Р Е Ш Е Н И Е
№ 166/ 25.05.2021 г.,
град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на двадесет и шести април две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ
САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 628 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр.
с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на община Генерал Тошево срещу решение №
РД-02-14-1023/11.11.2020 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ) и ръководител на НО (националния орган) на програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020,
с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в общ размер на 25%
или 47 041, 33 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (188 165, 30 евро с ДДС) по договор № 023
/15.01.2020 г., сключен между Община Генерал Тошево и „Д.А.“ ЕООД (неправилно в решението е
посочено „Дъга Прогрес“ ЕООД, което съставлява очевидна фактическа грешка), на стойност 312 940 лева без ДДС (375 528 лева с ДДС).
В жалбата се излагат
твърдения за нищожност на оспореното решение поради липса на мотиви, както и
поради противоречие между диспозитива и мотивите на решението.
На следващо място се излагат
доводи за унищожаемост (незаконосъобразност) на решението поради неспазване на
установената от закона форма. Твърди се, че е налице допуснато нарушение на
разпоредбата на чл. 59, ал.2, т.8 от АПК, тъй като в акта не се съдържа номер и
дата на издаването му.
Оспорват се и изводите на
РНО за допуснати нарушения на чл.116, ал.1 и ал.5, т. 1 и 2 и чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗО като противоречащи на действителното фактическо и правно положение.
Счита се, че не е налице забава в изпълнението, тъй като изпълнителят реално е
извършил дейностите по строителството в посочения в договора и в приложенията
му срок.
Твърди се, че съгласно чл.3
от сключения между бенефициера и изпълнителя договор за обществена поръчка
сроковете се удължават при условията и разпоредбите на ЗУТ. Страните в строителството са съставили и подписали акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (акт образец №10), поради което
изпълнителят на обществената поръчка не е могъл да изпълнява дейностите си по
договора в период от 39 дни, съответно срокът за изпълнение не се е удължил с
периода на тази негова невъзможност, а е спрял да тече изобщо.
Сочи се, че стълбищна платформа модел V64 за лица с
понижена подвижност в инвалидни колички е монтирана на обект външно стълбище,
като монтажните работи са извършени от правоспособни монтьори в съответствие с
изискванията на „Инструкция за монтаж“ на производителя. Въпреки спирането на
строителството тази дейност е следвало да бъде извършена от оторизирани лица,
чието задължение за монтаж е възникнало от облигационните отношения относно
доставката, тъй като приемането на цитираната платформа задължително е
включвала и нейният монтаж. Не се споделя доводът на РНО, че монтажът на
инвалидната платформа в периода на спиране на строителството представлява
нарушение. Дори да се счете, че дейността „монтаж“ е строителна дейност,
извършването й по време на спряно строителство би могло да представлява
нарушение на Наредба №3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството, което не подлежи на контрол от РНО.
Считат се за неправилни изводите на административния
орган, че пандемията от Ковид - 19 не е непреодолима сила, представляваща
основание за спиране на строителството. Излага се, че съгласно чл.13, ал.2 на публикувания
на 24.03.2020г. в ДВ Закон за мерките и действията по време на извънредното
положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за
преодоляване на последиците, по искане
на изпълнител на обществена поръчка може да бъде предоговорен срокът за изпълнение,
но не повече от срока на действие на извънредното положение. С
изменението на нормата от 14.05.2020 г. е предвидено, че по искане на изпълнител на обществена поръчка
може да бъде предоговорен срокът за изпълнение, но не повече от два месеца след
отмяната на извънредното положение. Т.е. дори да се счете, че срокът на
договора е удължен, страните по него са предприели действия по предоговарянето
му, спазвайки духа на последващия по време, но не и по действие закон.
Твърди се, че неправилно
административният орган е приел, че бенефициерът не
може да се позовава на чл.13, ал.2 от ЗМДВИП, цитирайки Методическо указание
№МУ-8/24.04.2020г. на АОП, съгласно което отправянето на предложение за
предоговаряне не е обвързано със задължение на възложителя, а е необходимо
постигане на съгласие на страните. Сочи се, че с подписването на акт образец
№10 страните са постигнали съгласие за спиране на строителството. Освен това
самото методическо указание, било то и правнообвързващо, е публикувано след
практическата нужда от него (в конкретния случай на датата на възобновяване на
строителството).
Излагат се доводи, че пандемията и актовете на държавните органи,
предвиждащи мерки, насочени към ограничаване на разпространението й,
представляват непреодолима сила, тъй като в действителност препятстват
извършването на строителните работи. Непосредствено след обявяването на
извънредното положение реално липсва конкретен закон, уреждащ
взаимоотношенията, включително договорните, поради което към датата на спиране
на строителството (16.03.2020 г.) страните по договора за обществена поръчка са
били в невъзможност да преодолеят събитията от извънреден характер.
Възразява се, че неправилно
и незаконосъобразно административният орган не е кредитирал като надлежно
доказателство представения от бенефициера сертификат за непреодолима сила,
издаден от Българска стопанска камара, приемайки го за частен свидетелстващ
документ без формална доказателствена сила. Счита се, че при преценката за наличието на непреодолимост на случайното събитие трябва
да се изхожда от практикуваните средства и достъпните възможности, както и че
онова, което не може да се достави с такива средства и възможности, остава
невъзможно от практическо и от правно гледище (така - решение № 103/27.10.2020
г., ВКС, IІІ-то гр. отд.).
Оспорват се като
незаконосъобразни изводите на органа за допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1
и т.2 от ЗОП, тъй като дори и да се приеме, че договорът е удължен със срока на
спиране на строителството, то възможността да бъде предоговорен срокът на
договора би имал всеки един участник, съответно изпълнител предвид на
разпоредбите на Закон за мерките и действията по време на извънредното
положение, обявено с решение на народното събрание от 13 март 2020 г. Твърди
се, че спирането на строителството е било продиктувано единствено и само от
обявеното извънредно положение в Република България. Не би било възможно към
датата на провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят да предвиди последващото
извънредно положение и евентуалната необходимост от спиране на строителството. Изводът на РНО, че приемането на „забавеното“ изпълнение
от възложителя представлява съществено изменение на договора, доколкото
изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане
на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, би
могъл да бъде правилен, само ако бенефициерът е знаел за предстоящото
извънредно положение и че посоченият максимален срок за изпълнение не би могъл
да бъде достатъчен за извършване на дейностите. Сочи се, че изпълнителят е
избран въз основа на критерий „най-ниска цена“ и предложеният от него и от останалите участници в
процедурата срок не е бил взет предвид при оценяване на предложенията им освен
относно максималната му продължителност. Направен е извод, че строителните
дейности по изпълнения договор са извършени в уговорения срок съгласно
предложения линеен график и няма забавяне в изпълнението, което да има
разубеждаващо действие върху лица, които биха
извършили процесните СМР за по-дълъг срок.
Излагат се доводи и за
неправилно класифициране на нередността по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като стойността на
изменението е под праговете, определени в чл.20, ал.1 от ЗОП, и промяната не
засяга цялостния характер на поръчката. Сочи се, че
съществена промяна на елементите на договора като цената, естеството на
строителството, условията на плащане, използваните материали не е налице.
Срокът за изпълнение не е променян и съответно съществено различен от
първоначално сключения. Дори да се счете, че има промяна на срока, това не
прави изпълненият договор съществено различен по характер от първоначално
сключения. Твърди се, че не са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП, тъй като изменението не въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, както и не
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата.
По изложените съображения се иска отмяна на решението, а
в условията на евентуалност изменение на решението в частта относно размера на
определената финансова корекция чрез прилагане на диференциалния, а не
пропорционалния метод. Налице е и искане за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът по жалбата - директорът на
дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител
на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020, чрез процесуалния си представител,
счита жалбата за неоснователна по подробно изложени в писмено становище
доводи и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Твърди, че
бенефициерът не е доказал наличието на непредвидени обстоятелства, налагащи
изменението на договора. Счита, че нито сертификатът за непреодолима сила,
издаден от Българска стопанска камара, нито съставеният акт образец № 10
доказват, че извършването на строително – монтажните дейности е препятствано от
непреодолима сила. Сочи, че тези документи съставляват частни свидетелстващи
документи и не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила относно
удостоверените в тях факти и обстоятелства. Счита, че удължаването на срока на
изпълнение на строителството безспорно съставлява незаконосъобразно изменение
на съществен елемент на договора за обществена поръчка, водещо до нарушаване на
принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция, поради което правилно и законосъобразно административният орган е
приел, че е налице нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2
от ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Претендира присъждане
на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение на основание чл.78,
ал.5 от ГПК.
Добричкият административен съд, след като обсъди данните по
делото и доводите на страните, намира следното от фактическа и правна страна
:
Жалбата е подадена в срок, от
надлежна страна, срещу годен за обжалване административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, тя е и основателна.
От данните по административната
преписка се установява, че община Генерал Тошево е бенефициер по сключен
административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020
г. с № РД-02-29-403 от 26.10.2018 г. (л. 79 и сл.). Договорът е с предмет
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 за изпълнение на проект: „Развитие на туристически потенциал, опазване
и популяризиране на общото наследство“. Общият размер на бюджета по проекта е 1 219 951, 26 евро, като размерът
на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85% или 518 505, 62 евро, 13% или 79 294, 76 евро е размерът на
националното съфинансиране, а 2% или 12 206, 24 евро е собствен принос
на бенефициера. Продължителността на проекта е 24 месеца.
Въз основа на този договор
община Генерал Тошево е провела процедура за избор на изпълнител чрез публично
състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет : „Строителни
дейности по проект Развитие на туристически потенциал, опазване и
популяризиране на общото наследство“, ROBG-453- Договор за субсидия от ЕФРР № 98923/31.08.2018 г. по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014 - 2020 - по обособени позиции -
Обособена позиция № 2 „Реконструкция и обновяване на народно читалище „Отец Паисий 1897 г.“ - село Спасово“. За
изпълнител е избрано „Д.А.“ ЕООД, с което е сключен договор № 023/15.01.2020 г.
на стойност 312 940 лева без ДДС (375 528 лв. с ДДС).
На 30.09.2020 г. в МРРБ е
постъпило уведомление за съмнение за нередност с № УТС- 2498/30.09.2020 г., съгласно което
при извършена проверка на наличната документация относно изпълнението на договор за строителство
№ 023/15.01.2020 г. е установено, че строителните дейности на обекта са
започнали с издаването на акт образец 2 от 24.01.2020 г. На 16.03.2020 г.
строителството е спряно с акт образец 10. Като причини за спирането на строежа
са посочени международната обстановка и мерките за безопасност с обявеното
извънредно положение в Република България, заповед № РД-01- 124/13.03.2020 г.
на министъра на здравеопазването, както и невъзможност за доставка на инвалидна
платформа, производство от Република Италия. С акт образец 11 от 24.04.2020
г. строителните дейности са възобновени с посочване на „отминали събития“,
описани в акт образец 10. На 04.05.2020 г. е съставен акт образец 15 за
приемане на работата по договора. Отчетено е изпълнение на договора за 62 календарни
дни без периода на спиране. Общо спирането на строителството по ОП 2 е 39 календарни
дни, а периодът на изпълнение на договора за строителство е 60 календарни дни.
Периодът от съставянето на акт образец 2 до акт образец 15 е 101 календарни
дни, т.е. налице е реална забава за изпълнение и предаване на работата по
договора в размер на 41 календарни дни, която има финансово изражение в размер
на 12 830, 54 лева (41 календарни дни х 312, 94 лева). Въз основа на тези
факти и обстоятелства е направен извод, че има основателни съмнения за
нередност, представляваща реално удължаване на периода на строителство, който
започва със съставянето на акт образец 2 и завършва със съставянето на акт
образец 15 съгласно чл.2, ал.2 от договора. Посочено е, че чл.3, ал.1 от
договора, предвиждащ удължаване на сроковете по чл.2, не е релевантен.
С писмо изх. № 99-00-3-155 (1)/20.10.20 г. РНО по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. е уведомил бенефициера, че във връзка със сигнал за нередност с №
УТС-2498/30.09.2020 г. по описа на МРРБ е стартирала процедура по налагане на
ФК, поради което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил
двуседмичен срок да представи своите писмени документи и възражения срещу
налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.
На 02.11.2020 г. община Генерал Тошево е
подала възражение с изх. № РД-02-08-14401/02.11.2020 г. срещу уведомлението за сигнал
за нередност. Към уведомлението е
приложен сертификат за непреодолима сила № 12-00-43/28.10.2020 г., издаден от
Българска стопанска камара, съгласно който пандемията от Ковид - 19, въведеното
извънредно положение и противоепидемични мерки са довели до невъзможност „Д.-А.“
ЕООД да изпълни задължението си за спазване срока на СМР по договора за
строителство. Пандемията от Ковид - 19, решенията на НС за обявяване на
извънредно положение от 13.03.2020 г. и 07.04.2020 г., заповедите на министъра
на здравеопазването за въвеждане на противоепидемични мерки са обстоятелство на
непреодолима сила по смисъла на чл.306 от ТЗ с начало 13.03.2020 г. и
продължителност на извънредното положение до 13.05.2020 г.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера директорът на дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и
ръководител на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-14-1023/11.11.2020
г., с което е определил финансова корекция в размер на 25 % или 47 041, 33 евро
с ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор № 023/15.01.2020
г. с изпълнител “Д.А.” ЕООД на стойност 312 940 лева без ДДС.
В решението е изразено
становище, че в българското право непреодолимата сила е дефинирана като
непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, което е
възникнало след сключването на договора, като страната не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима
сила. В този смисъл както епидемията, така и актовете на държавни органи,
предвиждащи мерки, насочени към ограничаване на разпространението й, биха
представлявали непреодолима сила, само ако препятстват извършването на
строителните работи или изпълнението на други задължения по договорите за
строителство. Изпълнението на задълженията, засегнати от непреодолимата сила (и
свързаните с тях насрещни задължения на другата страна) спира, докато трае
непреодолимата сила. За да може да поиска удължаване на срока за завършване на
обекта, изпълнителят трябва да докаже, че извършването на работите е
препятствано от непреодолимата сила и не трябва да е в забава към момента на
настъпването на извънредното събитие. Също така изпълнителят трябва да е
уведомил насрещната страна за непреодолимата сила и да е положил дължимата грижа,
за да предотврати нейните последици и да намали своето закъснение в степента, в
която това е възможно. Основната същност на непреодолимата сила според
ответната страна се състои в освобождаването на длъжника по един договор от
отговорност за неизпълнението на неговите задължения по този договор.
Основанието за освобождаването от отговорност е невиновната невъзможност за
изпълнение на договора, пред която е изправен длъжникът. Тази невъзможност е
продиктувана и възниква от обстоятелства, които са изцяло извън контрола на
длъжника и без той да има възможност да ги предотврати, да им повлияе, да
реагира адекватно срещу тях.
Прието е, че извънредното
положение не може да се превърне автоматично в извинително обстоятелство за
евентуална забава в изпълнение на задълженията на една от страните по него.
Преценката дали е налице непреодолима сила, следва да се прави във всеки един
конкретен случай поотделно, като бъдат взети предвид всички относими към
конкретния случай обстоятелства. Дори и елементите от фактическия състав на
непреодолимата сила да са налице, напълно е възможно страната -длъжник по
договора да не е никак затруднена при изпълнението на своите задължения, съответно
да липсва правно основание тя да се позовава на форсмажорни обстоятелства.
Посочено е, че една от
причините за спиране на строителството, описани в акт образец № 10, е
невъзможност за доставка на инвалидна платформа, произведена в Р Италия. В тази
връзка е предоставен договор № 20025/29.01.2020
г. за поръчка на платформа Вимек между „Д.А.“ ЕООД и „Л.“ АД. Предоставено е и
писмо № 129/08.10.2020 г. от „Л.“ АД, в което е посочено, че поръчката на
инвалидната платформа е активирана с авансово плащане на дата 31.01.2020 г. към
производителя - Вимек Италия, като очакваната доставка е била на 11 март, а
приключване на работите - на 14 март. В писмото е посочено още, че за съжаление
срокът на производството и доставката е съвпаднал с началото на пандемията от
Ковид – 19, от която Италия била сериозно засегната. Това обстоятелство се
явява форсмажор и е причина за забавяне на доставката на съоръжението.
От бенефициера са изискани допълнителни документи, които
да докажат кога е пристигнала инвалидната платформа от доставчика при
изпълнителя. В тази връзка е представена декларация за съответствие от страна на производителя от
24.03.2020 г., съгласно която стълбищната
платформа за ползване от лица с инвалидни колички сериен № V64 22295 е в съответствие с Директива 2014/30/UE; Директива 2014/3 5/UE и Директива
2006/42/ЕЕС. Представена е и декларация за съответствие на монтажни работи от
страна на „Л.“ АД, като оторизиран представител на „Вимек“ Италия, подписана на
03.04.2020 г., в която е посочено, че стълбищна платформа модел V64 за лица с понижена подвижност в инвалидни колички,
производител Вимек, Италия, е монтирана на обект външно стълбище, като
монтажните работи са извършени от правоспособни монтьори в съответствие с
изискванията на „Инструкция за монтаж“ на производителя.
РНО е приел, че спирането на строителството за периода
от 16.03.2020 г. до 24.04.2020 г. не е обосновано, тъй като от представените
документи може да се направи извод, че доставката и монтажа на инвалидната
платформа е настъпило преди 24.04.2020 г. От друга страна е приел, че инвалидната платформа е монтирана, докато
строителството на обекта е било спряно, което е в нарушение на правилата за
изпълнение на строително - монтажни работи.
Посочил е, че в чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството изрично е
предвидено, че след като строителството е спряно с акт № 10, изпълнението на
СМР може да се осъществява след издаване на акт № 11 за установяване
състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на
строителството за всички спрени строежи след отстраняване на причините, довели
до спиране на строителството.
РНО е счел, че е налице и друго несъответствие в наличната
документация, касаещо предоставеното потвърждение от 20.02.2020 г. за
направената поръчка от „Вимек“ Италия. В това потвърждение е посочено, че доставката ще бъде извършена
приблизително 3 седмици след получаване на авансовото плащане. Съгласно писмо
изх. № 129/08.10.2020 г. от „Л.“ АД авансовото плащане към производителя „Вимек“ Италия е направено на 31.01.2020 г., което означава, че
доставката е следвало да бъде извършена на 21.02.2020 г, а не както се твърди в
писмото на 11.03.2020 г.
В решението е
посочено, че за да може да поиска удължаване на срока за изпълнение на
договора, изпълнителят трябва да докаже, че извършването на работите е
препятствано от непреодолимата сила, а в случая бенефициерът не е доказал
наличието такива извънредни обстоятелства. Доставката и монтажа на инвалидната
платформа е настъпило по време на периода, в който е спряно строителството,
т.е. посоченото основание за спиране на строителството в акт образец № 10 не е
налице.
Изложени са мотиви, че описаното спиране на
строителството е довело до забава на изпълнението по договора, като реално той
е изпълнен в рамките на 101 дни вместо на 60 дни. Посочено е, че всичко установено дава основание
да се приеме, че не е била налице обективна причина за спиране на
строителството и извършването му извън срока на договора.
Счетено е, че
представеният от бенефициера сертификат за непреодолима сила, издаден от БСК,
не следва да се кредитира по съображения, че представлява частен свидетелстващ
документ, издаден от сдружение с нестопанска цел, което извършва дейност в
частна полза на своите членове. Изложени са доводи, че частният свидетелстващ
документ има формална доказателствена сила само относно факта на писменото
изявление и неговото авторство и като свидетелстващ документ материализира
удостоверителното изявление на издателя относно определени факти. Когато въз
основа на останалите факти и обстоятелства се установи, че удостоверителното
изявление не отговаря на действителното фактическо положение, документът няма
доказателствена сила. Прието е, че в издадения сертификат не е направен анализ
на конкретните обстоятелства и причинно - следствената връзка между пандемията
от Ковид – 19 и невъзможността за изпълнение на задълженията по договора. В сертификата напълно бланкетно
е посочено, че пандемията от Ковид-19, въведеното извънредно положение и
противоепидемичните мерки са довели до невъзможност „Д.А.“ ЕООД да изпълни
задължението си за спазване на срока на СМР по договора, като по никакъв начин
не е доказано, че извършването на работите е препятствано от непреодолимата
сила. В него не е споменато нищо за
невъзможността за доставка на инвалидна платформа - обстоятелство, посочено като основание за
спиране. По тези съображения РНО е преценил, че представеният сертификат не
може да бъде приет за надлежно доказателство относно настъпилите събития.
Изложил е мотиви, че на Българската стопанска камара не са възложени и с
нормативен акт правомощия относно установяването и преценката на подобни
обстоятелства, поради което и направените от нея констатациите и изводи не са
обвързващи за административния орган и не могат да послужат като доказателство
относно настъпването на събитията и техните последици.
В решението е
прието, че неправилно бенефициерът се позовава на разпоредбата на чл. 13,
ал. 2 от ЗМДВИП, с която е предвидена възможност по предложение на изпълнител
на обществена поръчка да бъде предоговорен срокът за
изпълнение, но не повече от срока на действие на извънредното положение. Изложени
са мотиви, че съгласно Методическо указание № МУ-8/24.04.2020 г. на Агенцията за обществени поръчки
отправянето на предложение не е обвързано със задължение за възложителя, а е
необходимо постигане на съгласие между страните. Въведеното в чл. 13, ал. 2 от
ЗМДВИП основание е частен случай на хипотезите, уредени в ЗОП, при които са
допустими изменения на договор във връзка с възникване на непредвидени
обстоятелства и попада в чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая обаче бенефициерът не е доказал
наличието на непредвидени обстоятелства, налагащи изменението на договора. В
цитираната като основание за спиране на строителството заповед на министъра на
здравеопазването с номер РД-01-124/13.03.2020
г. не е предвидена забрана за строителство, а от данните е видно, че не е
налице и невъзможност за доставка на инвалидна платформа, производство от Р
Италия.
В мотивите към
решението е посочено още, че в т.
VI “Срок и място на изпълнение” от документацията за обществената поръчка е
предвидено, че конкретните срокове за изпълнение на работите ще бъдат
определени в договора за нейното изпълнение на базата на офертата на спечелилия
поръчката участник. При формирането на времето за изпълнение на поръчката
участниците трябва да имат предвид следното: минималният срок за извършване на
ремонтните работи по обособени позиции е 60 (шестдесет) календарни дни, но не
повече от 90 (деветдесет) календарни дни, считано от датата на подписване на протокол
за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво
на строеж (акт обр. 2) до датата на подписване на констативен акт обр. 15 (без
забележки). Съгласно чл. 112, ал. 4 от ЗОП договорът трябва да съответства на
проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които той е определен за изпълнител на
поръчката. В съответствие с това е и уговореният в чл. 2, ал. 2 от сключения договор
за строителство срок за изпълнение от 60 (шестдесет) календарни дни, който с
оглед на датата на приемане на извършеното строителство без забележки е удължен
на 101 календарни дни. Прието е, че в случая е неприложима разпоредбата на чл.
35, ал. 1 от договора, съгласно която при спиране на строителството в следствие
на непреодолима сила предвидените в чл. 2, ал.2 срокове се увеличават със срока
на спирането, тъй като не са представени конкретни основателни причини за
непреодолима сила.
С оглед на изложеното е направен
извод, че е налице извършено нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5, т.1 и т.2 от
ЗОП, изразяващо в незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на
дейностите, с което на практика е допуснато незаконосъобразно изменение на
сключения договор в частта за срока. В случаите, когато изменението на договора
засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за
възлагане на обществената поръчка, то тогава този елемент е съществен елемент
по възлагането на обществената поръчка. В документацията е заложен краен срок
за изпълнение, спрямо който се
формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това
изискване представлява основание за отстраняване. Договорът за строителство не
е изпълнен в договорения срок, тъй като го надвишава с 41 дни, като забавеното
изпълнение е прието от възложителя, поради което е налице съществено изменение
на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т.
1 от ЗОП). Срокът е конкретизиран в документацията и действа разубеждаващо,
като ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесните
СМР за по-дълъг период. С оглед на необоснованото спиране на строителството за
такъв значителен период от време първоначално обявените условия за срока на
изпълнение на договора, приложими за всички участници/кандидати, не са спазени
от страна на изпълнителя. Удължаването на срока е довело до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата
(чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП).
Счетено е, че е налице и нарушение на чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 ЗОП, тъй като с допуснатото изменение на съществени елементи по
сключения договор бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците,
което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на
процедурата.
Изложени са мотиви, че нарушението има финансово
отражение с оглед на съществуващата възможност за нанасяне на вреда и
представлява нередност по т. 23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 Наредбата
за посочване на нередности, във вр. чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕСИФ,
за която следва да бъде определена финансова корекция. Отхвърлено е като
неоснователно възражението на бенефициера, че изменението няма характер на
нередност, тъй като стойността му е под праговете, определени в чл.20, ал.1 от
ЗОП, и промяната не засяга цялостния характер на поръчката. Посочено е, че
съгласно т.23, б. “а” от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности изменението се счита винаги за съществено, когато са изпълнени едно
или повече условия по чл.116, ал.5 от ЗОП, които в случая са налице.
Прието е, че поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално изражение на финансовите последици, поради което
размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния
метод съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на
това е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по
засегнатия договор, финансирани от ЕСИФ (188 165, 30 евро с ДДС) или 47 041, 33
евро с ДДС, като от стойността на договора е изваден собственият принос на
общината в размер на 2 %.
Решението е връчено на бенефициера на 11.11.2020 г.
съгласно приложените по делото съобщение с изх.№ 99-00-3-155 (4) от 11.11.2020
г. и комуникационна бележка от СЕОС ( л.52-53).
От представената по делото заповед № РД - 02 - 14 -191/26.02.2019 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройство е видно, че към момента на
издаване на оспореното решение Д.Г.– директор на дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество” към МРРБ е определена
за ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 и е упълномощена да
издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите,
както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
В хода на
съдебното производство по искане на ответната страна е изслушана
съдебнотехническа експертиза, която съдът кредитира като обективно и
компетентно изготвена. Съгласно заключението на вещото лице по нея строителството
е спряно на 53 – тия от общо обявения срок за изпълнение на СМР по договора. До
завършване на обекта са оставали 7 дни, за които са били предвидени по
двама/трима души на операция (СМР). Оставащите дейности (малко над 60 на брой)
са били напълно изпълними в рамките на тези седем дни, но извършването им би
довело до струпване на работници от над 10 души на обекта. Единствената
дейност, която е било възможно да се извършва, е била външна строителна
дейност. За обекта на договора е бил предвиден основен ремонт на съществуваща
сграда, а не ново строителство. При новото строителство понякога има възможност
за промяна в графика на работа и състава на групата. Тук срокът е бил кратък и
отделните СМР са изисквали определена квалификация, поради което е било невъзможно
извършването на СМР от двама или трима души. На този етап от основния ремонт и с
оглед на закъснението по някои от дейностите е била невъзможна замяната на една
строителна дейност с друга. Съгласно поясненията от фирмата доставчик и
монтажник “Л.” АД инвалидната рампа е била внесена в Р България на 27.03.2020
г. в град София. На 31.03.2020 г. е била доставена в град Шумен – основен
център за фирмата и монтирана на 03.04.2020 г. По линеен график дейността е трябвало
да е извършена на 56-57 ден. Към момента на огледа рампата е монтирана.
Забавената доставка би могла да доведе до забавяне приемането на обекта (акт 15
или 16 ), но не е нарушила планираните работи, тъй като са били изпълнени предварително
всички необходими условия за монтиране на рампата. В констативната част на
заключението си вещото лице е посочило, че в строителството е невъзможно
провеждането на дистанционна форма на работа, както и е невъзможно спазването
на дистанция от 1, 5 м между служителите, работещи еднаква по вид операция/работа.
Строителният обект в с. Спасово е на разстояние около 50 км от седалището на
фирмата изпълнител в град Добрич, което предполага организиран транспорт на
работниците до обекта. Към началото на пандемията не е било изяснено как ще
става пътуването – необходимо е било да се организира пътуване на малко хора в
превозни средства и само при наложителни случаи. Бил е създаден пропускателен
режим на всички изходни точки в областните градове, като с оглед на неяснотите
около разпространението на Ковид - 19 много от работодателите са предприели
мерки за затваряне на обекти с цел запазване здравето на служителите си, а
затварянето на границите на редица държави е довело до недостиг на материали
поради прекъсване на веригите за доставки. От камарата на строителите са били
въведени (публикувани на сайта) препоръки (три дни след спиране на обекта) за
въвеждане на задължителни мерки за превенция и ограничаване разпространението
на коронавирус по време на работния процес на строителните фирми, работни
помещения/складови площи, офис сгради, логистични центрове, площадки, считано
от 19.03.2020 г., включващи разделянето на работния състав на самостоятелни
групи без физически контакт между отделните групи, превозването на малки групи
работещи (до 3 човека) в едно превозно средство при спазване и осигуряване на
дистанция между водача и пътниците и др. По време на изслушването му в съдебно
заседание вещото лице е пояснило, че оставащите вътрешни и външни строителни
дейности към момента на спиране на строителството са били в съотношение три към
едно. По линеен график за всяка от дейностите е имало предвидени по двама или
трима души, като например за ел. инсталацията през последната седмица от срока
са били предвидени 16 души. По – голямата част от оставащите дейности не е било
възможно да бъдат изпълнени преди да бъдат завършени всички останали вътрешни
дейности като полагането на сградното водопроводно отклонение, гръмоотводната
система, плочникът и др.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните
правни изводи :
Предмет
на обжалване е решение за определяне на финансова корекция, издадено по реда на
чл.73, ал.1, във вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на
нередности, които съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на финансовата
подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото
друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите – членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014
– 2020, ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр.16 от 2016 г.
Разпоредбата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя, че актът за установяване по основание и
размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Според Меморандума националният орган,
съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на
България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между
функциите на националния орган е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередности, като всяка
страна – членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейната територия. На основание чл.2, т.2 от
Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите
за европейско териториално сътрудничество ( в т.ч. и настоящата програма) е
отговорен за прилагането на дейностите, регламентирани в наредбата. Съгласно
чл.29, ал.1, т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата
корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция “Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като
разпоредбата на чл.9, ал.1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на
регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този
закон на други длъжностни лица от ръководената от него организация. В случая оспореният
акт е подписан от директора на дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество” към МРРБ в качеството му на ръководител на националния орган
по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014 – 2020, видно от приложената по делото оправомощителна заповед № РД - 02 -
14 -191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство. Следователно процесното решение е
издадено от компетентно длъжностно лице, в кръга на предоставените му по
делегация правомощия, поради което е валиден административен акт.
Решението
е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във
вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретно нарушение на
ЗОП, квалифицирано като нередност съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за определяне на
финансова корекция.
Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя за нищожност на акта поради липса на мотиви,
както и поради противоречие между мотиви и диспозитив. Решението е подробно и
обстойно мотивирано, като ръководителят на НО е обсъдил всички възражения на
жалбоподателя съгласно изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а доколко е
налице съответствие между фактическите и правните основания за издаването на
акта е въпрос относно неговата материална законосъобразност, а не относно
неговата действителност.
Неоснователно
е и възражението на жалбоподателя, че решението е издадено в нарушение на
чл.59, ал.2, т.8 от АПК, тъй като не съдържа номер и дата на издаването му. В
представеното по преписката копие на решение са налице ръкописно вписани номер
и дата на издаване, които съвпадат с номера и датата на издаване на акта,
посочени в комуникационната бележка от системата за
електронен обмен на съобщения (СЕОС), в която изрично е записано, че се изпраща
писмо № 99-00-3-155(4) от 11.11.2020 г. с приложено решение №
РД-02-14-1023/11.11.2020 г. по проект ROBG-453, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 – ОП2. Цитираните
документи (комуникационна бележка и придружително писмо) са получени от община
Генерал Тошево чрез СЕОС, поради което жалбоподателят е бил наясно, че получава
именно решение с номер РД-02-14-1023 от 11.11.2020 г., независимо че тази дата и
номер не са били изрично вписани в изпратения до него екземпляр на решението. С
оглед на това не е налице порок на формата по чл.59, ал.2, т.8 от АПК, водещ до
отмяна на оспорения акт на основание чл. 146, т. 2 от АПК.
При издаване на решението са спазени разпоредбите на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Процедурата по администриране на
нередност е започнала по сигнал за нередност. Бенефициерът е уведомен за вида
на констатираното нарушение при осъществения контрол за законосъобразност на
проведената обществена поръчка, като му е дадена възможност да представи
писмени възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата
корекция. Административният акт е издаден и в едномесечения срок от представянето
на възраженията така, както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Обжалваното
решение обаче е издадено при неправилно тълкуване и приложение на материалния
закон.
За да определи процесната финансова корекция, административният орган е
приел, че е налице допуснато нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,
т.1 и т.2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, съставляващо
нередност
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т.23, б. “а” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Изводът си за това РНО е
обосновал с мотива, че е налице незаконосъобразно съществено изменение на
договора, изразяващо се в незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение с
41 дни в резултат на спиране на строителството за периода от 16.03.2020 г. до
24.04.2020 г.
Това разбиране на административния орган не се споделя от настоящия съдебен
състав.
По делото не е спорно, че строителството по договора е започнало на
24.01.2020 г. с откриването на строителна площадка и определянето на строителна
линия и ниво, на 16.03.2020 г. е спряно със съставянето на акт образец № 10, а
на 24.04.2020 г. е продължило със съставянето на акт образец № 11, като на
04.05.2020 г. е приключило със съставянето на акт образец № 15 за приемане на строежа
(без забележки). Спорно е това дали е налице основание за спиране на
строителството и дали надвишаването на срока за изпълнение с времето на спиране
на строителството представлява незаконосъобразно съществено изменение на
договора за обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка съставлява промяна в договора, което не е в съответствие с
чл.116, ал.1 от ЗОП, като промяната в договора няма да се счита нередност
(следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните
условия : стойността на изменението е под праговете в чл.20, ал.1 от ЗОП, и е
до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и
доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на
строителство, и промяната не засяга цялостния характер на поръчката. В същия
текст е посочено, че съществена промяна на елементите на договора (като цената,
естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане,
използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения, като във всеки
случай изменението ще се счита съществено, когато са изпълнени едно или повече
от условията по чл.116, ал.5 от ЗОП. За да приложи тази разпоредба, РНО е
приел, че са налице условията на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП (в редакцията
преди изменението - ДВ, бр.107/2020 г.), съгласно които изменение на договор за
обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени
едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли
към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата. Действително от данните по делото е безспорно, че договорът е
изпълнен в рамките на 101 дни вместо на 60 дни, ако се включи и срокът на
спиране на строителството, но в решението не са изложени достатъчно мотиви, от
които да се направи обоснован извод защо удължаването на периода на
строителство съставлява нарушение на т.1, а още по – малко на т.2 от ал.5 на
чл.116 от ЗОП. Вярно е, че в документацията за обществената поръчка е заложен
краен срок за изпълнение, но той е много по – близо до удължения срок на
изпълнение, отколкото до първоначално уговорения в договора срок, поради което
остава неясно с какво изменението би повлияло на възможностите за участие на заинтересованите
лица, които са могли да предложат максимален срок на изпълнение от 90 дни. Не е
ясно и с какво удължаването на срока би привлякло към участие допълнителни
участници и кандидати, ако изменението е било част от условията по възлагане на
обществената поръчка, или е довело до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата, след като срокът не е бил качествен
показател за оценка на офертите. От документацията на обществената поръчка е
видно, че избраният критерий за възлагане на поръчката е бил “най-ниска цена”,
поради което срокът на изпълнение не би имал съществено отражение върху
резултатите за избор на изпълнител по ЗОП, а още по-малко пък би довел до
някакво предимство или полза за избрания изпълнител. Освен това в проекта на
договор за строителство изрично е предвидена възможността за удължаване на
сроковете за изпълнение при конкретно определени условия, поради което всички икономически
оператори са били поставени при еднакви условия и не са налице ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
От друга страна, разпоредбата на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към Наредбата
изисква не само изменението на договора да е съществено, но и това съществено
изменение да не съответства на разпоредбите на чл.116, ал.1 от ЗОП, предвиждащи
възможности за допустимо и правомерно изменение на договорите след възлагане,
дори и то да е съществено по критериите на ал.5 на същия текст. За да мотивира
незаконосъобразността на изменението на договора, административният орган е
приел, че спирането на строителството за процесния
период е необосновано и бенефициерът не е доказал наличието на непредвидени обстоятелства,
налагащи удължаването на срока, тъй като нито едно от посочените в акта за
спиране основания, свързани с епидемията от Ковид – 19, мерките на държавните
органи за ограничаване на разпространението й и невъзможността за доставка на
инвалидна платформа, производство от Р Италия, не съставлява непреодолима сила,
препятстваща извършването на строителните работи или изпълнението на други
задължения по договора за строителство.
Тези изводи на РНО са неправилни и незаконосъобразни и противоречат както
на събраните по делото доказателства, така и на клаузите на договора и
материалноправните разпоредби по ЗОП, ТЗ, ЗУТ и специалния ЗМДВИПОРНС.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от сключения между страните
договор, който преповтаря всички основни клаузи на проекто – договора към
документацията за участие в обществената поръчка, срокът за изпълнение на видовете СМР, предмет
на договора, е общо 60 (шестдесет) календарни дни,
считано от датата на
подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на
строителна линия и нива на строеж (акт обр.2) до датата на подписване на
констативен акт обр. 15 (без забележки). Изрично в чл. 3 е предвидено, че сроковете по чл.2 се
удължават при условията на чл.116 от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел ІХ
„Непреодолима сила“. В раздел ІХ от договора „Непреодолима сила“ е дадена дефиниция на
непреодолима сила и непредвидени
обстоятелства, като в чл.34 е посочено, че страните не отговарят за
неизпълнение на задълженията си по договора, ако то се дължи на „непреодолима сила“
и/или „непредвидени обстоятелства”. Съгласно чл.35, ал.1 от договора при
спиране на строителството вследствие на непреодолима сила
предвидените в чл.2, ал.2 срокове се увеличават със срока на спирането. В ал. 2
е предвидено, че за възникването и преустановяването на непреодолимата сила
изпълнителят е длъжен в тридневен срок писмено да уведоми възложителя, като
представи доказателства за това. Спирането на СМР се констатира с акт образец
10.
Именно тази възможност са
използвали и страните по договора, като в тридневен срок от обявяването на
извънредното положение в страната с решение на НС от 13.03.2020 г. във връзка с
пандемията от Ковид – 19 са съставили акт образец № 10, подписан от всички
участници в строителството (строител, консултант, проектант и възложител), в
който изрично са посочили като основание за спиране на строителството
международната обстановка и мерките за безопасност с обявеното извънредно
положение в Р България на основание заповед № РД – 01 – 124/ 13.03.2020 г. на
МЗ, както и невъзможността за доставка на инвалидна платформа, производство от
Република Италия.
В разпоредбата на чл.116, ал.1,
т. 1-7 от ЗОП са регламентирани случаите, позволяващи изменение на договорите
за поръчки, като в т.1 и т.3 е посочено, че те могат да бъдат изменяни, когато
: т.1 промените са
предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни,
точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или
опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и
условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в
предмета на поръчката или на рамковото споразумение; 3. поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение.
В § 2, т. 27 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието “непредвидени
обстоятелства” - обстоятелства,
които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените
условия.
В случая пандемията от Ковид – 19 и актовете на държавните органи, предвиждащи
мерки, насочени към ограничаване на разпространението й, представляват именно
такива непредвидени обстоятелства, тъй като на практика препятстват изпълнението
на поръчката по начин, непозволяващ нейното извършване при договорените
условия. Общоизвестен факт е, че на 11.03.2020 г. епидемията от Ковид – 19 е
обявена от Световната здравна организация за пандемия поради рязкото
увеличаване на броя на заболелите, а на 12.03.2020 г. Европа е обявена за
епицентър на пандемията с оглед на бързата ескалация на епидемията в
европейския регион. С решение на НС от 13.03.2020 г. е обявено извънредно
положение върху цялата територията на страната, считано от 13.03.2020 г. до
13.04.2020 г., удължено по-късно до 13.05.2020 г. Със заповед № РД –
01-124/13.03.2020 г. на министъра на здравеопазването е разпоредено всички
работодатели в зависимост от спецификата и възможностите на съответната трудова
дейност да въведат дистанционна форма на работа за служителите си. Когато това
е невъзможно, работодателите организират провеждането на засилени
противоепидемични мерки в работните помещения, в т.ч. филтър, дезинфекция и
проветряване, инструктаж за спазване на лична хигиена на персонала, лични
предпазни средства. От заключението на вещото лице и от обясненията му в съдебно
заседание е видно, че в случая е било невъзможно планираните строителни дейности
да се извършват при спазване на указаната от здравните органи дистанция от 1,5
м между служителите, работещи еднакви по вид операция/ работа. На обекта са
изпълнявани довършителни / ремонтни работи, като срокът за предаване на обекта
е бил кратък и отделните СМР са изисквали определена квалификация, поради което
е било невъзможно извършването на всички СМР от двама или трима души.
По-голямата част от оставащите СМР по линеен график са били вътрешни строителни
дейности. На този етап от основния ремонт е била невъзможна замяната на една
строителна дейност с друга с оглед на технологичната последователност и взаимозависимост
между отделните СМР, като повечето външни дейности не са могли да бъдат
извършени преди приключването на вътрешните строителни работи в обекта. От
друга страна, работниците е следвало да се извозват от гр. Добрич до с. Спасово и обратно, което с
оглед на наложените ограничителни мерки и указания за спазване на дистанция е налагало
използването на повече МПС за организиран служебен транспорт. Освен това непосредствено
след обявяването на извънредното положение е ограничено придвижването в
страната, като на входовете и изходите на областните центрове са организирани контролно
– пропускателни пунктове, което допълнително е препятствало извозването на
работниците. Следователно икономическите условия в този период са били значително
и трайно променени в резултат от обективно настъпили необичайни и непредвидими факти
и обстоятелства, възникнали след сключването на договора независимо от волята
на страните, последиците от които не са могли да бъдат преодолени въпреки
полагането на дължимата грижа за изпълнението на задължението от страна на
строителя, поради което спирането на строителството въз основа на тези факти и обстоятелства
не е в нарушение на закона.
Неоснователно е становището на административния орган, че в случая не е
налице непреодолима сила, защото бенефициерът не е доказал, че изпълнението на
строителството е било обективно невъзможно, а не просто затруднено.
Съгласно чл.13, ал.2 на публикувания на 24.03.2020 г. в ДВ Закон за мерките и
действията по време на извънредното положение, обявено с решение на народното
събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците, по искане на
изпълнител на обществена поръчка може да бъде предоговорен срокът за изпълнение,
но не повече от срока на действие на извънредното положение. Съгласно
изменената редакция на нормата от 14.05.2020 г. по искане на изпълнител
на обществена поръчка може да бъде предоговорен срокът за изпълнение,
но не повече от два месеца след отмяната на извънредното положение. Следователно
сам законодателят е приел, че обявеното извънредно положение възпрепятства
обективно срочното изпълнение на договорите за обществени поръчки, поради което
е дал законовата възможност на изпълнителите да предоговорят срокът на
изпълнение, като не е поставил изисквания или ограничения нито по отношение на
вида на договорите за обществени поръчки, нито по отношение на изпълнителите им,
нито по отношение на условията, при които това е допустимо. Единственото
ограничение, което е поставил, е свързано с продължителността на предоговорения
срок за изпълнение, което в случая е спазено. Ето защо, че с подписването на
акт образец № 10, с което на практика са удължили срокът за изпълнение
съобразно с разпоредбите на чл.3 и чл.35, ал.1 от договора, страните по
договора са предприели действия по предоговарянето му, спазвайки духа на
последващия по време, но не и по действие закон, както правилно и обосновано се
твърди и в жалбата до съда.
Не се споделя становището на административния орган, че неоснователно
бенефициерът се позовава на чл.13, ал.2 от ЗМДВИПОРНС, тъй като съгласно
Методическо указание № МУ-8/24.04.2020 г. на АОП тази разпоредба е частен
случай на хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, при която е допустимо
изменение на договор за обществена поръчка поради непредвидени обстоятелства,
каквито в случая не са налице. Изрично в цитираното методическо указание е посочено,
че нормата на чл.13, ал.2 от ЗМДВИПОРНС е част от законодателните мерки,
предвидени за облекчаване на последиците от възникналата кризисна ситуация за
засегнатите лица. Посочената възможност е предоставена в инициатива на
изпълнителя, доколкото в общия контекст на закона се приема, че в условията на
извънредно положение стопанските субекти могат да се сблъскат с трудности
поради спрени производства и прекъснати вериги на доставки. Предвид на характера
си на специална норма, част от законодателни мерки във връзка с извънредното
положение, разпоредбата на чл.13, ал.2 от ЗМДВИПОРНС би следвало да се прилага
само в случаите, когато се удължава срокът. Когато се налагат и други промени в
договора вследствие настъпилия форсмажор, е приложимо основанието по чл.116,
ал.1, т.3, доколкото тази норма е с по-широк обхват. От така изложеното
указание е видно, че извънредното положение е признато за форсмажорно или
непредвидено обстоятелство, но с оглед на специалния му характер е прието за
приложимо само по отношение на изменението на срока за изпълнение, а не и по
отношение на останалите елементи от договора за обществена поръчка, за
изменението на които следва да се приложи общата норма на чл.116, ал.1, т.3 от
ЗОП. В конкретния казус това е точно така, доколкото обект на предоговаряне
между страните е бил единствено и само срокът за изпълнение. Безспорно отправянето
на предложение от страна на изпълнителя не е обвързано със задължение на
възложителя, а е необходимо съгласие на страните, но в случая то е налице с оглед
на взаимно подписания акт образец № 10, в който изрично са описани причините за
спиране на строителството. Действително цитираната в акта заповед № РД - 01-124
/ 13.03.2020 г. на министъра на здравеопазването не предвижда забрана за
строителство, но предвижда противоепидемични мерки и ограничения на работните
места и помещения, препятстващи изпълнението на планираните дейности в срок. Неоснователен
е доводът на ответника, изложен в писменото му становище по делото, че акт
образец № 10 се съставя при спиране на строителството поради настъпване на
факти и обстоятелства, обуславящи необходимостта от преустановяване на
строителната дейност, поради което не се ползва с доказателствено значение по
отношение на факти и обстоятелства, обуславящи обективна невъзможност за
изпълнение на задължението от страна на строителя. Логично е основанията за
спиране на строителството да водят и до обективна невъзможност за престиране на
дължимото по договора, което се състои именно в извършването на строителни дейности
по проект.
Неправилно в решението си РНО е отказал да кредитира представения от
жалбоподателя сертификат за непреодолима сила, издаден от БСК, с мотива, че е
частен свидетелстващ документ без обвързваща материална доказателствена сила и удостоверените
с него факти и обстоятелства не доказват по никакъв начин, че извършването на
работите по договора е било препятствано от непреодолима сила. Съгласно
правилата на БСК сертификатът за форсмажор се издава след проучване на цялата
документация, както и допълнителна вътрешна проверка от екип от специалисти на
БСК, поради което и с оглед на заключението на вещото лице и приложените по
делото доказателства следва да се приеме, че посочените в него обстоятелства
относно пандемията от Ковид – 19, въведеното извънредно положение и наложените противоепидемични
мерки имат характер на непредотвратимо извънредно събитие, което е довело до
невъзможност “Д.А.” ЕООД да спази срока за изпълнение на договора.
Неправилно и в противоречие с
доказателствата по делото административният орган е приел, че не е била налице невъзможност
за доставка на инвалидна платформа, производство от Република Италия, посочена
като основание за спиране на строителството. Не е спорно по делото, че една от
предвидените в процесния договор за обществена поръчка строителни и монтажни
дейности е изграждането на рампа на изхода на залата на читалището с цел
осигуряване на достъпна среда. За тази цел изпълнителят е сключил с “Л.” АД
договор за поръчка № 20025/ 29.01.2020 г. за доставка и монтаж на 1 брой
инвалидна платформа Вимек, производство Р Италия, срокът за изпълнение на който
е бил 40 календарни дни, считано от датата на извършване на авансово плащане по
договора и подписване и утвърждаване от възложителя на монтажни планове и
чертежи на производителя. От приложеното към преписката писмо от дружеството
изпълнител като официален представител на производителя “Вимек” Италия е видно,
че производството, доставката и монтажът на съоръжението (с очаквани дати на доставка
и монтаж съответно на 11.03.2020 г. и 14.03.2020 г.) са забавени поради
пандемията от Ковид – 19, която е засегнала доста Р Италия и се явява форсмажорно
обстоятелство за закъснението. Доказателство за
забавянето на доставката и монтажа на инвалидната платформа е и отговорът на “Л.” АД, приложен към изслушаната по делото съдебно –
техническа експертиза, в който изрично е посочено, че платформата е доставена в
България, в гр.София, на дата 27.03.2020 г., а след това в базата на
дружеството в град Шумен - на 31.03.2020 г. по данни по ЧМР (транспортни
документи - товарителница). Дружеството многократно е алармирано от възложителя
“Д.А.ов” ЕООД да реагира бързо, като доставката и монтажа на платформата са изпълнени
на обекта (читалище с. Спасово) на 03.04.2020 г. от техници на “Л.” АД.
Следователно към датата на подписване на акта за спиране на строителството безспорно
е било налице непредвидено обстоятелство от извънреден характер, което е било
изцяло извън контрола на изпълнителя по договора за строителство и което той не
е могъл по никакъв начин да предотврати. Действително доставката и монтажът на
инвалидната платформа са осъществени преди възобновяване на строителството с
акт образец № 11 на 24.04.2020 г., но това не заличава правните последици от
непреодолимата сила до 03.04.2020 г. и
отражението й върху изпълнението на договора за обществена поръчка. Без правно
значение е обстоятелството, че инвалидната платформа е била монтирана през
време на спряното строителство, защото това няма отношение към фактическата
невъзможност за нейната доставка и монтаж в по-ранен момент. Това няма
отношение и към възможностите за изпълнение на другите дейности по проекта, тъй
като монтажните работи са извършени от правоспособни монтьори на “Л.” АД, а не от
работници на изпълнителя по договора за обществена поръчка. Изрично в приложеното
към експертизата писмо на доставчика е посочено, че монтажът е бил изцяло при
външни условия на външно стълбище и по време на монтажа техниците на
дружеството не са имали никаква връзка с други лица на обекта. Неправилно и
незаконосъобразно РНО е тълкувал клаузите между страните по договора за
доставка и монтаж на инвалидната платформа, домогвайки се да докаже, че “Д.А.ов”
ЕООД е бил в забава към момента на обявяване на извънредното положение в
страната, поради което не е могъл да се позове на непреодолима сила. Първо, в
случая не става дума за забава на „Д.А.ов“ ЕООД, а за забава на неговия
доставчик. Второ, сам административният орган е посочил, че доставката от
производителя е следвало да бъде извършена приблизително, а не точно 3 седмици
след получаване на авансовото плащане на 31.01.2020 г., поради което няма как
да променя датата на очакваната доставка от 11.03.2020 г. на 21.02.2020 г.,
подменяйки волята на страните по договора. Независимо от изложеното, дори и да
се приеме, че доставката е следвало да бъде извършена по-рано, не трябва да се
пропуска фактът, че производителят е италианско дружество, а пандемията от
Ковид – 19 засегна Р Италия още в края на м. януари 2020 г. Това неминуемо е
довело до забава в изпълнението на задълженията на доставчика “Л.” АД, а оттам
и до фактическа невъзможност за изпълнение на задълженията на “Д.А.” ЕООД,
която не е резултат от неговото поведение или поведението на бенефициера, а от
непреодолима сила по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП и чл.34 от договора за
обществена поръчка.
Тази непреодолима сила,
породена не само от забавата в доставката и монтажа на инвалидната платформа, но
и от обявеното извънредно положение и наложените мерки и ограничения в защита
на общественото здраве, е основание временно да се спре изпълнението на задълженията
до нейното отминаване по аргумент от чл.306, ал.4 от ТЗ, приложим на основание
чл.120 от ЗОП, както е направено и от страните по договора. Действително от
данните по делото е видно, че строителството по договора е възобновено в рамките на
извънредното положение и действието на заповедите на министъра на
здравеопазването, но това не отрича наличието на непредвидено извънредно
събитие, а само показва, че изпълнителят по договора е взел всички разумни и
необходими мерки за ограничаване на възможните негативни последици от
непреодолимата сила и дори е продължил изпълнението на договора преди
отпадането на тази сила (освен относно инвалидната платформа), макар и
законодателят да му е давал възможност да поиска удължаване на срока за
изпълнение за по-дълъг период от време по силата на чл.13, ал.2 от ЗМДВИПОРНС.
По изложените съображения съдът намира, че спирането на строителството с
оглед на настъпилите непредвидени обстоятелства не следва да се разглежда като
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно
срока за изпълнение, което да се квалифицира като нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,
т.1 и т.2 или пък на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съставляващо нередност по
смисъла на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, във вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, като е
приел обратното и е определил финансова неустойка на това основание, РНО е
постановил един порочен административен акт по смисъла на чл.146, т.4 от АПК,
който следва да бъде отменен, без да е необходимо да се разглеждат останалите
възражения за незаконосъобразност в жалбата.
С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на
жалбоподателя се дължат разноски по делото в размер на 736, 04 лева, представляващи
платена държавна такса по жалбата, съгласно приложения списък на разноските по
чл.80 от ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
община Генерал Тошево решение
№ РД-02-14-1023/11.11.2020 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ) и ръководител на НО (националният орган) на програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020,
с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в общ размер на 25%
или 47 041, 33 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (188 165, 30 евро с ДДС) по договор № 023
/15.01.2020 г., сключен между Община Генерал Тошево и „Д.А.“ ЕООД, на стойност
312 940 лева без ДДС (375 528 лева с ДДС).
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на община Генерел Тошево сумата от 736, 04 лева, сторени разноски по
делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.
Административен съдия
: