Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 262 16.06.2022 год. гр. Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
Административен съд, шести състав, на седми
юни две хиляди двадесет и втора год. в публично заседание в състав:
Председател: МИХАИЛ РУСЕВ
секретар Зорница Делчева и в
присъствието на прокурора Петя Драганова като разгледа докладваното от съдия М.
Русев адм. дело №292 по описа на Административен съд Стара Загора за 2022 год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата
от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ЕООД – Стара Загора против Решение на Ръководителя на управляващия
орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при Министерство на
околната среда и водите от 04.04.2022 год. за определянето на обща финансова
корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-17/28.07.2021 г. с
изпълнител Обединение „Управление на води Стара Загора“ на стойност 2 799
890.00 лв. без ДДС.
Според
жалбоподателят, констатациите и направените правни изводи за допуснато
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с изискванията на възложителя за
съдържанието на техническото предложение на участниците, прието като нередност
по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, са напълно субективни,
дълбоко погрешни, абсолютно неверни, необосновани и противоречат на
разпоредбите на цитираните нормативни актове. Твърди се че обжалваното
решение за налагане на финансова корекция е постановено в противоречие на
основните принципи, постановени в защита на частноправните субекти. Същото е
издадено въз основа на повторна проверка за законосъобразност на откритата
процедура, като при първоначалната проверка нередности не са били открити. Това
обстоятелство е отразено в самото решение. Излага доводи, че след
първоначалната проверка и липсата на констатации за допуснати нарушения, които
да водят до финансови корекции, следва да се счита за преклудирана възможността
отново да се извърши проверка на същото правно и фактическо основание.
Извършването на повторна проверка уврежда интересите на бенефициера, доколкото
засяга принципа на правната сигурност, които принципи за заложени както в
националното право, така и в правото на ЕС. Цитираната в решението разпоредба
на чл.74, §6 от Регламент 2018/1046 е напълно неприложима и неотносима, за да
се оправдае повторния последващ контрол, тъй като същата предвижда възможност
за последващ контрол, но не може да оправдае многократното му извършване. Не
относима е и разпоредбата на чл.122, §2 от Регламент №1303/2013 на ЕП и на
Съвета, която предвижда общо задължение на държавите – членки да
предотвратяват, откриват и коригират нередности. Счита, че е налице и липса на
компетентност, тъй като цитираното писмо от Одитния орган за последваща проверка,
изисква проверка само по отношение на определени договори, сключени в определен
период и над определена стойност. Дадените указания от одитния орган предвиждат
проверки за извършени нарушения, които да водят до неравно третиране на
териториален принцип, неравно третиране на различните видове участници,
диспропорция спрямо предмета, характера, стойността на поръчката. Описаното
нарушение от управляващия орган не се вписва в предметните предели на дадените
казания от одитния орган. Твърдяното припокриване на изисканата от възложителя
информация в отделните елементи от техническото предложение на участниците не
води нито до отстраняване на участника, нито до по-ниското му оценяване, нито
създава неяснота, която да е пречка за участие, нито има разубеждаващ или
възпиращ ефект. Така описаното нарушение в оспореното решение, не съставлява
нарушение на ЗОП и не неравно третиране на участниците. Ето защо, според
жалбоподателят, твърдяното нарушение излиза извън предметните предели на
повторната проверка, възложена от Одитния орган. Това решение, според
жалбоподателят, е постановено и в противоречие на материалния закон. На първо
място не било възможно да се установи
какво конкретно нарушение е извършено. Посочена е разпоредбата на чл.2, ал.2 от
ЗОП, като е неправилно твърдението, че има припокриване между отделните
елементи на изискванията към съдържанието на техническото предложение. Първото
и второто изискване към съдържанието на техническото предложение са различни.
Първото съдържа предложение за дейностите, включени в предмета на поръчката –
описание на всички дейности, а второто изискване е за разпределение на
ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката. При анализ на
двата елемента е видно, че първият касае дейностите с посочване на задачите от
гледна точка на организация и технология на изпълнение, а вторият – ресурсите –
човешки и технически.
Неясно оставало и твърдението в решението, че заложеното от възложителя
изискване участниците да предложат и индикативен план-график за изпълнение на
дейностите, да представлява припокриване на отделните елементи в техническото
предложение. В обявената обществена поръчка, възложителят е посочил, че между
представеният индикативен план-график и останалите елементи трябва да е налице
пълно съответствие, като липсата му е основание за отстраняване на участника.
Това съответствие не само не ограничава и не разубеждава/възпира участниците,
но дори ги улеснява в представянето на информацията. Неправилно е посочено, че
третият елемент съдържанието на техническото предложение, а именно:
„предложение за механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа
от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, съобразен с
спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено
изпълнение на проекта. Трябва да бъдат предвидени мерки и корективни действия
при отклонения или забавяне в процеса на изпълнение от страна на членовете на
експертния екип.“ От страна на УО се твърди, че било неясно какво повече
следвало да се представи в него, различно от първия и втория елемент. Съгласно
този елемент, участниците следва да опишат механизмите на вътрешен контрол и
мониторинг на екипа, които прилагат, както предвидените мерки и корективни
действия при отклонения или забавяния в процеса на изпълнение от страна на
членовете на експертния екип. В този смисъл за всеки е ясно, че нито в първия
нито във втория елемент не следва да се посочват каквито и да е било мерки за
мониторинг и контрол. Твърди се на следващи място, че дори и да се приеме, че е налице припокриване на исканата информация
в предложението на участника, то същото не е квалифицирано от законодателя като
нарушение и не представлява нередност. Не е налице и причинно следствена връзка
между така установеното припокриване и ограничаване на участниците в случая.
Това припокриване или повтарянето на
информацията, не може да има разубеждаващ и/или възпиращ ефект. Направено искане за
отмяна на решението като незаконосъобразно и присъждане на
направените разноски по делото, включващи заплатената държавна такса и
адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание се представлява от
адв. П..
Ответникът Ръководителят на УО
към ОП „Околна среда 2014-2020“
към Министерство
на околната среда и водите гр. София, оспорва жалбата като неоснователна и претендира
направените разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение. Становището
за неоснователност на жалбата се съдържа в представената молба от процесуалния
представител главен експерт Й.Т.. Изложени са доводи, че оспореното решение не страда от
нито един от пороците, сочени в чл.146 от АПК. Решението е постановено от
компетентен орган и при съблюдаване на административнопроизводствените правила,
като е осигурено участието на бенефициента, а решението отговаря на общите
изисквания за форма на индивидуалния административен акт. Налице е корелация
между изложените фактически обстоятелства и разпоредителната част на решението.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Направено е искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна, необоснована и
недоказана., както и да се присъдят направените по демото разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 540.00 лв.
След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
На 15.10.2019 год. е сключен административен договор с
рег. №Д-34-101 /лист 189-240/ за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 год.”, съфинансирана от европейския фонд за регионално
развитие и от кохезионния фонд на европейският съюз по процедура чрез директно
предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на В и К инфраструктура“, на конкретен
бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ЕООД Стара Загора, със страни Министъра
на околната среда и водите, като Ръководител на Управляващият орган на ОПОС
2014-2020 год. и „Водоснабдяване и канализация“ЕООД, в качеството й на
бенефициент. Общата стойност на договора е в размер на 121 996 236.26
лв., от които 76 217 148.61 лв. от Кохезионният фонд;
13 450 085.04 лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на
Република България; 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициента
и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи, като т.6 – финансова информация –
източници на финансиране от приложение №1, е съотношение на безвъзмездната
финансова помощ към общо допустимите разходи 88.20%. В изпълнение на този
договор е проведена процедура с предмет „Организация и управление на проект: „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия, обслужвана
от „Bодоснабдяване
и канализация“EOOД,
гр. Стара Загора“.
Документацията по провеждането на процедурата е приложена по делото в цялост:
от решението за откриването на процедурата, обявяването й, документацията по
процедурата, назначаването на комисията за разглеждането на постъпилите оферти,
протоколите от заседанията на комисията, доклада на комисията за извършената от
нея работа и с предложение за спечелилите процедурата и решението за
спечелилият търга. Предмет на настоящето дело е сключеният договор по проведената
процедура.
При първоначално извършен последващ контрол по
законосъобразност на проведената процедура и сключеният
въз основа на нея договор, не са установени
нарушения с финансов ефект, за което жалбоподателят е бил уведомен с писмо
№1-016-0013-2-807 от 30.08.2021 год. /лист 26 от делото/. С писмо с изх.
04-15-1/12.01.2022 год. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз“ (ИА ОСЕС) изисква от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 год.“ (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи
действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност
на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху
най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия
за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В
резултата на това е извършен повторен последващ контрол върху вече веднъж
проверената обществена поръчка. За резултатите от повторната проверка
бенефициентът е уведомен с писмо изх. №1- 016-0013-2-256 от 25.02.2022 год. /лист
44-48/ по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в което е описано констатираното
нарушение при осъществения контрол за законосъобразност на обществена поръчка с
предмет: „Организация и управление на проект: „Изграждане на ВиК инфраструктура
на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация” ЕООД,
гр. Стара Загора“, както и е посочен размера на финансовата корекция.
Констатираното нарушение се изразява в утвърдени
незаконосъобразни изисквания към изготвянето на техническото предложение в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
По повод на установените нарушения е подадено и възражение
по реда на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от страна на „Водоснабдяване и
канализация“ЕООД Стара Загора с изх.№ОПОС-61/11.03.2022 год. изпратено по ИСУН
/лист 49-53/. След разглеждане на възраженията, ръководителят на УО на ОПОС е
постановил Решението си от 04.04.2022 год., за определяне на финансова корекция
в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ по сключеният договор №Е-ДЗ-17/28.07.2021 год. с изпълнител
Обединение „Управление на води Стара Загора“ на стойност 2 799 890.00 лв. без
ДДС. /лист 13-24 от делото/. След обстоен преглед на представеното възражение,
УО приема, че не представеното възражение е неоснователно. Така постановеното решение е изпратено чрез
ИСУН на 04.04.2022 год. с писмо изх.№1-016-0013-2-364/04.04.2022 год. /лист 42
от делото/.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна
страна следното :
Решението е било
получено от страна на жалбоподателят на 04.04.2022 год., а жалбата е входирана
в деловодството на Министерство на околната среда и водите на 18.04.2022 год. В
оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на обжалване, в какъв
срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на препращащата
разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на
правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата се явява основателна, по
следните съображения:
Видно от представените писмени доказателства от страна на
ответника, според настоящият състав, оспореното писмо е издадено от компетентен
орган. Съгласно разпоредбата на чл.33, ал.2 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр.80
от 6 октомври 2017 год./, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“
изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“
за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния
фонд и Структурните фондове, в т.ч /т.12/ верифицира извършените разходи от
бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на
Общността и на страната. Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ се
ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната програма. По
делото са представена заповед на Министъра на околната среда и водите, от които
се установява компетентността на лицето Г.С. - главен директор на ГД“ОПОС“ в
МОСВ и която е определена за Ръководител на УО на оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020“.
При издаването на решението са спазени процесуалните
правила предвидени в ЗУСЕСИФ. За установената нередност е уведомен жалбоподателя,
същият в посоченият срок е депозирал своите възражения, а едномесечният срок по
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е издадено и
оспореното решение, в което са обсъдени подробно направените възражения.
На основание чл.168, ал.1 от АПК,
съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия,
а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 от АПК.
Настоящият съдебен състав намира, че
оспореният акт е законосъобразен, като издаден
при спазването на установената от законодателя форма.
Оспорваното решение е издадено и в исканата
от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед
на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена
обществена поръчка с предмет „Организация
и управление на проект: „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „Bодоснабдяване и
канализация“EOOД, гр. Стара Загора“. Подробно в решението на ответника
са изложени констатираните факти от процедурата по провеждане на поръчката,
както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности. Като
правно основание за налагане на финансовата корекция е посочен чл.73 от
ЗУСЕСИФ.
Нарушенията, представляващи такива по Закона за
обществените поръчки, констатирани от одитния орган са допуснати при
провеждането на процедурата и се изразяват в следното:
Като нарушения са посочени разпоредбите на чл.2, ал.2 от
ЗОП.
Съдебната практика е наложила разбирането, че всеки един
възложител на обществена поръчка има оперативна самостоятелност да постави
определени изисквания към участниците, която обаче оперативна самостоятелност
не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на законовите изисквания на чл.2,
ал.2 от ЗОП. Възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване
на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са
съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед
на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне
на критериите за подбор са от една страна, определени в чл.59, ал.1 от ЗОП като
сфера, до която се отнасят, от друга - в чл.59, ал.2 от ЗОП, като съдържание с
оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията
на чл.2, ал.2 от ЗОП.
На първо място съдът намира, че при постановяване на
решението е нарушен принципа на правната сигурност с издаденото и оспорено в
настоящето производство решение за налагане на финансова корекция.
Съображенията за това са следните:
На първо място следва да се анализира съдържанието на
първоначално изпратеното писмо от страна на ответника, съгласно което при първоначалния последващ контрол не са установени
нередности по смисъла на закона при провеждането на обществената поръчка.
Несъмнено закона е предвидил възможност на Управляващите органи да извършват
такъв последващ контрол. В този смисъл, така изпратеното писмо е издадено от
компетентен орган, в рамките на делегираните му от закона правомощия и отразява
констатираните от административния орган факти и обстоятелства при
осъщественият от негова страна последващ контрол на проведената обществена
поръчка. Според настоящия съдебен състав, това писмо представлява индивидуален
административен акт, по смисъла на чл.21, ал.2 от АПК. Същото представлява
волеизявление, с което се декларират или констатират вече възникнали права /правото
на финансиране по сключения административен договор/, тъй като волеизявлението
е от значение за признаване на правото на получаване на пълен размер на
верифициране на разходите по конкретния договор.
Налагането на финансова корекция на жалбоподателя би
засегнало принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни
очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС
принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания
трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки
при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза.
Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде
сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става
дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това
изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка,
верифициране на разходи по нейното изпълнение и нов втори последващ контрол,
който завършва с решение за налагане на финансова корекция. Ето защо, за жалбоподателя
съществува основание да се позове на принципите на правна сигурност за защита
на оправданите правни очаквания, тъй като същият е очаквал да му бъдат
верифицирани сторените разходи, а в един момент е задължен да върне вече част
от тях. В този смисъл, създава се една несигурност, тъй като не съществува
процесуална пречка според логиката на ответника да се извърши и трета
последваща проверка, която да установи нови нарушения. Това не само създава
несигурност у лицата, участващи в съответните програми, финансирани от
европейските инвестиционни и структурни фондове, но създава е усещане за лошо
качество на дейността на управляващият орган. След като обществената поръчка е
съгласувана/одобрена от административния орган няма основания впоследствие той
да налага финансова корекция за нея въз основа на повторна проверка, като
основание за това де факто е недобре свършената работа на управляващия орган.
Като основание за повторна проверка е посочено писмото от
страна одитния орган при Министерство на финансите. В ЗУСЕСИФ обаче не е
предвидена такава процедура, въз основа на писмо от одитния орган да се налага
финансова корекция. В конкретния случай не става въпрос за сигнал за установена
нередност, а писмо, съдържащо констатации относно качеството на дейността на
управляващия орган. Това писмо обаче съдържа указания към този орган за предприемане
на конкретни действия и проверки, като за целта следва да разработи и одобри
контролен лист за повторна проверка, като единствено и посочено, че същата
следва да изготви списък на договори, по които са верифицирани разходи в
периода 01.07.2021 год. до 12.01.2022 год. /датата на писмото/, но не и да
извърши проверка по конкретни договори, включително и процесния. Така
разработеният и одобрен контролен лист, обаче не предвижда проверка на
констатираните от управляващият орган при последващата проверка факти и
обстоятелства. Следователно ако приемем, че в случая управляващият орган
действа в условията на обвързана компетентност и писмото на одитния орган е
задължително за него, то не следва да се излиза извън рамките на предметния
обхват от една страна на писмото от този одитен орган, от друга страна на
утвърдения контролен лист, съгласно който проверката следва да обхване
въвеждането на условия или изисквания, които да доведат до неравно третиране на
териториален принцип, неравно третиране на различните видове участници или
диспропорция спрямо предмета, характера, стойността на поръчката. Което в
конкретния случай не е установено.
В заключение съдът намира, че с издаването на процесното
решение е нарушен принципа на правната сигурност и стабилност, както и принципа
на предвидимост.
Прието е от страна на управляващия орган, че при
повторната проверка е установено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно тази
разпоредба, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според настоящия
съдебен състав, нормата въвежда принципно положение /с оглед на систематичното
място на нормата/. Това принципно положение е базата на която се формулират
останалите законови разпоредби, като във всички случаи, за да се посочи, че е
нарушен този принцип, същият следва да бъде обвързан и с някоя от останалите
законови разпоредби. В конкретния случай това не е сторено, като не е посочена
коя от останалите разпоредби от ЗОП или ППЗОП е нарушена от страна на
жалбоподателя. Липсата на това конкретно посочване не дава възможност за
адекватен съдебен контрол. Реално липсва посочване на нарушената законова
разпоредба, с оглед съдържанието на чл.2, ал.2 от ЗОП. По този начин, като не е посочил кои разпоредби на ЗОП
или на ППЗОП нарушава с оглед на въведените в документацията по поръчката
изискванията за изготвяне на техническата предложение, органът всъщност не
квалифицира извода си за допуснато нарушение.
Приетото от страна на управляващия орган, припокриване на
исканата информация между първия и втория елемент от изискванията към
техническото предложение, както и представянето на индикативен план-график за
изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, не представлява
нарушение на конкретна законова разпоредба. Поне такава не е посочена в
решението. Всъщност самото препокриване, ако и да е налице, не може да има
посоченият от ответника възспиращ, разубеждаващ ефект.
Първият елемент от техническото предложение съдържа
предложение за дейностите, включени в предмета на обществената поръчка -
описание на всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка. Всяка
една от дейностите трябва да представлява посочване на отделни задачи, с
приложено описание на всяка от тях, включително организацията и технологията на
изпълнение на тези задачи. За всяка една от задачите трябва да е посочен
отговорен експерт и срок за изпълнение на задачата. Трябва да са дефинирани
предпоставките за качествено и навременно изпълнение на отделните задачи, така
че да се гарантира постигането на очакваните резултати от дейността. Вторият
елемент е предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за
изпълнение на поръчката съобразно Техническата спецификация. За всяка дейност и
всяка задача следва да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
(човешки и технически ресурси), необходимия документален инструментариум и
задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, които трябва да
са съобразени със спецификата на предмета на поръчката.
При анализ на двата елемента е видно, че първият касае
дейностите с посочване на задачите от гледна точка на организация и технология
на изпълнение, а вторият ресурсите – човешки и технически.
Твърдяната от ответника неяснота в утвърдената
документация от страна на възложителя, по своята същност представлява
субективно възприятие на всеки един индивид относно определени факти. В
тълковния речник, неяснотата следва да се възприема, като нещо неразбираемо.
Доколкото в утвърдената документация е подробно описано какво следва да съдържа
всеки един елемент от техническото предложение, приетата от ответника неяснота
не е налице. Дори и да е налице някакво припокриване в исканата от възложителя
информация и в двата елемента, то не става ясно как същото има
негативен/разубеждаващ ефект спрямо евентуалните кандидати и мотивацията им за
участие в процедурата.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова
корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.11
предвижда като такова нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие 2.от страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2(36)
Регламент №1303/2013 (съответно чл.2,(7) Регламент №1083/2006 с оглед на
чл.152,(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения,
за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и Приложението към него.
По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70, ал.1, т.1–9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид посоченото по-горе, съдът приема, че именно
Наредбата е актът който определя видовете нередности по ЗУСЕСИФ.
На първо място следва да се посочи, че съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото
в случая „Водоснабдяване и канализация“ЕООД участва като бенефициер в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 год.
Настоящият съдебен състав намира обаче, че не е налице
нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по
смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Въз основа на гореизложеното съдът, намира, че посоченото
нарушение не е осъществено, поради което и поведението на жалбоподателят не
може да се квалифицира, като нередности, визирани в т.11, б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Така посоченото
основание за налагане на финансовата корекция, според настоящия съдебен
състав, е налице погрешна правна
квалификация, тъй като тази точка касае налагане на финансова корекция, когато
са установени дискриминационни изисквания
при провеждането на обществената поръчка, като в случая с оглед фактическите
основания посочени в решението не се установяват такива. Още повече, че органа
не посочва кои условия и изисквания счита за дискриминационни. Посочването от
УО, че е налице припокриване на исканата информация не води до извод до
дискриминационни критерии при проведената обществена поръчка. Погрешното
посочване на горецитираните норми е самостоятелно основание за отмяна на
решението само на това основание.
Доколкото съдът намира, че на са налице посочените
нередности по смисъла на Наредбата, то не следва да се обсъжда и съответно
приложеният пропорционален метод за определяне на финансовата корекция. Ако и
обаче да е налице посочената в оспореното решение нередност, то съдът намира,
че същият правилно е приложен, доколкото липсва конкретно финансово изражение
на тази нередност.
От двете страни е направено искане за присъждане на
направените по делото разноски. При този изход на делото, съдът намира за
основателно това на жалбоподателят. Същите възлизат на 987.80 лв.
- заплатена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно
приложеният анекс №12 към договор за правна защита и съдействие от 01.07.2020
год. в размер на 3 764.00 лв. без ДДС или 4 516.80 лв. с ДДС.
Направеното от
ответника възражение за прекомерност на
договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е
неоснователно,
тъй като минималното предвидено адвокатско възнаграждение за административни
дела с
материален интерес, съгласно чл.8, ал.1,
т.5 от Наредба №1 от 9.07.2004 год. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 3 764.00 лв., а съгласно §2а
от ДР на Наредба №1, върху така определеното възнаграждение се начислява и
съответното ДДС за адвокати, които са регистрирани по ЗДДС. В конкретния
случай, за предоставената правна защита е издадена фактура №149/01.06.2022 год., от която е
видно, че адв. В.П.
е регистриран по ЗДДС, поради което се дължи и начисляването на съответния
данък.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД,
представлявана от Управителя Р.Р., Решение на Ръководителя на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ от 04.04.2022 год. за определянето на обща
финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-17/28.07.2021
год. с изпълнител Обединение „Управление на води Стара Загора“ на стойност 2
799 890.00 лв. без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда
и водите гр. София, ЕИК ********* и с адрес гр. София 1000, район Оборище,
бул.“Княгиня Мария Луиза“№22 да заплати на „Водоснабдяване
и канализация“ЕООД, ЕИК *********, представлявана от Управителя Р.Н.
и със седалище и е адрес на управление гр. Стара
Загора, ул.“Христо Ботев“№62 сумата 5 504.60 /пет хиляди
петстотин и четири лв. и 60 ст./ лева, представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: