наложена една обща финансова корекция от 25
%, съгласно чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности. По отношение на определения размер на ФК
в мотивите на решението е посочено, че финансовият ефект на влезлите в сила финансови корекции
по Решение № № РД- 02-14-502/10.05.2020 г. и Решение № РД-02-14-1136/30.11.2020
г. ще бъде погълнат от настоящата финансова корекция, защото в този случай за
всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се
определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент. Понеже за второто нарушение била предложена ФК в размер на 25
% за констатираните нередности в
настоящия случай ФК нямало да се натрупва с вече определените ФК с Решение №
РД-02-14-502/10.05.2022 г. и Решение № РД-02-14- 1136/30.11.2020 г. на
ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция.
Решението за
налагане на ФК е обжалвано на 17.11.2022 г.
Жалбоподателят не
оспорва фактическите констатации на ответната страна, направени по отношение
съдържанието и начина на обявяване на обществената поръчка – процедура за избор
на изпълнител.
От данните в
административната преписка се установява, че действително в обявата на
обществената поръчка в раздел „Технически и професионални способности“
възложителят, т.е. Община Добричка е определила изискването участникът да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3
(три) години, считано от датата на подаване на офертата. Идентичен текст се
съдържал и в документацията за участие в поръчката, част „Указания към
участниците, Раздел II. Критерии за подбор. Уточнено е, че „под дейност с предмет, идентичен или
сходен с този на поръчката“, се има предвид услуга, свързана с разработване на
стратегии и/или планове за действие в областта на борбата и/или ликвидирането
на последиците от кризи, предизвикани от природни бедствия. Посочено е също, че
изискването се доказва с попълване от участника на информация за услугите
идентични или сходни с предмета на поръчката в т.1 от декларация по чл.192,
ал.3 от ЗОП (Образец 4) с посочване на стойностите, датите и получателите,
заедно с документи, които доказват извършената услуга.
Не е спорно по делото
, че за обявената поръчка са постъпили три оферти: от „Институт за управление на програми
и проекти“ ООД, декларирало извършена една идентична/сходна услуга; от Фондация
„Общество на познанието", декларирала извършена една идентична/сходна луга
и от „Фрибул" ООД, декларирало извършени две идентични/сходни услуги.
Не е спорно също
обстоятелството, че до класиране били допуснати и трите оферти.
Според е въпросът,
дали възложителят е следвало да посочи определен минимум от изпълнени дейности,
т.е. повече от една дейност и дали според обявените условия се изисквало
изпълнението на минимум две дейности, т.е. дали офертите на „Институт за
управление на програми и проекти“ ООД и на Фондация „Общество на
познанието" не съответстват на изискванията на възложителя.
При така
установената фактическа обстановка и определен предмет на спора съдът приема,
че жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна, в законоустановения
срок, срещу годен за оспорване индивидуален административен акт.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:
Решението е
издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 9, ал.
1 и, ал. 5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от
дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. С представената по делото
Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г.
министърът на регионалното развитие и благоустройството, е делегирал правомощия
в полза на издателя на оспореното решение. Жалбоподателят не оспорва компетентността.
При издаване на
оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Решението
отговоря и на общите изисквания за форма на индивидуалните административни
актове по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият
адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано
волеизявление на органа. Фактическите обстоятелства, описани в акта,
съответстват на правната квалификация.
Решението е издадено при спазване на
процедурата по чл.73, ал.2 ал.3 от ЗУСЕФСУ като този ред е приложим и за
конкретния договор, тъй като съгласно чл.1, ал.2, изр.2 от ЗУСЕФСУ, за средства
от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Преди издаване на
решението органът е дал възможност на бенефициента по договора да представи
писмени възражения по установените нарушения по регистрирания сигнал за
нередност. С изпратеното на Община Добричка уведомление, в което са изложени всички
обективирани в решението за налагане на ФК фактически обстоятелства по преписката,
е изпълнено изискването на чл.26 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Осигурена е
възможност на бенефициента по договора да участва в производството и да изложи
своите възражения. Правото на защита е реализирано в административното
производство с депозиране на писмените възражение на Община Добричка с изх. №
ИЗХК-3340/12.10.2022 г.
Решението е
постановено при неправилно приложение на материалния закон и по отношение на
двете констатирани нередности.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
Съгласно, ал. 2
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по, ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности).
За да е приложима
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши
финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ - нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в
развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт. Легално
определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съдът приема, че при
обявяването на конкретната ОП- процедура за избор на изпълнител чрез събиране
на оферти, Община Добричка не е допуснала сочените в оспореното решение „нередности“.
По отношение на
първата констатирана нередност, ръководителят на Националния орган е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2,
във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. Основният мотив за този извод е, че в обявата и в
документацията за участие в поръчката е заложен неясен критерий за подбор по
чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, тъй като няма определен минимум на изпълнени
дейности, идентични или подобни на възлаганите дейности, което има заблуждаващо
и възпиращо действие спрямо потенциалните участници в процедурата.
Съдът, в настоящия
си състав, не споделя това становище.
Възложителят има
право да постави към кандидатите и участниците изисквания, за които смята, че
ще гарантират качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката,
съобразявайки и изискванията на закона.
Общите изисквания към критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП дава възможност на възложителя да определи
критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; до икономическото и финансовото състояние
и до техническите и професионалните способности на участниците. Тази оперативна
самостоятелност е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и
принципите, установени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съобразно чл. 59, ал. 2
от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или
необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки.
Специфичните
изисквания към критериите за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП са уредени в
чл. 63 и чл. 64 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от
ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява,
че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът
да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на
офертата - за доставки и услуги.
От съдържанието на цитираната
разпоредба е видно, че тя не поставя изискването за минимален или максимален
брой на изпълнени дейности. Следователно непосочването на определен минимум на
изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите не
противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискването
за доказване на изпълнени идентични или сходни дейности с тази на предмета на
поръчката, следва да се разбира, че е достатъчно доказването и на една подобна
дейност. Това изискване не се поставя с оглед на това възложителят да прави
оценка дали изпълнителят има повече или по-малко реализирани подобни/сходни
дейности, а за да добие увереност, че той вече има натрупан опит за изпълнение
на конкретната дейност.
Тази увереност може
да се добие както от наличието на няколко изпълнени дейности, така и от
наличието на една изпълнена дейност. Ето защо, като не е поставил минимум на
изпълнени дейности, възложителят не е нарушил закона. Липсата на конкретен брой
изпълнени дейности не прави неясен критерия за подбор. Това означава, че
потенциалните участници могат да декларират една или повече от една изпълнена
подобна дейност. Именно затова възложителят на обществената поръчка не е
определил изискване за минималния брой на изпълнени идентични/сходни дейности.
Щом в обявлението липсва определен минимален брой изпълнени идентични/сходни
дейности, то процесното изискване за професионалните способности на
кандидатите-участници, се разбира като изискване са извършване на поне една
идентична сходна дейност.
Обявявайки
критериите за подбор на кандидатите по процесния начин, Община Добричка не е
нарушила разпоредбите на ЗОП. Напротив, подобно нарушение тя би извършила, ако
бе поставила изискване за определен брой извършени подобни/сходни/идентични
дейности, т.е. ако бе определила дейностите да са минимум две или повече. Подобно
изискване към кандидатите би се възприело като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
тъй като би поставило в неравностойно положение евентуални участници, които
имат само една извършена подобна, с предмета на поръчката, дейност. При липса
на нормативно изискване за посочване на минимум дейности за установяване на
професионалните способности на кандидатите не може да се приеме, че е налице
нарушение, възпрепятстващо достъпа на стопанските субекти до обществената
поръчка. Поставеното изискване към кандидатите, в настоящия му вид и съдържание,
не е неясно и противоречащо на изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и
принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Възложителят не е
използвал неправомерни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията, поради
което неправилно административният орган е приел, че е допуснал нарушение на
чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което съставлява нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, налагаща определяне
на финансова корекция. Неопределянето на
минимален брой изпълнени дейности не води до неравно третиране или объркване на
кандидатите, нито до преграждане на възможностите за участие на повече
заинтересовани лица. Видно е, че по този начин възложителят е осигурил участие
на широк кръг от стопански субекти, които могат да докажат извършването на поне
една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните 3 години.
С оглед изложеното
по-горе, следва да се приеме, че възложителят не е допуснал и второто твърдяно
нарушение, изразяващо се в неправилно прилагане на критериите за подбор. Правилно възложителят е допуснал до участие
кандидатите, които са доказали извършването на една дейност с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 години, понеже не е
заложил предварително в критериите за подбор определен минимален брой от
извършени дейности.
По тези съображения
съдът намира, че оспореното решение е незаконосъобразно по същество, поради
което следва да бъде отменено на основание чл. 146, т. 4 от АПК.
С оглед
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят
доказаните разноски по делото, а именно тези за платена държавна такса в размер
на 46,62 лева.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал.1 от АПК, Административен съд – Добрич
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Добричка
РЕШЕНИЕ № РД-02-14-1040/02.11.2022 г. по проект ROBG – 415 „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш-Добрич“ –
JORIMA, съфинансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“, с което ръководителят на Националния
орган по програмата е наложил на Община Добричка финансова корекция в размер на
25 % от стойността на допустимите разходи -
24 312,58 с ДДС (без собствения принос на бенефициера) по Договор №
13/05.03.2020 г., сключен между Община Добричка и изпълнителя „Институт за
управление на програми и проекти“ ООД.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община Добричка сумата
от 46,62 лева (четиридесет и шест лева и шестдесет и две стотинки),
представляваща разноски по делото за държавна
такса.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва с касационна жалба в 14 /четиринадесет/ дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: