Решение по дело №518/2024 на Административен съд - Бургас

Образувано е по жалба на Община Бургас, представлявана от кмета на О. Д. Н., против Решение от 28.02.2024г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, (РУО на ОПОС), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.3, т.11, б.“б“ и т.16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за нарушение на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 от с.з., е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор № 93-ОП21-65(5)/18.07.2022г., сключен с Е. К. ЕООД, на стойност 2 301 334,61 лева без ДДС, с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори, и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

Жалбоподателят оспорва решението като постановено при неспазване на предпоставките на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, свързани с провеждане на контролното производство и постановяване на крайния административен акт.

Обяснява се подробно, че двамата експерта, възприети като неотговарящи на критериите, изискуеми за надлежно удостоверяване липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от процедурата, свързани с липса на документи, доказващи и удостоверяващи съответствието на персонала на дружеството с поставените критерии за подбор фактически разполагат с подобен стаж. В този смисъл се отрича да са били допуснати установените от органа нарушения, както и възразява те да представляват нередност в някоя от хипотезите на нередности в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и да са причинили вреда на средствата на ЕСИФ.

В подкрепа на тезата си изтъква обстоятелството, че в документацията липсва изискване за брой на членовете на екипите, поради което дори и хипотетично да се приеме тезата на органа за несъответствие на двама от служителите на спечелилото дружество, то това не влияело на съвместимостта на екипите с изискванията на одобрената документация.

В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява от пълномощник и не ангажира допълнителни доказателства в подкрепа на изложените доводи.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез представляващия го юрисконсулт, оспорва жалбата като неоснователна, като поддържа становището за установени нередности и спазена процедура при определяне на финансовата корекция. Претендира възнаграждение.

В първото по делото заседание по реда на чл.16, ал.1, т.3 АПК съдебният състав е конституирал в производството и Прокуратурата на Република България, представлявана от прокурор от Окръжна прокуратура Бургас, който изразява становище за необходимостта от преценка на допълнителни доказателства, с оглед изясняване на фактическата обстановка по делото с цел обезпечаване на правилни правни изводи.

Жалбата е процесуално допустима за разглеждане, като подадена от надлежна страна и в установения законов срок.

Разгледана по същество е основателна.

При обсъждане на събраните по делото доказателства, от фактическа страна се установи следното:

С А. договор № Д-34-45/30.05.2019г., сключен между ръководителя на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ и Община Бургас, като бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“, на конкретен бенефициент община Бургас. по процедура BG16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л. 71-73).

Одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 12 965 829,11 лв., от които 11 020 954,75 лв. от Кохезионния фонд и 1 944 874,36 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. С договора са определени редът и начинът на усвояване на средствата, както и условията за изпълнение на одобрения проект по процедура „Мерки за подобряване на качеството на атмосферния въздух“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

Община Бургас е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори по обособени позиции и монтаж на ВОИ“ с две обособени позиции: ОП 1 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ и ОП 2 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

С решение от 09.06.2022г. на заместник-кмета на Община Бургас (л. 194), на основание чл. 112, ал.3, във вр. с ал.2, т.1 от ЗОП е определен за изпълнител на цитираната обществена поръчка в частта по обособена позиция №2 класирания на второ място участник – „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД.

В резултат на проведената процедура бил сключен договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. (л. 89-92) с възложител – Община Бургас и изпълнител - „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД. Предмет на договора е доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, съгласно техническите спецификации на възложителя, ценовото и техническото предложения за изпълнение на поръчката, които са неразделна част от договора.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет, било констатирано нарушение, за което Община Бургас била уведомена с писмо изх.№5-003-0003-2-650/01.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л. 52-53). При проверка на представените от „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД документи за сключване на договора, органът е установил, че дружеството е представило трудови договори, допълнителни споразумения към тях, трудови книжки (л. 196-206) и дипломи (л. 175-187). С писмо от 14.07.2022 г. (л. 70) участникът е уведомил възложителя за извършени промени в екипите за извършване на дейностите, както следва: в екип 1 – Ж. И. Н., водопроводчик, с прекратено правоотношение със заповед от 26.07.2022г. (л. 192), се заменя от Б. Р. Р. – монтажник с диплом серия С – 95 №0020888, рег. №4048/30.06.1995 г.; в екип 2 – К. С. К., търговски директор, с прекратено правоотношение със заповед от 03.05.2022г. (л. 193) се заменя от В. К. В. – монтажник, с диплом серия С-99 №006285, рег. №1908/02.07.1999 г.

Н. основание чл. 73, чл. 9, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка и констатирано нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е издал процесното решение от 12.10.2022г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2 301 334,61 лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

Посочено е, че от датите на трудовите договори на заменените в екипа експерти (Б. Р. Р. и В. К. В.) се установява притежаване на не повече от 4 месеца опит в монтажа на отоплителни устройства на пелети и в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация. От представените трудови книжки също не можело да се установи, че лицата имат минимум 1 година опит в съответната дейност. При анализа на тези доказателства органът е приел, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник, който не е представил документи, които покриват критериите за подбор. Сочи се, че това противоправно поведение има или би могло да има резултат ощетяване бюджета на Европейския съюз и представлява основание за извършване на финансова корекция.

Отклонението е квалифицирано като нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Нередността е квалифицирана като такава по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като процентния показател за посочената нередност се равнява на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи.

Решението било оспорено пред А. съд Бургас, като по оспорването било образувано адм. д. № 1836 по описа на съда за 2022г., по което с Решение на съдебния състав № 299 от 21.03.2023г. оспореното решение на РУО на ОПОС било отменено, поради неправилна правна квалификация на допуснатото нарушение, като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 19/06.03.2020г.). Решението за отмяна на оспорения административен акт било оставено в сила с Решение №12175/07.12.2023г., постановено по адм.д. №6868/2023г. по описа на Върховния административен съд.

Това дало основание на адм. орган да инициира провеждането на повторно административно производство, касателно същите факти с цел правилната им правна квалификация и налагане на финансова корекция с цел отстраняване на причинена или обезпечаване на възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет

С писмо на УО на ОПОС изх. №5-003-0003-2-124 от 01.02.2024 г., е дадена възможност за възражение на бенефициера, като е преповторена направената при провеждане на предходното административно производство фактическа констатация, ведно с извода на РУО на ОПОС за допуснато при описаните по-горе факти нарушение на разпоредбата на чл.112, ал. 1, т.2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Посоченото нарушение е било определено като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, [жк], буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.

След изтичане на нормативноустановения 14-дневен срок по чл.73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в който допълнителни възражения не са били представени, бил постановен и оспорения в настоящотои производство административен акт - решение от 28.02.2024г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., в мотивите на което се е позовал на констатациите в писмото за констатираните нарушения № 5-003-0003-2-124/01.02.2024г. на УО на ОПОС, отчетена е липсата на възражения от страна на жалбоподателя, както и неправилната правна квалификация на фактите като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, довела до отмяна на предходното Решение на РУО на ОПОС по същия сигнал за нередност, поради което и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.3, т.11, б.“б“ и т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор № 93-ОП21-65/18.07.2022г., сключен с Е. К. ЕООД, на стойност 2 301 334,61 лева без ДДС.

Както бе отбелязано и по-горе, процесното решение се явява второ по ред постановено по същия сигнал за нередност, след като по първоначално постановеното решение от 12.10.2022г. жалбата на Община Бургас е била уважена с Решение № 299 от 21.03.2023г. по адм. д. № 1836 по описа на съда за 2022г., на А. съд Бургас, което Решение за отмяна на оспорения административен акт било оставено в сила с Решение №12175/07.12.2023г., постановено по адм.д. №6868/2023г. по описа на Върховния административен съд.

П. И.:

Процесното решение е изпратено от органа и съответно получено от жалбоподателя Община Бургас на 28.02.2024г. Жалбата, сезирала съда, е подадена в А. съд – Бургас на 13.03.2024г., поради което, като подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице.

Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващият орган провежда процедури по администриране на нередности.

Съгласно чл.33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ се ръководи от главен директор.

Със заповед №РД-707/01.08.2022г. министърът на околната среда и водите е оправомощил Г. С. С., на длъжност Г. директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като й е възложил функциите на Ръководител на Управляващия орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функции, които да се изпълняват от министъра на околната среда и водите: издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване, сключване/прекратяване на административни договори и издаване/отмяна на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

В случая главният директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, изпълнявайки функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“2014 – 2020 г., е издал оспорения акт в рамките на правомощията си, делегирани му със заповед №РД-707/01.08.2022г. на министъра на околната среда и водите и на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, поради което решението е издадено от компетентен орган.

При издаване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

В ал.3 на същата норма е регламентирано, че решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените доказателства и направените възражения. В случая жалбоподателят е бил уведомен за констатираните нарушения с уведомително писмо изх. №№5-003-0003-2-124/01.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ в информационната система за управление и наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като му е бил предоставен 14-дневен срок за възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и възможността да представи доказателства. Жалбоподателят не е депозирал възражения. Управляващият орган е обсъдил това обстоятелство. Обжалваното решение е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал. 2 от текста случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния орган.

Разпоредбата на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 дава определение на понятието „нередност“, а именно всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Участието във възлагателните процедури, предвидени в ЗОП, се заявява чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП с този документ кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор при подаване на заявлението си за участие или оферта. В него се представя съответната информация, изискваната от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства.

За доказване съответствието с декларираните обстоятелства възложителят има право да изисква различни документи, като в конкретния казус предмет на спор и съответно на преценка от страна на съдебния състав се явяват документите, свързани с професионалния опит на експертите в екипа на изпълнителя.

Разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП предвижда, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Спазването на това правило е гарантирано с нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която предвижда като предпоставка за сключването на договор за обществена поръчка представянето на документи, удостоверяващи съответствието на избрания вече за изпълнител участник с критериите за подбор и липсата на основания за неговото отстраняване. Съгласно ал. 2 на същия текст възложителят не сключва договор, когато класираният на първо място участник не изпълни някое от условията по ал. 1 или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, ако бъде избран за изпълнител.

В процесния случай, в раздел III.1.3), по обособена позиция №2 от обявлението за обществената поръчка, както и в указанията по раздел VI, т. 3.2. към документацията за участие, възложителят е формулирал следното изискване: „Участникът да разполага с минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:

- доставка и монтажа на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори. Експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройва на пелети – минимум 1 година;

- изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството. Експертите да притежават опит в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация – минимум 1 година.

Участникът трябва да определи лице за контакт, което ще изготвя необходимата документация, ще следи процеса на изпълнение и ще осъществява координация с възложителя. Към този експерт възложителят не поставя изисквания“.

Определянето на такива критерии за подбор по отношение на кандидатите или участниците в процедурата е законосъобразно с оглед нормите на чл. 112, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. След като законодателят е предоставил на възложителя възможността да постави такива критерии за подбор, за същия възниква задължението да ги спази, което в случая не е било сторено.

Доказателствата по делото сочат, че след като „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД вече е било определено за изпълнител в процедурата, но преди да бъде сключен договора от 18.07.2022 г. за изпълнение на обществената поръчка, на 14.07.2022 г. управителят на дружеството е уведомил възложителя за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите, както следва: Ж. И. Н., водопроводчик се заменя от Б. Р. Р. монтажник, а К. С. К., търговски директор, се заменя от В. К. В. – монтажник. От датата на трудовите договори и трудовите книжки на новите лица не се установява да притежават минимално изискуемия едногодишен стаж в монтажа на отоплителни устройва на пелети и в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация, което е в противоречие с изискванията на възложителя.

Употребената в обявлението и документацията формулировка „експертите“ и липсата на специални изисквания единствено по отношение на лицето за контакт (по аргумент от противното) предпоставят извод, че притежаването на професионален опит е изискване, предвидено за всяко едно от посочените в екипа лица. Противно на доводите на жалбоподателя, без значение е дали след извършената впоследствие замяна на членове на екипа изпълнителят разполага с два екипа, всеки от които с по трима квалифицирани експерти с дълъг стаж по необходимата специалност. Изискванията и критериите за подбор са ясно формулирани, като същите изрично предвиждат, че с минимален едногодишен опит трябва да разполагат „експертите“ от екипа, т.е. всеки един от тях следва съобразно професионалната си компетентност и наличието на опит да бъде в състояние да извършва посочените в договора дейности.

Отделно от това съдът счита, че с оглед правилата на ЗОП е недопустимо удостоверяването на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата участник. Последният следва изначално да отговаря на всички поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз основа на приложените на този етап документи. Недопустимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемия професионален опит, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. В този смисъл - решение № 10395 от 08.08.2017 г., постановено по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на ВАС и Решение № 8842 от 23.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2021 г., VII о.

Както следва и от систематичното място и текста на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, задължението на класирания на първо място участник да представи документите, от които се установява съответствието му с поставените критерии за подбор има друго предназначение и не предполага установяване на нови факти и обстоятелства. Законът регламентира краен момент за деклариране на съответствието с изискванията на възложителя – този на подаването на офертите. Именно за това процесното условие за минимален професионален опит на членовете на екипа е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, и на доказване – на един последващ етап, при представяне на документи, удостоверяващи вече декларираните обстоятелства (Решение № 5506 от 05.05.2021 г. по адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС, решение № 7307 от 16.06.2021 г. по адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС, Решение № 11466 от 28.10.2016 г., постановено по адм. дело № 6840/2016 г. и др.).

За това следва да се направи извод, че възложителят е предприел действия по незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител, който не е представил доказателства, че отговаря на критериите за подбор – да разполага с експерти с изискуемия едногодишен стаж, в резултат на което е било допуснато нарушение на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 от ЗОП.

Административният орган обаче е квалифицирал нарушението като нередност по смисъла на т. 16, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 19/06.03.2020г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Съдът намира, че дадената от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ правна квалификация на нарушението е неправилна, поради което оспореното решение се явява постановено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби.

Установените от органа обстоятелства, които сочат на незаконосъобразно сключване на договор, не могат да бъдат подведени под сочената в оспореното решение хипотеза за нередност по т. 16, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

По съдържание, констатираното от Управляващия орган нарушение се изразява в незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка. По [жк], това нарушение бива определено като такова по смисъла на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП. В тази част на административния акт са изложени мотиви, видно от които, е счетено, че по отношение на двама, предложени от спечелилия участник Е. К. ЕООД, дългосрочни експерти – Б. Р. Р. и В. К. В., не се доказва тяхната продължителна според изискуемите условия на ОП професионална компетентност, която да е била усвоена в процеса на упражняване на длъжност, идентична на изискуемата, в изпълнение на дейности по монтаж на отоплителни устройства на пелети, минимум една година. Възложителят е приел, че двамата експерти отговарят на въведеното изискване, но напрактика липсват доказателства в подкрепа на това обстоятелство, които да са били представени към момента на уведомлението до възложителя и преди да бъде сключен договора за изпълнение на предмета на ОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност в хипотезата на т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Според настоящия съдебен състав фактическите констатации за нарушение на посочените норми на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП не съответстват на хипотезата на посочената нередност по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,.

Съгласно нормата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата – чл.64, ал.1, т.6 ЗОП. Видно е, че към момента на сключване на договора, пред възложителя са били представени документи относно доказване на изискването за професионална компетентност, като документите са описани в уведомлението до възложителя и представляват за двамата новоназначени в екипите експерти – по един трудов договор, чиято продължителност е със срок по-малък от една година, считано от датата на сключването им.

Хипотезата на нередност по т.16 е описана в приложението като недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като видно от приложената от Управляващия орган б.“а“ - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Отнесено към настоящия случай, органът е приел наличие на недостатъчна документална проследимост, която е обвързал с липса на документи, които да установят изискуемия стаж на двамата експерти, по-конкретно счел е, че представените такива не го установяват.

Видно от нормата на чл.121, ал.1 от ЗОП възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Чрез досието се осигурява възможност за хронологична проследимост на всички действия извършени във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка. Документите по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, представени пред възложителя към момента на сключване на договора, за доказване на декларираните в ЕЕДОП данни относно професионалния опит на експертите, са част от досието на обществената поръчка видно от нормата на чл.98, ал.1, т.7 от ППЗОП и в този смисъл изискуемата документална проследимост е налице, доколкото не се твърди липсваща документация. Спорът, че тези представени документи не доказват изискуемия професионален опит, не води до липса на документална проследимост, както и до липса на прозрачност, което е част от условията за приложението на б.“а“ на т.16. В този смисъл, решаването на спора относно наличието на изискуемия за експертите минимален стаж от една година, не е правнозначимо обстоятелство в приложената хипотеза. Недостатъчната документална проследимост означава липса на документи, документална непълнота, което всъщност води до липса на прозрачност, докато в случая документите по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП са налице, но тяхната информация се интерпретира различно. Нарушението на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП е административно нарушение, което се санкционира с глоба на основание чл.254, ал.1 от ЗОП.

Н. основание изложените мотиви, определената от Управляващия орган [жк], б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности е неправилна, поради което решението следва да бъде отменено в тази негова част.

Съобразно този изход на спора съдебноделоводни разноски следва да се присъдят в тежест на ответния орган в размер от 410,00 лева, от които 50,00 лева заплатена държавна такса и 360,00 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Н. основание изложените мотиви и чл.172, ал.2 от АПК, А. съд Бургас, ІII-ти състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение от 28.02.2024г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, (РУО на ОПОС), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.3, т.11, б.“б“ и т.16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за нарушение на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 от с.з., е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор № 93-ОП21-65/18.07.2022г., сключен с Е. К. ЕООД, на стойност 2 301 334,61 лева без ДДС, с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори, и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“..

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да ЗАПЛАТИ на Община Бургас с БУЛСТАТ *********, с адрес [населено място], [улица], сумата от 410,00лв., разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.