Р Е Ш Е Н И Е
№ 37
гр. Русе, 06.10.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на осми септември две хиляди и двадесета година в
състав:
Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА и в присъствието на
прокурор от РОП Пламен Петков като
разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА
административно дело № 412 по описа
за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр.
с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община Бяла срещу Решение №
РД-02-14-553/11.06.2021 г. на Директора на дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" (УТС) към МРРБ (Министерство на регионалното развитие и
благоустройството) и ръководител на НО (националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020. С решението на община Бяла е определена финансова корекция в общ
размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (280 749,09 евро с ДДС) по договор № Д-172/28.07.2020
г., с изпълнител "Т и М Билдинг Кънстракшън Къмпани" ООД на стойност 466 917,23
лева без ДДС (560 300,68 лева с ДДС).
Според жалбоподателя, административният орган е издал
оспорения акт в противоречие с материалноправните норми и несъответствие с
целта на закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение на
чл. 59, ал. 2 от ЗОП при утвърждаване на критериите за подбор в процесната
обществена поръчка като изводите на НО в обратната посока са неправилни.
Излагат се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за
липсата на описаното в решението за наложена финансова корекция нарушение.
Иска се от Административния съд да отмени решението на
ръководителя на НО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020", чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт З. И., в депозирана
по делото писмена молба, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и
мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Заявена е и претенция
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.
От фактическа страна, въз основа на събраните
доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Община Бяла е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-44 от 07.03.2019 г. (л. 32 и
сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО на община Бяла на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020,
по проектно предложение, озаглавено "SoBy – Improved coordination and
Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for
Effective cross-border region". Общият размер на бюджета по проекта е 1 081 938,54
евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 962 125,80 евро, от
които 817 806,93 евро от ЕФРР, 125 066,74 евро – национално съфинансиране
и 19 252,13 евро – собствен принос.
Въз основа на този договор, община Бяла е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на
основание чл. 20, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на
поръчката е "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект „СоБи – Подобряване
на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за
ефективен трансграничен регион“ („SoBy – Improved coordination and Social policies between
Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region"), с код
16.5.2.015 и с код в eMS
№ROBG-278, съфинансиран от
Европейския фонд за регионално развитие чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Romania-Bulgaria" 2014-2020 г.“ На 23.01.2020
г. в Регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена
поръчка с цитирания предмет (л. 58-62 от преписката).
За участие в процедурата били подадени шест оферти, всички
допуснати до оценка и класиране. На първо място била класирана офертата на „Т и
М Билдинг Кънстракшън Къмпани“ ООД, с което Община Бяла сключила договор № Д-172/28.07.2020
г.
Проведената процедура била обект на проверка от външен
експерт, за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване
на договора за изпълнението й. В изготвено уведомление за съмнение за
нередност/измама изх. № Н288-ПНК/30.09.2020 г., респ. вх. № 99-00-3-201/30.09.2020
г. (л. 10-19 от адм. преписка) са отразени констатациите на проверяващия,
според който в случая възложителят е заложил критерии за подбор, които са
свързани с предмета, но не са съобразени с обема и сложността на поръчката. Проверяващият
приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като
освен това заложените изисквания към участниците ограничавали достъпа ми до
процедурата за възлагане на обществената поръчка и възпрепятствали свободната
конкуренция, а по този начин били нарушени и принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, регламентирани в чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Изводът на проверяващия е, че е налице нарушение,
което попада в категория 11, б. „б“ съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана
само Наредба за посочване на нередности). От фактическа страна е посочено, че в
Обявлението за поръчката, в т. ІІІ. 1.3, Възложителят е поставил изискване за
технически и професионални възможности към участниците в обществената поръчка,
което е формулирано по следния начин: „Участникът за последните 5 (пет) години,
считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности
(строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.
Забележка: За „дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката“ следва да се разбира: СМР по изграждане и/или основен
ремонти/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за
обществено ползване минимум четвърта категория. Обемът е без значение.“.
Проверяващият е приел, че изискването участниците да са изпълнили дейност
(строителство с предмет СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване е
ограничително. Предвидените в техническата спецификация и проектната
документация СМР за обекта, предмет на поръчката, съдържали строителни
дейности, изпълнението на които не предполага специален опит на участниците,
свързан само със СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване
(обслужване). Същите дейности можело да бъдат изпълнени в пълен обем и от
участници, имащи опит в изпълнението на СМР на строежи от четвърта категория,
отговарящи на определението, посочено в чл. 8 от Наредба № 1 от 30.06.2003 г.
за номенклатурата на видовете строежи.
Оформеният от експерта сигнал за нередност бил
предоставен на Община Бяла, като до кмета на общината било отправено и писмо
(л. 21-26 от преписката), с което общината била уведомена, че е налице сигнал
за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. В писмото
нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП
било квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности като била посочена и следващата се за тази
нередност финансова корекция съобразно същото приложение. На 28.05.2021 г.,
общината отправила възражение, с което възразява срещу констатациите, излагайки
доводи за липса на твърдяното нарушение на разпоредбите на ЗОП.
Приемайки възраженията на Община Бяла за неоснователни,
ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция
Решение № РД-02-14-553/11.06.2021 г. Решението е съобщено незабавно на
жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на
общината (л. 8 от преписката). Жалбата срещу решението е изпратена до МРРБ чрез
лицензиран пощенски оператор (от документа на л. 12 – гръб, от делото не може
да се установи датата на изпращане) и е входирана в деловодството на ответника
с вх. № 99-00-3-201(4)/25.06.2021 г.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от
лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност
за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България" (Меморандума), управляващ орган е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, съответно негов ръководител е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай със Заповед №
РД-02-14-471/26.05.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството функциите на ръководител на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020
са делегирани на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството Валентина Върбева, на която е възложено да издава и всички
индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ (т. 3 от заповедта). По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал
за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната нередност. С
решението си, НО на Програма "Интеррег
V-А Румъния – България" реално приключва сигнала за нередност, с
определяне на финансова корекция на общината.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са възражения от страна на
жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. В
случая решението е издадено и в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – един месец
от получаване възражението.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане
на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Безспорно община Бяла е икономически оператор, който може
да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
"нередността" е налице.
Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и
третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова
корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административният орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.
9, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът
е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в определяне на
незаконосъобразен критерий за подбор. Наличието на нарушение на националното
законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове определянето на
финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено като нередност
в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен размер на корекцията.
В тази връзка НО следва да квалифицира установеното нарушение като нередност. В
случая ответникът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е
приложил размерът на финансовата корекция визиран в тази точка.
Съгласно чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение
№ 1. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е
налице нередност при "използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.". Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид
нередност и в буква „б“ е посочено, е това са „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. Процентният показател на финансовата корекция в посочената хипотеза е 5 на
сто.
В оспореното Решение № РД-02-14-553/11.06.2021 г.,
Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато
нарушение от страна на възложителя на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП („чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП“ според Раздел
ІІ, т. 3 от решението).
Административният орган е извършил анализ на заложения от
възложителя критерий за подбор свързан с техническите и професионални
възможности на участниците, а именно изискване за наличие на опит, изразяващ се
в извършване на дейности (строителство), идентични или сходни с предмета на
поръчката през последните 5 години преди датата на подаване на офертата. Извел
е извод, който се споделя от настоящия съд, че законът е определил допустимите
за използване критерии за подбор при провеждане на обществени поръчки като безспорно
на възложителя е предоставена дискреция за избор на един, няколко или всички
законово определени критерии за подбор при възлагане на конкретна поръчка. Това
провомащие обаче не е неограничено, а следва да бъде съобразено с основната цел
на закона, прогласена в чл. 1 от ЗОП, както и с основните принципи при възлагане
на обществени поръчки съобразно чл. 2 от ЗОП.
В случая възложителят е определил като критерий за подбор
изискване участниците да са изпълнили пред последните пет години, преди датата
на подаване на офертата, дейности (строителство) с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката. Изрично в обявлението за обществената поръчка и
документацията е пояснено от възложителя, кога ще приема, че дейностите
(строителството) са с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
а именно – когато от участниците са извършени СМР по изграждане и/или основен
ремонти/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за
обществено ползване минимум четвърта категория, като обемът е без значение.
Правилно ръководителя на НО е приел, че възложителят е стеснил изискваните дейности,
идентични и сходни с предмета на поръчката, до изграждане и/или основен
ремонти/или реконструкция и/или рехабилитация само на сгради и съоръжения за
обществено обслужване.
В съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗУТ, сградите на основното застрояване по
предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи
и други, както и сгради със смесено предназначение.
Процесният строежът, съобразно посоченото в
инвестиционния проект, е IV категория, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 3 във връзка с
чл. 9 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи
(Наредба № 1/2003 г.). Очевидно се има предвид чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба №
1/2003 г., тъй като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ в зависимост
от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация
строежите се категоризират, както следва: четвърта категория (в която попада
този, предмет на поръчката): жилищни и смесени сгради със средно застрояване;
сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000
до 5000 кв., включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за
посетители, а чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1/2003 г. предвижда, че видовете
строежи от четвърта категория, буква "б" - жилищни и смесени сгради
със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с капацитет от
100 до 200 места включително за посетители, са: 1. жилищни сгради със средно
застрояване; 2. месени сгради със средно застрояване; 3. сгради и съоръжения за
обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м
включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за посетители
съгласно номенклатурата по приложение № 2; 4. лечебни заведения за
извънболнична помощ - амбулатории за първична медицинска помощ, амбулатории за
специализирана медицинска помощ, самостоятелни медико-диагностични и
медико-технически лаборатории и дентални центрове; 5. ветеринарни лечебни
заведения - клиники (лечебници); амбулатории (кабинети); лаборатории; 6. сгради
за паркинг-гаражи, гаражи и открити паркинги, разположени в самостоятелни
урегулирани поземлени имоти с капацитет от 50 до 100 паркоместа включително; и
7. общежития, хотели, мотели, планински хижи, почивни домове и ваканционни
бунгала с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с
капацитет от 100 до 200 места включително за посетители.
От съдържанието на техническата спецификация и в частност на приложения към
нея технически проект (липсващ по преписката, но достъпен в сайта на Община
Бяла в секция „Профил на купувача“ при отваряне на процесната обществена
поръчка) е видно, че предмет на обществената поръчка е извършването на СМР на
обект „Дом за възрастни хора – преустройство на съществуваща масивна сграда“.
Обектът е сграда на два етажа, изградена съгласно одобрени технически проекти
през 2004 г. и преработени през 2009 г. като сградата е с предназначение „Дом
за възрастни хора“ и към момента на изготвяне на проекта (за актуализация 2015
г.) е с изпълнени изцяло строителна конструкция на сградата, вътрешни преградни
стени, инженерни инсталации (без зареждане), настилки и облицовки по
помещенията, монтирана е и дограма – прозорци, витрини и външни врати.
Процесната обществена поръчка обхваща извършването на довършителни СМР,
отразени в количествената сметка, част от техническата спецификация (л. 83-85
от преписката).
Въпреки, че обект е сграда за обществено обслужване, незаконосъобразно
възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в проектирането
и строителството единствено на такъв тип сгради. Както вече се посочи разпоредбата
на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от
"характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при
експлоатация", а не според начина на ползването и/или предназначението им.
Специалният закон квалифицира строежите в шест отделни категории, като във
всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други,
които не отговарят на този критерий. Следователно, предназначението на
сградите, съоръженията и останалите видове строежи, не е определящ критерий за
сложността на строежа. При извършване на строително-монтажните работи, предмет
на поръчката, то не е релевантно за качеството на изпълнението, тъй като
строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология и сложност
както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни, респ. със смесено
предназначение, попадащи в IV категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б.
"б" ЗУТ.
Тук е мястото да се посочи, че съдът не споделя тезата на административният
орган, че след като участникът е регистриран в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа група, четвърта
категория (каквото изискване за годност/ правоспособност за упражняване на
професионална дейност е поставено от възложителя), разполагат с необходимия
опит за извършване на строежи от посочената категория. Неправилно ответникът
смесва двата критерия за подбор – изискването за годност (правоспособност) за
извършване на професионална дейности и изискването за технически и професионални
способности на участниците. Регистрацията на участника в ЦПРС дава нормативно
разрешение на конкретния участник да извършва строежи от посочената категория
като удостоверява, че същият разполага с капацитет за извършването им, но не
доказва опита на участника в тази връзка. С оглед на това принципно правилно е
възражението на жалбоподателя, че когато участник, притежаващ регистрация в
ЦПРС за четвърта категория строежи, който обаче е извършвал строежи извън
хипотезата на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ (какъвто пример е даден от
жалбоподателя с частните пътища и улици от второстепенната пътна мрежа по чл.
137, ал. 1, т. 4, б. „а“ от ЗУТ), не би могло да се приеме, че притежава опит в
изграждането на сгради и съоръжения от четвърта категория по чл. 137, ал. 1, т.
4, б.“б“ от ЗУТ предвид напълно различния характер на извършваните на такъв
обект СМР.
Това обаче не опровергава извода, че в конкретния случай изискването за
технически и професионални способности на участника, така както е формулирано от
възложителя, има ограничителен ефект. Ограничителният ефект на поставеното
условие се дължи на необоснованото изискване на възложителя опитът да е
реализиран за строителство на сгради само за обществено обслужване. Законът
нормативно е обособил според "характеристиките, значимостта, сложността и
рисковете при експлоатация" сходните строежи не просто по категории (в
отделни точки в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ), но и в отделни подгрупи (букви към
всяка точка/категория). В случая групата, включваща сгради и съоръжения за
обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с
капацитет от 100 до 200 места за посетители, обхваща и жилищни и смесени сгради
със средно застрояване, при които изискванията към извършваните
строително-монтажните работи са сходни.
Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор
към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 ЗОП "Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално
тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на: т. 1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2
свободна конкуренция". Коментираното условие е довело до нарушаване
принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, предвид несъмнено
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които въпреки че имат предходен опит със строителство на жилищни и
смесени сгради със средно застрояване от IV категория, по смисъла на ЗУТ и
Наредба № 1 от 30.07.2003 г., не изпълняват поставените от възложителя
изисквания.
Следва също така да се посочи, че цитираната от жалбоподателя съдебна
практика, макар да касае привидно сходен казус е не приложима в настоящия
случай с оглед различията при формулиране на конкретния критерий за подбор,
както и на конкретните строително-монтажни дейности, предмет на обществената
поръчка.
Правилно от ръководителят на НО констатираното нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т.
11, б. "б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е
предвиден размер на ФК - 5 %, в случая пет на сто върху стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор с изпълнителя „Т и М Билдинг
Къстракшън Къмпани“ ООД“.
Изложеното сочи, че безспорно е налице нарушение на
националното право, което доказа и вторият елемент от дефиницията за нередност.
Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ , попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Настоящата инстанция счита, че в
конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални
участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а
максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно
най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния
случай доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, т.к. е пряко
свързано с възможностите за участие и на други лица.
При наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността правилно е определена за нея финансова корекция в предвидения нормативно за процесната хипотеза размер – по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Освен това от съществено значение за законосъобразното определяне на финансова корекция по ЗУСЕСИФ е и правилното определяне на основата, върху която следва да се приложи определения процентен показател. В случая ръководителят на НО правилно е определил тази основа като е посочил в решението си, финансовата фокекция се определя като 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ но засегнатият от нарушението договор на стойност 560 300,68 лв. с ДДС. Към датата на издаване на оспорваното решение конкретен размер на тези допустими разходи не би могъл да бъде определен, доколкото няма данни изпълнението на договора да е приключило и по него да са верифицирани (определени като допустими) конкретен размер разходи.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено със съществените
административнопроизводствени правила, като е в съответствие както с
материалния закон, така и целта на закона, поради което подадената срещу него
жалба се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, заявената своевременно претенция
от ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и на основание чл.
143, ал. 3 от АПК и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ съдът
определя дължимото на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100 лева, за заплащането на което жалбоподателят следва да бъде осъден.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Бяла против Решение №
РД-02-14-553/11.06.2021 г. на Ръководителя на Национален орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и Директор
на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при
Министерство на регионалното развитие и благоустройство, с което на община Бяла
е определена финансова корекция в общ размер на 5% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (280 749,09
евро с ДДС) по договор № Д-172/28.07.2020 г., с изпълнител "Т и М Билдинг
Кънстракшън Къмпани" ООД на стойност 466 917,23 без
ДДС4 466 633,75 лева без ДДС (560 300,68 лева с ДДС)..
ОСЪЖДА Община Бяла, обл. Русе, с адрес гр. Бяла, пл. "Екзарх
Йсиф І" № 1, представлявана от кмета на общината да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройство, сумата от 100,00 (сто) лева за
юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
Съдия: