Решение по дело №92/2021 на Окръжен съд - Хасково

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№260042

гр. Хасково, 31.03.2021г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

          Хасковският окръжен съд, наказателна колегия, в публично заседание, на шестнадесети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:       

                                          

                                                              Председател : Миглена Тянкова

                                                                     Членове : Филип Филипов

                                                                                      Капка Вражилова

 

      при участието на секретаря Мая Димитрова и прокурора Цвета Пазаитова, като разгледа докладваното от мл. съдия Вражилова ВНОХД № 92 по описа на съда за 2021г., за да се произнесе взе предвид следното:

         Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.

         С Присъда № 31/21.12.2020г. по НОХД № 532/2020г. по описа на Районен съд– Свиленград, при условията на чл.269 ал.3 т.1, т.2 и т.4 б „а“ НПК, подсъдимият А.Х.С. ЕГН ********** ***, е признат за виновен в това, че на 11.02.2020г. в гр.Л., обл.Х., без надлежно разрешително, държал високорисково наркотично вещество, а именно: Метил (S) – 3.3 – диметил – 2 - (1- (пент – 4 – ен - 1- ил) - 1Н – индазол – 3 - карбоксамидо) бутаноат, със синонима MDMB – 4 – en – PINACA, представляващо наркотичен синтетичен канабиноид, фармакологичен аналог на Хашишово масло и на Метамфетамин (Екстази), поставени под контрол съгласно Приложение № 1 към чл. 3, т. 1 и Списък I „Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина” от Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични към чл. 3, ал. 2 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, с нетно тегло 9.10 грама, на стойност 227.50 лв., поради което и на основание чл.354а, ал.3, т.1 от НК, вр. чл.54, ал.1, вр. чл.39, ал.1 и чл. 47, ал.1 от НК е осъден на наказание „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА” за срок от 1 (една) година и на наказание „ГЛОБА” в размер на 2 000 лв. (две хиляди лева).

               На основание чл. 66, ал.1 от НК, РС-Свиленград отложил изпълнението на така наложеното наказание „Лишаване от свобода” за срок от 3 (три) години, считано от влизане в сила на присъдата.

              На основание чл. 189, ал. 3 от НПК, със същата присъда подсъдимият е осъден да заплати направените по делото разноски в общ размер на 519.36 лв. за изготвяне на експертизи в досъдебното производство, вносими по сметка на ОДМВР– Хасково, както и 70 лева, представляващи пътни разноски и разноски за явяване на вещо лице и сумата от 5лв.– държавна такса, в случай на служебно издаване на изпълнителен лист, вносими по сметка на Районен съд- Свиленград.

На основание чл.354а, ал.6 от НК, със същата присъда, РС-Свиленград постановил да се отнеме в полза на държавата предметът на престъплението– остатъкът след изследване на неизразходваното вещество: Метил (S) – 3.3 – диметил – 2 - (1- (пент – 4 – ен 1- ил) - 1Н – индазол – 3 - карбоксамидо) бутаноат, със синонима MDMB – 4 – en – PINACA, с нетно тегло 8.90 грама, предаден на Централно митническо управление при Агенция Митници, който след влизане на присъдата в сила, да бъде унищожен, на основание чл. 112, ал.2 от НПК.

Недоволен от така постановената присъда останал служебният защитник на подсъдимия- адв.М.А.-***, която я обжалва в законоустановения срок пред Окръжен съд- Хасково с оплаквания за нарушение на материалния и процесуалния закон. С въззивната жалба се прави твърдение за недоказаност на повдигнатото обвинение. Отделно, в допълнителното писмено изложение към жалбата, се прави извод за неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че установеното по вид и количество наркотично вещество, чистото съдебно минало и характеристичните данни на подсъдимия определят случая като маловажен по смисъла на чл.93 т.9 НК. Цитира се практика на ВКС и съдилищата в страната, относно приложението разпоредбата на чл.354а ал.5 НК. Иска се изменение на първоинстанционната присъда с прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление по чл.354а ал.5 вр. ал.3 т.1 НК, като счита за справедливо и постигащо целите по чл.36 НК определянето на наказание „глоба“ в неговия минимален размер. Алтернативно се иска отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция подсъдимият не се явява, тъй като не е намерен на известните му в страната адреси. Служебният му защитник поддържа жалбата с изложените в нея аргументи относно обстоятелствата, характеризиращи деянието като маловажен случай, и пледира за прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление, съответно за оправдаване на подсъдмия.

Представителят на Окръжна прокуратура- Хасково намира жалбата за основателна. Обосновава приложението на чл.354а ал.5 НК, като също счита случая за маловажен. С оглед предвиденото за посоченото престъпление наказание „глоба“ и предвид обстоятелството, че подсъдимият не е освобождаван от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, намира за приложими правилата на чл.78а НК.

Хасковският окръжен съд, след цялостна проверка на присъдата в предмета и пределите на въззивния контрол по чл.313 и чл.314 НПК, и предвид  основанията, посочени от страните, намира следното:

Обвинението, по което подсъдимият е бил признат за виновен с обжалваната присъда, буквално възпроизведено по-горе, съпоставено със съдържанието на обвинителния акт на Районна прокуратура- Свиленград, не оставят място за съмнение, че са напълно идентични както по отношение на инкриминираните факти, така и в дадената им правна оценка (правна квалификация).

 Диспозицията на нормата на престъплението по чл. 354а ал.3 от НК, в чието извършване подсъдимият е обвинен и признат за виновен, съдържа два алтернативно възможни предмета– наркотични вещества или техните аналози.

 В случая, от съдържанието на обвинителния акт и присъдата се създава неяснота относно това какъв е предметът на извършеното от подс.С. престъпление. Това е така, защото с диспозитивите им е прието, че се касае за високорисково наркотично вещество, а в обстоятелствената, съответно мотивната част на всеки един от двата акта, са възпроизведени заключенията на вещите лица по изготвените физико-химическа и фармацевтична експертизи. Така, според първата от тях, установеното вещество е определено като синтетичен канабиноид, който към инкриминираната дата не е включен в списъците от приложенията на Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични, издадена във връзка с чл.3 ал.2 от ЗКНВП. При това положение това вещество не може да бъде предмет на въпросното престъпление. Във втората експертиза установеното вещество Метил (S) – 3.3 – диметил – 2 - (1- (пент – 4 – ен - 1- ил) - 1Н – индазол – 3 - карбоксамидо) бутаноат, със синонима MDMB – 4 – en – PINACA, също е определено като наркотичен синтетичен канабиноид, но е конкретизирано, че представлява фармакологичен аналог на Хашишово масло и на Метамфетамин (Екстази), които са поставени под контрол и включени в Приложение № 1 към чл.3, т.1 и Списък I „Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина” от Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични издадена към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП. Изложеното е довело до неяснота относно предмета на престъплението, като на практика подсъдимият е осъден за държане на високорисково наркотично вещество, което не е било включено към инкриминираната дата в списъка на тези вещества. Едновременно с това в мотивите на присъдата и респективно в обстоятелствената част на обвинителният акт, са възпроизведени двете експертизи, които по между си са взаимно противоречиви, защото едната определя въпросното вещество като високорисково наркотично, а другата като аналог на такова. На практика не е изяснен предмета на престъплението и не е ясно защо при това положение подсъдимият е осъден за държане на високорисково наркотично вещество, а не на аналог.

Произнасянето по отношение предмета като част от обективния състав престъплението, е измежду въпросите, които съдът следва да обсъди и реши с присъдата (чл. 301, ал. 1, т. 2 от НПК). В този смисъл наличието на противоречие между мотиви и диспозитив, касаещ предмета на престъплението, всякога представлява съществено процесуално нарушение, ограничаващо правата на подсъдимия по смисъла на чл. 348, ал.3, т. 1 от НПК и ТР № 2/2002г. на ВКС, ОСНК, защото препятства дееца да осъществи в пълен обем правото да узнае за какво престъпление е привлечен да отговаря. Същото е в пълна степен важимо и за първата инстанция, с оглед разпоредбата на чл.249 ал.4 т.1 от НПК, кояо следва да следи за допуснати съществени процесуални нарушения на фазата на досъдебното производство. Посоченото нарушение е отстранимо чрез изготвяне на нов обвинителен акт при стриктно спазване на всички изисквания по чл.246 от НПК относно съдържанието му и последващо повторно провеждане на първоинстанционно съдебно производство от друг състав на районния съд. Това нарушиение не може да бъде отстранено във фазата на въззивния съдебен контрол на първоинстанционната присъда, а налага отмяната й и връщане на делото на първата инстанция, от фазата на разпоредителното заседание.

Извън гореизложеното, проведеното от РС-Свиленград съдебно следствие изисква самостоятелно обсъждане. Първоинстанционният съд законосъобразно е преценил, че са налице основания делото да бъде разгледано при условията на чл. 269, ал. 3, т. 1, т. 2 и т.4 б“а“от НПК, в отсъствие на подс.С., с участието на служебен защитник-адвокат, в изпълнение на разпоредбата на чл.94, ал.1, т.8 от НПК. В хода на така проведеното съдебно следствие, контролираният съд приел заключението на вещото лице по изготвената в досъдебното производство физико-химическа експертиза, което било прочетено на основание чл. 282, ал. 3 от НПК. С посочената законова разпоредба е предвидена възможност, разпит на вещото лице да не се провежда, ако то не се яви, когато е редовно призовано и страните са съгласни с това. Видно от списъка на лицата за призоваване за съдебното заседание на 21.12.2020г., вещото лице Й. Й. е било редовно призовавано за участие в заседанието, в което делото е било разгледано и решено, на което то не се явило. Следователно, в споменатото съдебно заседание не са били налице условията на чл.282, ал.3 от НПК за прочитане и приемане на експертното заключение, доколкото съдебното следствие е проведено в отсъствие на подс.С., поради което той е нямало как да изрази съгласие да не се провежда разпит на вещото лице. Липсата на изразено от страна на подсъдимия съгласие в този смисъл не може да бъде заместено, нито преодоляно чрез даденото от назначения му служебен защитник такова, тъй като подсъдимият и защитникът са самостоятелни страни в съдебното производство (аргумент от чл.253, т.2 от НПК). Ето защо, при проведеното в отсъствие на подсъдимия съдебно следствие, първоинстанционният съд е бил длъжен лично да проведе разпит на вещото лице, което той не е сторил, противно на изискванията на закона. По този начин районният съд, в нарушение на принципите на непосредственост (чл. 18 от НПК), е допуснал процесуално нарушение при приемане експертното заключение на вещото лице по изготвената по делото физико-химическа експертиза. Отразеното в присъдата вътрешно убеждение на решаващия съд по въпросите, изброени в чл.301, ал.1 от НПК е формирано в противоречие с разпоредбите на чл.14, ал.1 и чл.105, ал.2 от НПК и по начин, ограничаващ правото на защита на неучаствалия подсъдим, предвид изричното позоваване в мотивите на ненадлежно приобщеното експертно заключение по физико-химическата експертиза.

Установеното съществено нарушение на процесуални правила, касаещо събирането и проверката на доказателствата в съдебното производство, принципно би могло да бъде превъзмогнато във въззивното съдебно следствие чрез събирането им по предвидения в НПК ред, но в случая то е безпредметно да бъде сторено от настоящата инстанция, предвид посочените по- горе основания за отмяна на присъдата. С оглед изложеното първоинстанционният съд, на фазата на разпоредителното заседание при обсъждане на въпросите по чл.248 НПК, следва да се произнесе и по отношение допуснатото на досъдебно производство отстранимо съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване процесуалните права на обвиняемия.

Така мотивиран, на основание чл. 335, ал.2 вр. чл.334, т.1 от НПК, настоящият въззивен състав

                                           Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Присъда №31/21.12.2020г. по НОХД№ 532/2020г. по описа на Районен съд– Свиленград.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Районен съд-Свиленград от фазата на разпоредителното заседание.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.                                          2.