РЕШЕНИЕ
№ 256
гр. Велико Търново, 14.06.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на четиринадесети май две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 118 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, общ.
Велико Търново, пл. „Възраждане“ № 1, срещу Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 01-0800/1754#3 от 05.12.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“
– Разплащателна агенция /ДФЗ – РА/. Решението се обжалва в частта му, с която
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ за прилагане на
подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014 – 2020 г., е
определена финансова корекция в размер на 5% от сумата на заявените за плащане
разходи по договор за обществена поръчка от 26.07.2018 г. с възложител Община
Лясковец, предмет „Ремонт и обновяване на Читалище „Напредък - 1870“, гр.
Лясковец“, избран изпълнител „Полисстрой“ ЕООД с ЕИК ********* и стойност на
договора 291 660,39 лева. От оспорващата
община се твърди незаконосъобразност на решението на изпълнителния директор на
ДФЗ-РА, в обжалваната му част, поради издаването му при съществено нарушение на
административно производствени правила, в противоречие с материалноправни
разпоредби на закона и несъответствие с неговата цел. Сочи се, че обжалваният
акт не е издаден в предвидения с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, съобразно
датата на подаването на възражението от бенефициера. Изтъква се, че във връзка
с осъществяваната предварителна проверка по процедури, по които Община Лясковец
е бенефициер, същата е предоставила на ДФЗ информация относно реализирането на
Договор за безвъзмездна финансова помощ № 04/07/2/0/00679 от 19.09.2017 г.,
вкл. и за провеждането на процесната обществена поръчка, като в отговор от
разплащателната агенция са направени забележки, но не и относно определянето на
изискванията по критерия за
подбор „Технически и професионални възможности“. Излагат се доводи за фактическа необоснованост на
констатациите при извършената от управляващия орган проверка, като се твърди
липса на соченото нарушение в
проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, чрез въвеждане на
ограничителни изисквания в критериите за подбор. Жалбоподателят счита, че
спецификата на предмета на конкретната поръчка – ремонт и възстановяване на
съществуваща сграда, обосновава изискването към кандидатите за професионален
опит в определени видове строителни дейности и възможността да изпълнят даден
обем от тези дейности в необходимите срокове. Аргументира и тезата, че
дори да се приеме наличието на соченото от ответника нарушение, то не
представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета, тъй като
обратно на посоченото в решението, това нарушение няма финансови последици. На
последно място жалбоподателят счита, че ръководителя на управляващия орган не е
мотивирал и размера на наложената от него финансова корекция. В съдебно
заседание оспорващата община, чрез пълномощника си по делото ***К. от ВТАК,
поддържа жалбата по доводите изложени в нея и с допълнителни аргументи, развити
в хода на устните състезания и в писмена защита. В последната жалбоподателят
акцентира върху обстоятелството, че финансовата корекция е определена
неправилно по размер като процент от заявените за плащане разходи, а не от
допустимите разходи по смисъла на чл. 126 от
Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и съвета, както и че не е
безспорно установено действителното авторство на Докладна записка вх. № 03-0416/6015#3
от 09.01.2017 г. от заместник-изпълнителен директор на ДФЗ, съдържаща
предложение за изменение на Правилника за работа на Дирекция ДПМРСР. От съда се иска да отмени Решение №
01-0800/1754#3 от 05.12.2018 г. на
изпълнителния директор на ДФЗ - РА, в оспорената му част, претендира се
присъждане на направените по делото разноски в размер на 1 000,00 лв.,
съгласно представени списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна
агенция, чрез пълномощниците си по делото, оспорва жалбата като
неоснователна и недоказана. В хода на устните състезания и подробно в писмени
бележки развива доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност
на оспорения акт, както и за съответствие на наложената финансова корекции с
приложимите материалноправни норми. Счита, че въведеното от Община Лясковец, в
качеството й на възложител на обществена поръчка изискване за предходно
изпълнение на видове строителни дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на
обществената поръчка, по начина по който е формулирано – чрез посочване на
строителни дейности с точно указан вид и обем в шест от общо десет дейности,
ограничава конкуренцията, като дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на кандидатите в обществената поръчка, в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Намира, че така въведеният критерий се явява дискриминационен
и потенциално ограничаващ кръга на участниците в обществената поръчка, предвид
прекалено подробните и рестриктивни по своя характер изисквания към опита на
кандидатите. Развива и подробни доводи за неоснователност на оплакванията
относно определения размер на финансовата корекция и за липсата на финансови
последици за бюджета на ЕС. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Лясковец,
претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, в
минималния нормативно предвиден размер, прави възражение за прекомерност на
заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Лясковец като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Лясковец е страна по Договор №
04/07/2/0/00679 от 19.09.2017 г. с Държавен фонд „Земеделие“, за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
/ЕЗФРСР/, за изпълнението на одобрен проект № 04/07/2/0/00679 – Ремонт и
обновяване на читалище „Напредък 1870“ – гр. Лясковец. Съгласно чл. 3, ал. 1 и
ал. 2 от договора, първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в
размер на 388 378,29 лв. - 100% от реално извършените от ползвателя
разходи, за които са представени всички необходими документи и които са приети
за допустими за финансово подпомагане. Съгласно чл. 4 от този договор,
окончателният размер на помощта се изплаща на ползвателя след подаване на
заявка и извършване на от страна на Фонда на съответните проверки и анализи по
чл. 46 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ, при фактическо и документално
съответствие между одобрената и фактически извършена инвестиция, спазване на
дговорените и нормативно установени в националното и общностното право условия
за изплащане на помощта, възлагане на одобрените за финансиране дейности на изпълнител
в съответствие с правилата на Закона за обществените поръчки и подзаконовите
актове по прилагането му и сключване на договор с този изпълнител. Договорено е
и изплащането на окончателния размер на помощта да се извършва след
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол на ДФЗ върху
процедурите по възлагане на обществени поръчки, съгласно процедура, утвърдена
от изпълнителния директор на фонда. Между страните не се спори и от Приложение
№ 5 към договора за безвъзмездна финансова помощ се установява, че към датата
на подписването му от ДФЗ са одобрени количествено-стойностните сметки и/или
техническите спецификации на дейностите по проекта.
След сключването на договора за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ, в изпълнение на цитираните клаузи и
процедурата, утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ – РА, с Писмо с изх. №
РД-01-3954#1/ 11.10.2017 г., Община
Лясковец е предоставила на фонда информация, включваща списък на обществените
поръчки, свързани с реализирането на подпомагания проект и описателни документи
за 7 броя обществени поръчки, вкл. такава с предмет „Ремонт и
обновяване на Читалище „Напредък – 1870“, гр. Лясковец“, осъществяване на строително-монтажни
работи по проект
/л. 54 от делото/. В отговор с Уведомително писмо № ПП/29 (изх. №
02-0800/2271 от 22.01.2018 г., л. 55 от делото) от ЦУ на ДФЗ – РА е дадено
съгласие за провеждане на планираните 7 обществени поръчки. С писмото на
управляващия орган са отправени забележки по отношение на 3 от обществените
поръчки, като относно тази за СМР е отбелязано, че изискването за техническите
възможности на участниците следва да се
коригира. Посочено е, че обемът на изпълнените в последните 5
години строителни дейности не се измерва
в стойност, а в количество изпълнена работа, като ДФЗ препоръчва изискването за обем да се
коригира предвид спецификата на обществената поръчка, като се упомене
разгърнатата застроена площ /РЗП/ на сградата, която ще се ремонтира. В писмото
е отбелязано, че по отношение на направените с него забележки не е необходимо
представянето на коригиращи описателни документи, както и че в случай на
неспазване на тези указания могат да бъдат наложени финансови корекции.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Лясковец е проведена процедура
„публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 178 и
сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер
ОП-1538/ 19.03.2018 г. на кмета на общината, с предмет „Ремонт и обновяване на Читалище „Напредък – 1870“,
гр. Лясковец“, включващ строително-монтажни
работи /СМР/ и строително-ремонтни работи /СРР/, свързани с обновяване
интериора на сградата, подменяне и изграждане на нови клонове ВиК инсталации,
обособяване на нови помещения с изграждане на електрическа инсталация в същите,
създаване на достъпна среда за хора с увреждания и благоустрояване на
прилежащото пространство към сградата с подмяна на настилките. Обявената
прогнозна стойност на поръчката е 293 718,67 лв., без ДДС.
Решението за откриването на процедурата,
обявлението за обществената поръчка и документацията по нея е публикувана на Портала
за обществени поръчки на Агенцията по обществените поръчки и в Профила на
купувача на интернет страницата на община Лясковец. Съгласно отразеното в
Обявлението за поръчка, Раздел III.1.3) като
критерий за подбор по отношение на техническите и професионални
възможности на участниците, е въведено и следното минимално изискване: „През
последните 5 години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е
изпълнил видове строителни дейности с
предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка“ /л. 60
от делото, л. 44 от класьор 1/. Като пояснение е посочено, че „Строителни
дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената
поръчка“ са дейности по изпълнение на ново строителство и/или реконструкция
и/или основен ремонт на една или повече сгради за обществено обслужване,
жилищни или смесени сгради, с изпълнени по тях следните видове и обем дейности:
облицовки с
гипсокартон на конструкция - минимум 600 кв.м; подмяна дограма - минимум 80
кв.м; ремонт и/или направа настилки - дървени (паркет и дюшеме) и гранитогрес -
общо минимум 500 кв.м; фаянсови облицовки - минимум 200 кв.м; бояджийски работи
- минимум 3 000 кв.м; ремонт и/или направа на тротоарни настилки - минимум 300
кв.м.; изграждане на метални конструкции; изграждане на вътрешна водопроводна
инсталация; изграждане на канализационна инсталация; изграждане на вътрешна
електрическа инсталация“. Същото минимално изискване е посочено и в указания на
възложителя, с посочване, че съответствието с това изискване се доказва от
страна на участник, определен за изпълнител, чрез представянето на преди
сключването на договора за обществена поръчка, на списък по чл. 64, ал. 1, т. 1
от ЗОП на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката и
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания. В процедурата са били подадени оферти
от трима участници „Кидат Груп“ ООД – гр. Велико Търново, „Гарант Строй“ ООД –
гр. Шумен и „Полистрой“ ЕООД – гр. Ямбол, като в хода й никой от тях не е
отстранен за неизпълнение на цитираното изискване. След провеждането на
процедурата, за изпълнител е избрано „Полистрой“ ЕООД – гр. Ямбол, с което
Община Лясковец е сключила Договор за обществена поръчка №
ОП/2018/004 от 26.07.2018 г., на стойност 291 660,39 лв., без ДДС.
С Уведомително писмо № ПК/537 на изпълнителния директор на ДФЗ-РА
/вх. № РР-4396 от 17.08.2018 г. на Община Лясковец/, кметът на общината е
уведомен, че при осъществен последващ контрол върху обществени поръчки,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и изпратени документи по описаната обществена
поръчка, са установени непълноти, неясноти, грешки или други пропуски, както и
данни за извършени нарушения, като са посочени три такива, едно от които е
въвеждането на цитираното минимално изискване по отношение на
техническите и професионални възможности на участниците. Конкретно по
отношение на това нарушение, в писмото е посочено, че всички
участници е следвало да са изпълнили 10 броя с определен
обем на работа, като възложителят не е определил обема на
изпълнените идентични или сходни строителни дейности според разгърнатата
застроена площ на обекта, каквато е и забележката на ДФЗ в Уведомително писмо №
ПП/29 с изх. № 02-0800/2271 от 22.01.2018 г., след извършена предварителна
проверка. С уведомителното писмо от 17.08.2018 г., на кмета на Община Лясковец
е указано, че следва да представи обяснителна записка относно това
обстоятелство, както и че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДФ „Земеделие“ е открил производство за
налагане на финансови корекции, във връзка с осъществяването на последващ
контрол и установено нарушение – изискването на възложителя по
отношение на техническите и професионални възможности на участниците нарушава чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, подробната
разбивка на изпълнените строителни дейности както и обема на повечето от тях
ограничават конкуренцията, като дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В писмото
нарушението е квалифицирано като такова по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Както се посочи, Уведомително писмо № ПК/537 на изпълнителния директор на ДФЗ-РА е доведено до знанието на
адресата му на дата 17.08.2018 година. Срещу него е подадено
възражение № РР-4447/#1 от 31.08.2018
г., което в частта му, касаеща соченото от ДФЗ нарушение, е в срока по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В относимата част на възражението са изложени доводи сходни с
тези в процесната жалба, за съответствие на проведената процедура, вкл. на
въведеното минимално
изискване за технически и професионални
възможности, с приложимите разпоредби на ЗОП. След обсъждането на възраженията касаещи процесната обществена поръчка от постоянна
работна група, назначена от изпълнителния директор на ДФЗ, с доклад от
25.10.2018 г. /червена папка, л. 60 и сл./, са приети констатациите за
извършено нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Отбелязано
е, че възложителят неправилно е изтълкувал препоръката, дадена в Уведомително
писмо № ПП/29 с изх. № 02-0800/2271 от 22.01.2018 г. и е избрал друг подход за
определяне обема на изпълнени строителни дейности, като минимално за
технически и професионални възможности. От работната група е потвърдена
дадената с уведомителното
писмо квалификация на нарушението и след анализ на тежестта на допуснатото
нарушение е дадено заключение за налагане на финансова корекция определена по
пропорционален принцип, в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи.
Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № 01-0800/1754#3 от
05.12.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ – РА, в което след обсъждането
на възраженията на ползвателя на помощта, последните са възприети за
неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното
писмо от 17.08.2018
г. и доклада на работната група от
25.10.2018 г. относно размера на корекцията, е прието за установено нарушение,
квалифицирано като нередност по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции…, респ. нередност
№ 10, т. 2 от Насоките за определяне на финансови корекции,
които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на
споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, одобрени с Решение С(2013) 9527 от 19 декември 2013 г. на
Европейската комисия. Съобразно така възприетото, на Община Лясковец е наложена финансова корекция в размер на 5% от
заявените за плащане разходи по договора за обществена поръчка от 26.07.2018 г.
с изпълнител „Полисстрой“ ЕООД, стойност на договора 291 660,39 лв., без
ДДС. Решението е доведено до знанието на бенефициера, чрез кмета на
общината, на дата 07.12.2018 г., съгласно съдържащата се на л. 29 разписка. в
делото известие за доставяне. Жалбата срещу него е подадена по куриерска
служба, чрез органа, който го е издал, на дата 20.12.2018 г., съгласно
документите на л. 89 – л. 92 от делото.
В съдебната фаза на
производството от оспорващата община, извън документи, съдържащи се в
административната преписка, са представени актове за общинска собственост върху
сградата на Читалище
„Напредък - 1870“ - гр. Лясковец и УПИ в който тя е
разположена, Анекс № 1/ 27.12.2018 г. към договора за отпускане на финансова
помощ от 19.09.2017 г. с приложения, заявка за авансово плащане от Община
Лясковец от дата 11.01.2019 г., Решение № 04/07/2/0/00679/1/01/03/01 (изх. №
01-0800/336 от 07.02.2019 г.) на изпълнителния директор на ДФЗ за изплащане на
авансова финансова помощ.
От ответника е представена административната преписка, съдържаща
коментираните по-горе документи и документацията по провеждането на
обществената поръчка, както и Докладна записка изх. № 03-0416/6015#3 от 09.01.2017 г. на
заместник изпълнителен директор на ДФЗ и Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, утвърдена от изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ /“Процедурата“/. Във връзка с повдигнати от жалбоподателя
възражения по отношение авторството на докладната записка, от ответника са
представени допълнително Заповед № 03-РД/41 от 06.01.2017 г. и Заповед №
03-РД/3529 от 28.12.2016 г., и двете на изпълнителния директор на ДФЗ и
Протокол № 70 от заседание на УС на ДФЗ на 17.11.2014 година.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В решението на изпълнителния директор на
ДФЗ като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ и със
същото, в оспорената му част, е определена финансова корекция, чрез намаляване
на финансовата подкрепа със средства от ЕЗФРСР по Договор № 04/07/2/0/00679 от
19.09.2017 година. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя
на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на
АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и
бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като
индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за
законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Лясковец е подадена срещу
подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд.
Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с
който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на
финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕЗФРСР.
Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното жалбата, подадена от
Община Лясковец срещу Решение № 01-0800/1754#3 от 05.12.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, в частта му, обективираща
изявление за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в
настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 50, ал. 8 от
Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ, разплащателната агенция може да наложи
финансови корекции, да откаже изплащането на
безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата
финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена
незаконосъобразно. С нормата на чл. 50, ал. 9 от същата наредба, вр. с § 4, ал.
1 от налагането на финансовата корекция, чрез издаването на нарочен акт, с
която същата се определя по основание и размер, изрично вменено в правомощие на
изпълнителния директор на ДФЗ. Отделно от това в случая процедурата по налагане
на финансова корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ, като съгласно §
4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони
функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен
фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за
подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане.
Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие“ изпълнява
функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за
акредитация, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018
г./, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014 – 2020 година. По силата на чл. 20а, ал. 1 от
ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, е изпълнителен
директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи дейността и я
представлява, като с тези си функции и съобразно цитираните по-горе разпоредби
на чл. 11 от ЗПЗП, същият има качеството „ръководител на управляващия орган“ по
смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ
по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година.
Оспорваното волеизявление е в
писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, съдържа посочване
на фактическите и правни основания за издаването му, а обстоятелството, че
наименованието му не съответства на посоченото в закона не води до порок във
формата. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция е
посочено коментираното по-горе, установено при последващ контрол на
обществената поръчка нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като правни такива
– чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/
25.07.2016 г. на МЗХ и т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Действителното наличие на
сочените от изпълнителния директор на ДФЗ-РА факти и направените въз основа на
тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната
законосъобразност на наложената финансова корекция.
Неоснователни са
оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствени правила. Производството е започнало във връзка
със съмнение за нередност, като на получателя на финансовата помощ е
предоставена възможност да направи писмени възражения. Безспорно, в
Уведомително писмо № ПП/29 с изх. № 02-0800/2271 от 22.01.2018 г. не е посочена
възможността общината да представи писмени доказателства в двуседмичен срок, а
единствено е изискано представянето на обяснителна записка от кмета, в срок от
10 работни дни, с позоваване на Процедурата за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол … утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ.
Позоваването на текстове от „Процедурата“, утвърдена от изпълнителния директор
на фонда /в конкретния случай става въпрос за чл. 12, ал. 2, т. 3 и т. 4 от
същата/, които въвеждат допълнителни ограничения по отношение представянето на
доказателства, вкл. по-кратки срокове за това, е незаконосъобразно.
Разписването на въпросната процедура има своето основание в чл. 50, ал. 2 от
Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ, съгласно която разпоредба, Разплащателната
агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки съгласно утвърдени от изпълнителния директор на РА указания за
предварителни проверки и последващ контрол. Указанията се публикуват в срок до
три месеца от крайната дата за съответния период на прием, определен в
заповедта по чл. 34, ал. 1, на електронната страница на РА. Съобразно
цитираната делегация и разпоредбата на чл. 37, т. 13 от Устройствения правилник
на ДФЗ, поначало е спорно доколко утвърдените от изпълнителния директор на ДФЗ
правила за предварителен и последващ контрол имат нормативен характер, но дори
да се приеме, че е налице такъв, посочените по-горе два текста от същите, са
неприложими на основание чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, поради
прякото им противоречие с норми от по-висок ранг - чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
респ. на чл. 50, ал. 11 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ. В конкретния
случай обаче, независимо че ръководителят на УО се е позовал на „Процедурата“,
в хода на административното производство и в приключващия го акт, е разгледано
и обсъдено подаденото от Община Лясковец възражение № РР-4447/#1 от 31.08.2018 г., като няма данни бенефициерът да е
представял допълнителни доказателства във връзка с конкретната процедура и тези
доказателства да не са били приети или да са били игнорирани от ответника, т.е.
на практика са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Неотносими към
разглеждания спор са възраженията за авторството на Докладна записка от
09.012017 г. на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, с предложение за
изменение на Правилника за работа на дирекция „Договориране по прилагане на
мерки за развитие на селските райони“ във връзка с обработката на заявления за
подпомагане по ППРСР 2014 г. -2020 г. на бенефициенти, които се явяват възложители
по ЗОП, и от там за законосъобразността на развилото се във връзка с тази
докладна записка производство. Законосъобразността на производството по
приемането на изменение в посочения правилник и на нова Процедурата за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол … не е предмет на
проверка в настоящото дело, съобразно чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК,
разглеждането на този въпрос поначало не е от компетентността на АСВТ. Както
вече се посочи, спорно е дали „Процедурата“ има нормативен характер или е
вътрешноведомствен акт по чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, но и в двата случая не
съществува пречка при констатирана незаконосъобразност на отделни относими
текстове от нея, съдът да приложи съответните законови или подзаконови норми.
Що се отнася до възраженията за незаконосъобразност на доклада от 25.10.2018 г., изготвен от работна група, назначена от
изпълнителния директор на ДФЗ, същият има характера на подготвителен документ,
издаден от помощен орган в хода на административното производство. В конкретния
случай докладът е изготвен от работна група от служители в дирекция ДПМРСР
и дирекция „Правна“ при ЦУ на ДФЗ, т.е.
от лица със съответните експертни познания, в изпълнение на служебните им задължения, разписани в чл. 37, т. 3 и т.
13, респ. чл. 29, ал. 2, т. 12 от Устройствения правилник на ДФЗ /приет
с ПМС № 151 от 16.07.2012 г., обн. ДВ бр. 55 от 20.07.2012 г., в сила от
20.07.2012 година/.
В оспорваната част
от решението на изпълнителния директор на ДФЗ са изложени мотиви относно определения размер на
финансовата корекция в процентен показател 5 % от заявените разходи по
сключения Договор за обществена поръчка № ОП/2018/004 от 26.07.2018 г., посочена е и невъзможността да
бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. Основателно е
оплакването на жалбоподателя, че решението за налагане на финансовата корекция
не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 50, ал. 12 от
Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ. Нарушението обаче не е съществено,
доколкото въпросният срок е инструктивен /така Решение № 10571 от 17.08.2017 г. по адм. д. №
14577 от 2016 г. на ВАС, Решение № 9251 от 27.07.2016 г. по адм. д. № 6588 от
2016 г. на ВАС, Решение № 3374 от 20.03.2017 г. по адм. д. № 344 от 2017 г. на
ВАС и др./, и в случая не се установява неспазването му да е ограничило по
някакъв начин процесуални права на бенефициера. Съобразно изложеното по-горе,
съдът намира, че не са налице процесуални
нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на оспореното
решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Макар в обжалваното решение това да не е изрично посочено, от
конкретните фактически и правни основания за определяне на финансовата
корекция, се извежда основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 49, ал. 2, т.
1 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1,
т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в случая е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр.
27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови
корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл.
2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване ... В конкретния случай от
изпълнителния директор на ДФЗ се претендира нарушение от страна на Община
Лясковец на установените правила за провеждане на процедурата „публично състезание“ за възлагане на
обществена поръчка и по-конкретно определяне на критерий за подбор, даващ
необосновано предимство или необосновано ограничаващ участието на стопански
субекти в обществената поръчка, в противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Съгласно последната разпоредба, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Обстоятелството, сочено от
ответника като допуснато нарушение по този текст е въведеният с Раздел III.1.3) от обявлението за поръчка критерий за техническите
и професионални възможности на участниците „През
последните 5 години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е
изпълнил видове строителни дейности с
предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка“, и
по-точно посочване на конкретни строителни дейности, обема на част от тях, а за
някои – и видовете материали с които са изпълнени. Административният орган е
приел, че посредством въпросното изискване е дадено
необосновано предимство на определен кръг от стопански субекти, като
същевременно необосновано е ограничено участието на други лица, включително
такива с по-голям опит в изпълнението на обекти със сходен или идентичен предмет,
или на по-сложни като вид и технология на изпълнението СМР, но различни от
посочените от възложителя, или изпълнени с други материали. Преценено е, че
този критерий за подбор се явява дискриминиращ и потенциално ограничаващ кръга
на участниците в процедурата, особено
чрез посочване и на изискване за минимален обем на повечето от дейностите и на
специфични изисквания към технологията за изпълнението им.
Жалбоподателят възразява, че липсват забрана
или ограничение, участник в процедурата да доказва опит в извършването на
съответния вид дейности, а поставеното от Община Лясковец изискване е единствената
възможност да установи, че участниците притежават съответния необходим опит за
извършване на основните ремонтни дейности, съгласно одобрения инвестиционен
проект, които дейности изискват определена техническа и професионална
компетентност. В тази връзка изтъква, че съобразно спецификата на строителните
и ремонтни дейности, соченият от УО на РА способ за определяне обема на
изпълнените строителни дейности, доказващи технически възможности и
професионален опит на
участниците, а именно според разгърната застоена площ /РЗП/ на сградата - обект
на ОП, е неотносим към конкретния случай.
Настоящата инстанция намира, че тези
възражения са основателни. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. С разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП е
въведена възможност възложителят да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, като конкретно при обществена поръчка с предмет
строителство, може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство.
При използване на този критерий за подбор възложителят може да изиска за
доказване съответствието с поставените изисквания представяне от участниците на
списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката,
придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността,
датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали
е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания /чл. 64, ал. 1 т. 1 от
ЗОП/. Съдът намира, че поставеното от Община Лясковец, в качеството й на
възложител на ОП, минимално изискване, формулирано в Раздел III.1.3) от обявлението за поръчка като критерий за техническите
и професионални възможности на участниците, е в съответствие с цитираните норми
от ЗОП.
В конкретния случай, съгласно посоченото в обявлението и техническата
спецификация към заданието, предметът на обществената поръчка „Ремонт и
обновяване на Читалище „Напредък – 1870“, гр. Лясковец“, включва строителни
работи, свързани с обновяване интериора на сградата, подменяне на съществуващи
ел. мрежи и ВиК инсталации и изграждане на нови клонове на такива,
възстановяване или подмяна, вкл. частична на подови настилки и стенни покрития,
създаване на достъпна среда за хора с увреждания и т.н. Или касае се в определени
части за основен ремонт, в други за реконструкция на вече съществуващ строеж,
както и за отделни работи, съставляващи текущ ремонт по смисъла на тези
понятия, дефиниран в § 5, т. 42 - т. 44 от ДР на Закона за устройство на
територията, а не за изграждане на нов строеж. Това обстоятелство, заедно с
вида и възрастта на сградата /приблизително 70 години, съобразно посочената в
АОС година на построяването й/, нейното предназначение и стремежът част от
помещенията да бъдат запазени във вид възможно най-близък до първоначалния,
налага извършването на специфични дейности, като ремонт и частична подмяна на
подови настилки от дървено дюшеме и паркет, поставяне на стенни облицовки от
фаянс, подмяна на дървена дограма и др. подобни, заедно с дейности по подмяна
на ВиК и ел. инсталации и други видове СМР, подробно описани в КСС, за която не
се спори че е предварително одобрена от ДФЗ, в качеството му на бенефициент. В
случая въведеното от възложителя изискване към вида и обема изпълнени
строителни дейности, доказващи опита на участниците, е именно с цел да се
осигури възможност за избор на изпълнител, който би изпълнил качествено
конкретните предвидени специфични СМР, при едновременно качествено изпълнение и
на останалите необходими работи. Поради това основателни са възраженията, че
препоръчвания от ответника способ за определяне обема на изпълнените строителни
дейности, доказващи технически
възможности и професионален опит
- според разгърната застоена площ на сградата, в случая е неотносим. Доколкото
не става въпрос за нов строеж, такъв способ би отдал приоритет на опит в
извършването на видове СМР, които в случая или изобщо не са включени в предмета
на ОП или са в много по-малък обем спрямо необходимия при ново строителство,
като същевременно би се пренебрегнал опитът в извършването на строителни и
ремонтни работи от решаващо значение за качественото изпълнение на конкретната
поръчка. Вярно е, че в случая определени видове от специфичните СМР са посочени
описателно и конкретно в обявлението, но тази конкретика не може априори да се
тълкува като ограничителен критерий. Всъщност посочените дейности са описани
така в критерия, именно за да се осигури възможност на възложителя да определи
условието за идентичен или сходен опит с оглед конкретните му нужди.
Необосновано е и позоваването от ответника на изискването отделни видове СМР да
бъдат извършени с определени материали, като въвеждащо ограничително условие. Въпросните материали /паркет, гипсокартон, гранитогрес, фаянс/, носят
типови характеристики на дадени строителни изделия, а не конкретни марки, режимът на закупуването им е свободен, при равни условия и
предлагането им на пазара на строителните материали не е ограничено до
определена група. Предвид горното
съдът намира, че макар формално да е налице соченото от УО на ОПОС, посочване
на изброените типове строителни изделия в обявлението и КСС, то не може да бъде
квалифицирано като нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Настоящият
състав не намира по някакъв начин да е ограничено участието на други лица,
които имат по-голям опит в изпълнението на по-сложни по вид и технология СМР,
какъвто извод е направен от ответника, доколкото по-голямото като сложност на
технологията и обем строителство, би следвало да включва в обема си и
по-малкото. Ако пък това не е така, опитът в изпълнението на друг вид, макар и
по-сложни като технология СМР, не би бил от полза на съответния участник при
изпълнението на конкретната обществена поръчка, а въведеният от възложителя
критерий не би бил съобразен с нейния предмет. При изследване на опита на
участниците за изпълнение на дейности, идентични или сходни с обема на
поръчката, възложителят има оперативна самостоятелност да изследва и да изисква
доказване изпълнение на дейности, свързани с нейния предмет и обем съобразно,
техническите и функционални характеристики, размера и сложността на възлаганата
строителна дейност. В конкретния случай при упражняването от Община Лясковец на тази оперативна самостоятелност, са спазени
цитираните по-горе разпоредби на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП. Ето защо неправилно от
изпълнителния директор на ДФЗ е прието, че жалбоподателят е допуснал нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при определяне на критерии към участниците, чрез
посочване на минимални изисквания за сходен обем дейности, при което е
възникнала вреда на бюджета на съюза. В случая възложителят е формулирал
ограничаващо изискване спрямо потенциалните участници в обществената поръчка,
което е съответно на предмета на същата като вид и обем на включените в нея
дейности. В тази връзка не е без
значение фактът, че никой от кандидатите и участниците в проведената от Община
Лясковец процедура по възлагане на обществена поръчка, не е бил отстранен
поради несъответствие с изискването за технически и професионални възможности. Съдът не установява нередност при определяне на
критерии към участниците, даваща
необосновано предимство или необосновано ограничаваща участието на стопански
субекти, вкл. в нарушение общия принцип на свободна конкуренция.
Като краен извод
констатираните от изпълнителния директор на ДФЗ обстоятелства не могат да бъдат
квалифицирани като нарушение на ЗОП. Съответно същите не съставляват нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата за
посочване на нередности … При липсата на сочената от ответника нередност, като
нарушение на европейското и национално законодателство, е безсмислено да се
обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция,
вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Все пак за пълнота следва да се отбележи, че нормативно предвидената
възможност нередността да няма точно финансово изражение, съгласно чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013
година, не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като
обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние на
нарушението не се презюмира в нормативен акт с ранг на закон, поради което
подлежи на обосноваване от ръководителя на УО за всеки отделен случай. В
оспореното решение такава надлежна мотивация не е извършена, а офертата на
спечелилия участник е по-ниска от прогнозната стойност на поръчката. Също за
пълнота, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че
размерът на финансовата корекция е определен като процент от заявените от
бенефициера разходи, а не като такъв от допустимите за подпомагане такива. В
случая при сключването на Договор № 04/07/2/0/00679 от 19.09.2017 г. като
допустими за финансово подпомагане по смисъла
на чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСЕФ, съответно на чл. 29 от Наредба № 12/
25.07.2016 г. на МЗХ, вр. с чл. 59, ал. 1 от ЗУСЕСЕФ, са определени до 100% от
реално извършените от ползвателя разходи за осъществяване на проекта. Доколкото
не се спори, че от Община Лясковец са заявени за възстановяване всички
извършени от нея разходи по Договор за обществена поръчка № ОП/2018/004 от 26.07.2018
г., в случая е
налице тъждество между заявените за възстановяване разходи и тези допустими за
подпомагане, като основа за определяне размера на финансовата корекция.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Лясковец, срещу Решение № РД-02-36-13/ 04.01.2019 г. на
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
му на ръководител на ОУ на ОПРР. Обжалваното решение е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и
следва да бъде отменено.
При този изход на спора не следва да се
присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно заявеното искане за
това, административният орган следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
направените разноски по делото за възнаграждение за един адвокат, съгласно
представения договор за правна защита и съдействие от 08.03.2019 г. /л. 190 от
делото/. Съдът счита за неоснователно възражението на процесуалния представител
на ответника за прекомерност на разноските, претендирани от жалбоподателя
поради високия размер на адвокатското възнаграждение. Същото е към минималния
размер, определен с чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, при което настоящата инстанция счита, че не е налице
прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Лясковец, Решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 01-0800/1754#3 от 05.12.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“
– Разплащателна агенция, в частта му, с която на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ, е определена финансова корекция в размер на
5% от сумата на заявените за плащане разходи по Договор за
обществена поръчка № ОП/2018/004 от 26.07.2018 г. с възложител Община Лясковец.
Осъжда Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна
агенция – гр. София, да заплати на Община Лясковец с ЕИК *********,
административен адрес гр. Лясковец, общ. Велико Търново, пл. „Възраждане“ № 1,
разноски по делото в размер на 1 000,00 /хиляда/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :