РЕШЕНИЕ
№369
25.06.2021 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на първи юни две хиляди и двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова…………………………………………………………...
Прокурор: …………………………………………………………………………….….
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело №355 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Областна администрация – Хасково, против Решение № РД-02-14-296/24.03.2021г., издадено от Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014г.-2020г. за определяне на финансова корекция.
В жалбата се навеждат възражения, че оспореното решение не било надлежно мотивирано. Твърди се също, че изложените от оспорващия в предходно възражение №МС-05-6-(541)/17.02.2021г. до Директора и Ръководител на Националния орган мотиви не били разгледани и обсъдени в пълнота. Сочи се, че именно неправилната квалификация и констатация на Националния орган за осъществени нарушения на разпоредби на ЗОП, били в противоречие с материалния закон, защото те давали правното основание за налагане на споменатата финансова корекция, но в действителност доказването им в обективната действителност не било извършено от административния орган. По подробно изложените в жалбата съображения се моли за отмяна на оспореното решение, поради липса на основание за налагане на финансова корекция.
В съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуален представител. Моли се за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, както и за възстановяване на заплатената държавна такса по делото. Относно сумата, заплатена за официалния превод на документите от чужд език, така представени без фактура се сочи, че не следвало да бъде присъждана.
Ответникът – Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014г.-2020г., в представени чрез пълномощник писмени бележки моли да бъде отхвърлена жалбата, като неоснователна и недоказана. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ и разноски за официално заверен превод на документи по преписката. В случай, че жалбоподателят претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско такова, се прави възражение за прекомерност на същото, ако то надвишава минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правна помощ, респективно Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, Дирекция“ Управление на териториалното сътрудничество“(наричан в договора Договарящ орган, от една страна) и Областна администрация – Хасково (наричан в договора Партньор, от друга страна) е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г., с регистрационен номер на договора РД-02-29-331/13.11.2017г.(л.246).Видно от чл.1 от договора, със същия Договарящият орган предоставя на Партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Cross Border Planning and Infrastrukture Measures for Flood Protection” (наричан по-нататък „проект“), въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г. от 16.03.2017 година проектно предложение. Съгласно чл.4, ал.1 от договора, общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране, е в размер на 11 499 960,00 евро, а в чл.4, ал.2 от договора е предвидено, че общият размер на допустимите разходи на Партньора, съгласно Основния договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта възлиза на 1 030 000,00 евро, от които: 1. ЕФРР – 875 500,00 евро, 2. Национално съфинансиране – 154 500,00 евро. Според чл.5 от договора, Договарящият орган предоставя на Партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 302 171,10 лева (левовата равностойност на 154 500,00 евро), съставляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на партньора по проекта съгласно чл.4 ал.2 от договора.
В изпълнение на проекта бенефициентът е провел обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“, като основните дейности, предвидени за изпълнение, са: - Частично почистване на храстова растителност по десния бряг на река Марица; - Изграждане на 3 броя надлъжни укрепителни съоръжения по десния бряг на реката, представляващи система от габиони, завършващи със заскалявка върху най-долния ред и обратен насип зад габионите; - Изграждане на 6 броя отбивни диги за достъп до островите и за отводняване на основната строителна площадка, като някои от тях се разрушават след отстраняване на островите, а други се запазват и се запълва пространството между тях е насип. Под отбивни диги №3 и №5 се оставя тръба Ф600 за провеждане водите на р. Хасарска; - Почистване на дървесно-храстовидна растителност от наносните острови; - Осигуряване на проводимостта на реката чрез изземване на наносния материал от островите и използването му за направата на отбивните диги и за насип в пространството между укрепителните съоръжения и брега.
Поръчката е проведена като публично състезание (по реда на чл.178-181 от Закона за обществените поръчки) с прогнозна обща стойност: стойност, без да се включва ДДС: 1504750 BGN.
В резултат на проведената процедура, на 02.03.2020г. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство, между Областна администрация Хасково, наричана за краткост Възложител, от една страна и „Пътинженеринг“ ЕООД, гр. Пловдив, наричана за краткост Изпълнител, от друга страна, като съгласно чл.1 от същия договор, възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“, като извърши дейностите по СМР в обхват и съгласно изискванията на Техническите спецификации на Възложителя – Приложение №1 и Одобрения работен проект – Приложение №4, както и на предложенията, съдържащи се в Техническото предложение на Изпълнителя – Приложение №2 и в Ценовото предложение на Изпълнителя – Приложение №3, представляващи неразделна част от договора, както и в съответствие с нормативните и техническите изисквания за този вид работи с грижата на добър стопанин срещу задължението на Възложителя да ги приеме и да заплати на изпълнителя договорената цена съгласно условията, посочени в договора. В чл.3, ал.1 от същия договор е посочено, че общото възнаграждение за изпълнение на всички дейности по предмета на договора е 1 503 986,41 лв. без ДДС, респективно 1 804 783,69 лева с ДДС. Посочените цени са съгласно Ценовото предложение на изпълнителя – Приложение №3.
От обявлението за обществена поръчка, от т. III.1.3) Технически и професионални възможности (към Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация), се установява, че са регламентирани критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка, съответно е посочен списък и кратко описание на критериите за подбор.
Писмо
относно уведомление за съмнение за нередност по проект №В3.5b.01 “Cross Border planning and Infrastructure
measures for flood protection” /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020
(Програмата), изпълняван от Областна администрация – Хасково, е било изпратено
до Областен управител на Област Хасково, с което е уведомен за констатациите на
органа. Писмото е получено на
04.02.2021г. и заведено с рег. № Към МС -05-6-(536)
Срещу писмото е подадено възражение, заведено при ответника с вх. № 99-00-3-105(2) от 17.02.2021г.
С оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-14-296 от 24.03.2021г. по проект №В3.5b.01 “Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection” /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Областна администрация – Хасково, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД(л.187).
Решението е съобщено на адресата си на 24.03.2021г. (л.186 ).
Жалбата е подадена на 07.04.2021г. директно пред Административен съд – Хасково.
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановеният срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Програмата Интеррег е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5,
т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори, като органите за управление при
извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл.
70, ал. 2. Съгласно § 1,
т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за
Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България". Видно
от доказателствата по делото, директорът на дирекция "УТС" е
оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег
V-A Гърция-България", включително
да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно т.
5.3.b от Програмата ИНТЕРРЕГ V – А Гърция –България 2014-2020, институцията определена да подпомага дейността на управляващият орган ,
т.е. да изпълнява функциите на
Национален орган по Програмата на
територията на България е Министерството
на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от
Устройственият правилник на МРРБ, Министърът организира, координира и
контролира дейността на Националния орган по програмите за териториално
сътрудничество с участието на Република България за, вкл. програма ИНТЕРРЕГ V-A
Република Гърция – Република България 2014 – 2020. В чл. 29, ал.1,т.4 от
същия устройствен правилник изрично е предвидено, че Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функцията на национален орган по
програмите за трансгранично сътрудничество 2014-2020г. България – Гърция.
По делото е
представена и Заповед № РД-02-14-191 от 26.09.2019 г. (л.181) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с
която на издателят на оспореното решение
– Директорът на дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“
Десислава Георгиева е възложено да ръководи и организира дейността на Националният партниращ орган по програмата ИНТЕРРЕГ V – А Гърция – България 2014-2020, като делегирането на тези правомощия е
допустимо и е редовно извършено съобразно разпоредбите на чл.9, ал.1 от Закона
за финансовото управление и контрол в публичния сектор. Следователно,
процесното решение е издадено от компетентен орган.
Оспореното решение е издадено в писмена форма и е подписано е от издателя си.
Не се констатират от съда при извършената служебна проверка допуснати от органа съществени процесуални нарушени. До жалбоподателя е изпратено уведомление за съмнение за нередност. Дадена е възможност на Областна администрация - Хасково в 14 - дневен срок от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено след получаване на възражението, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното решение е издадено на основание чл.73, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установено според органа нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет„Изпълнение на строително - монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1 от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона
за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон; 2. тази глава – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки. В случая жалбоподателят е
възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП.
С оспореното решение
е прието, че
жалбоподателя, в качеството си на
бенефициер е допуснал общо две
нарушения, свързани с : 1. Неправомерни критерии за подбор и
2.Незаконосъобразна методика за оценка.
1. По
първата установена в решението нередност по т.11,б.“б“ от Приложение № 1, към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, класифицирана като нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2 , чл.59, ал.2 от ЗОП:
В чл. 2, ал.1 от ЗОП е предвидено, че
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално с тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност
и 4. публичност и прозрачност.
Чл. 2, ал.2 от ЗОП от своя страна сочи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото
състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на
чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Видно от горните разпоредби чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Тъй като именно възложителите са тези, които в най-голяма степен могат да преценят своите потребности при възлагането на поръчката, законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Тази свобода е нормативно ограничена от заложените в ЗОП принципи - чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и императивни разпоредби на закона, в т. ч. възпроизвеждащата съдържанието на чл. 2, ал. 2 ЗОП разпоредба на чл. 59, ал. 2 с. з. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка, доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е съобразил принципите и приложимите нормативни разпоредби.
Разпоредбата на т. 11, б.“б“, от Приложение № 1 към Наредбата визира случаи на използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, от Приложение №
1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата), но въпреки че съществува нередност при описаните по-горе хипотези, е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
В случая ръководителят на НО твърди, че част от поставените критерий за подбор, касаещи техническите и професионални способности на участниците са ограничителни. Този извод е изграден на база възприетото от органа, две основания: 1. че:изискването на бенефициера за извършени от участниците дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ и по-конкретно за изискването за опит в изпълнение на дейности, свързани със СМР за корекции подобряване проводимостта чрез изземване на наноси единствено на реки и речни корита, но не и на други водни обекти, и вместо да бъдат определени и сходни дейности са заложени само идентични такива, е ограничен неправомерно кръга от потенциални участници, като според ответника предметът на поръчката не е обосновавал необходимост да се изиска опит само в дейности свързани с реки; 2. предвид въведеното в т.2, от раздел III , т.1.3 от „Технически и професионални възможности“ изискване участниците да имат екип, ангажиран с изпълнение на поръчката, като техническият ръководител следва да притежава висше образование с минимална образователна степен“магистър“.
Съдът не споделя извода на ответника по отношение първото посочено основание. От текста на обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в Технически и професионални възможности (към Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация), се установява, че регламентиранитe критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка, посочени от жалбоподателя са участниците да са изпълнили през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет, не само идентичен, но и сходен с предмета на поръчката. Същевременно подробно е обективирано, че под „дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбира: А. Извършване на СМР за корекция на речни корита или Б. Извършване на СМР, включващи кумулативно следните дейности: 1. Подобряване на проводимостта на реки чрез изземване на наносни отложения и 2. Изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на речни укрепителни съоръжения, диги или еквивалентни строителни обекти. При използване на подизпълнител, изискването е прието да се отнася и за всеки един от подизпълнителите, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват. Съдът изцяло споделя съображенията на жалбоподателя, за неоснователност на твърденията на ответника, че с изискването за опит в изпълнение на дейности по СМР за корекции и проводимостта чрез изземване на наноси, единствено на реки и речни корита, но не и на други водни обекти, не се ограничава неправомерно кръга от потенциални участници.
Както правилно е посочено в оспореното решение понятието „идентични“ и “сходни“ дейности има различно съдържание. Понятието“идентични дейности“ означава еднаквост на между предмета на поръчката и предмета на дейностите, които участника е изпълнявал, а понятието“сходни дейности“ има по-широко съдържание и означава че предмета на поръчката е близък, до този на предмета на дейностите , които участника вече е изпълнявал, но без да е еднакъв, като двата предмета могат да съвпадат, макар и частично.
При този начин на описание на техническите и професионални изисквания към участниците, от сторените от жалбоподателя уточнения досежно това кои дейности ще се разбират като такива отговарящи на това изискване, на практика не е въведено само изискване за дейности с идентичен обект. Това е така тъй като в т.А от Раздел III1.3 Технически и професионални възможности от обявллението и документацията за участие са визирани идентични на предмета на поръчката дейности, а в т.Б от същия раздел са дефинирани именно сходни дейности. Обстоятелството, че задължително е въведено към участниците изискването като критерии за подбор същите да са извършвали СМР и по отношение на реки, в случая не води до необоснованото им ограничаване от участие в процедурата. В случая предметът на поръчката е строго специфичен, както е приел и самият ответник. Водите на реките и прилежащите им земи, т.е и речните корита, които съгласно чл. 11 от ЗВ са публична държавна собственост, имат своите особености и респ. строително - монтажната дейност във водни обекти, като например канали, язовири, морета и т.н. нямат същата своеобразност на реката, съответно не е сходна дейност с тази по укрепване на речни корита, доколкото последната предполага различни условия и специфична среда на работа (речно корито). Предвид това, касателно това въведено към участниците изискване, в случая по мнение на съда от една страна жалбоподателя е въвел като изисквания за подбор на участниците, не само извършване на идентични, но и на сходни дейности, като е налице частично съвпадане на предмета на поръчката, но не изцяло. От друга страна така заложените критерии според съда са съобразени с предмета и сложността на поръчката - дейности извършвани в река Марица, по отношение на която както основателно се сочи от жалбоподателя общоизвестното и неподлежащо на доказване е обстоятелството, че е най-дългата река, извираща от територията на България, с най-обширен водосборен басейн и с най-голям речен отток. Съответно, това изискване е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят същата и със залагането му жалбоподателят не е допуснал нарушение нито на чл. 2, ал.1 и ал.2 от ЗОП нито на чл. 59, ал.2 от ЗОП,
По отношение второто основание органът да приеме, че от страна на възложителя са въведени ограничителни изисквания спрямо потенциалните участници: В т.2, от раздел III, т.1.3 от „Технически и професионални възможности“ е въведено изискване участниците да имат екип, ангажиран с изпълнение на поръчката, в минимален състав от: „Технически ръководител, който е посочено, че следва да притежава висше образование с минимална образователна степен“Магистър“ или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професианална квалификация „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен техник“, съгласно чл. 163,а, от ЗУТ или еквивалентна специалност.
Правилно е прието от управляващият орган, че поставеното минимално изискване за наличие на екип от технически ръководител, който да притежава висше образование с минимална образователно - квалификационна степен“Магистър“ необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или еквивалент или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника“, каквато възможност предвижда нормата на чл. 163а, ал.1 от ЗУТ, който е специален закон по отношение на ЗОП.
Дефинираното
от възложителя изискване има два
компонента – образование и специалност. Изискването за образование е за висше.
Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното
образование според степента училищното образование е основно и средно, а според
подготовката – общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за
висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение
след завършено средно образование и се състои в три
образователно-квалификационни степени: бакалавър – осигуряващо широкопрофилна
подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и
специалности, ал. 2; магистър – осигуряващо задълбочена фундаментална
подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор –
осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4. Разпоредбата на чл. 163а,
ал. 4 ЗУТ не е ограничителна по отношение на степента на образование – средно
или висше, както и по отношение на образователно-квалификационната степен на
висшето образование.
Действително обектът на поръчката е специфичен – речно корито, но предметът на
процесната обществена поръчка е СМР и именно тези строителни дейности ще ръководи и наблюдава техническият
ръководител. Следователно предметът на
процесната поръчка – в обхвата на дейността на техническия ръководител, не
разкриват някаква специфика, която да изисква специализирана подготовка
по дадена специалност с профилиране
(магистър). Освен това самият възложител
на поръчката е посочил, че техническият
ръководител следва да разполага освен с висше образование, но и с професионална
квалификация „строителен инженер“, „архитект „ или строителен техник“ съгласно
чл.163а от ЗУТ. Действително
специалност “архитект“ може да бъде придобита само след завършено висше образование с квалификационна степен „магистър“ съобразно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на
областите на
висше образование
и професионалните
направление, но не така стои въпросът с
получаване на професионална квалификация „строителен техник“ за придобиване на
която към датата на обявяване и провеждане на поръчката съгласно действащата към този момент чл. 2 от Наредба № 33 от 1.07.2010 г. за придобиване на
квалификация по професията "Строителен техник" и чл. 8, ал.3 от Закона за
професионалното образование и обучение е
достатъчно завършено средно образование. Твърденията на жалбоподателя, че
поставеното от възложителя изискване
относно притежаване на магистърска степен не се
явява нарушение или необосновано
завишаване на критериите за подбор, тъй като възложителят е дал
възможност алтернативна за образованието
на лицето със степен магистър или средно със специалност строителен техник,
не може да бъде споделено. Това е така,
тъй като от формулирането на
конкретното изискване от бенефициера и възложител на обществената поръчка е видно, че изискването за висше образование
със степен „магистър“ не е поставено
алтернативно съобразно професионалната
квалификация на лицата. След като самият възложител е приел , че техническият
ръководител може да бъде и лице с
професионална квалификация “строителен техник“, то необосновано и в
противоречие с чл. 163а от ЗУТ е въведено задължителното изискване същото лице
да има висше образование и то с
придобита образователно-квалификационна степен „Магистър“
Ето защо правилно е прието от УО, че след като законодателят в чл. 163а, от ЗУТ не е предвидил задължително изискване лицето осъществяващо функции на технически ръководител“ да има само такова с образователна-квалификационна степен“магистър“, а е допуснал функциите на това лице да бъдат изпълнявани от специалисти с висше образование и от лица със средно образование и придобита професионална квалификация в съответната област, то така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал.2 ЗОП и чл. 59, ал.2 от ЗОП и същото е необосновано. В този смисъл решение № 4335 от 25.03.2019г. по адм. дело № 9005 от 2018г. на ВАС VII отд., Решение № 7287 от 11.06.2020г., по адм. дело № 7185 на ВАС VII отд., Решение № 14492/24.11.2020г. по адм. дело №13636/2019г. по описа на ВАС VII отд., Решение № 5715 от 18.05.2020г. постановено по адм. дело № 5947/2019г. по описа на ВАС VII отд., и др.
2. По втората
установена в решението нередност по т.11,б.“б“ от Приложение № 1, към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, класифицирана
като нарушение на чл. 70, ал.5, и ал.7,
т.1, т.2, т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП:
Съгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), обществените поръчки се възлагат въз основата на икономически
най-изгодната оферта, като в ал. 2 от същия член са посочени критериите, въз
основа на които се определя икономически най-изгодната оферта. Законът дава
възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативната самостоятелност
да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически
най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него,
относителната им тежест и начина за определяне на оценката по всеки показател. В
чл.70, ал.5 от ЗОП е посочено, че показателите, включени в критериите по ал. 2,
т. 2 и 3(ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност,
включително разходите за целия жизнен цикъл-т.2;оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка-т.3) трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал.7 от ЗОП в документацията за участие възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Трайно в практиката на Върховният административен съд се възприема, че с цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, законодателят е указал в чл. 70, ал. 7 ЗОП, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни указания и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират, както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2 от същия закон и ефективното разходване на обществените средства.
В чл. 33, ал.1 от ППЗОП е възприето, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
Преценката за съответствие на приетите от Областна администрация - Хасково показатели за оценка, с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка.
От данните по делото и конкретно от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е видно, че изборът на изпълнител по поръчката е осъществен на база критерия „икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за възлагане, посочен в нормата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.
В методиката е посочен начинът на определяне на комплексната оценка, която се определя въз основа на показатели –„Качество на организация на персонала на който е възложено изпълнението на поръчката П1 с относителна тежест 60% и максимален брой т.100т. и „Ценово предложение“-П2, с относителна тежест 40%, и максимален брой точки - 100. Определена е формула, по която се изчислява, оценката по показателя ценово предложение, както и комплексната оценка като оценката по показател Техническо предложение се извършва въз основа на подпоказатели за оценка на техническите предложения. По отношение метода на формиране на оценката по показател П1, в табличен вид, жалбоподателят е въвел минималните изисквания, като е предвидено, че предложение, което отговаря на минималните изисквания ще бъде оценено с 20т. Посочени са освен това и четири условия, при наличието на които техническото предложение следва да надгражда така въведените минимални изисквания. Според приложеното в същата таблица описание, за да получат 40, 60, 80 или 100 точки участниците трябва да предложат съответно 1,2,3,4 от посочените надграждащи описания. При този начин на формулиране на компонентите включени в подпоказателите и получаване на оценките по тях, обосновани са изводите на административният орган, че така обективирани надграждащите изисквания припокриват част от минималните изисквания заложени от Възложителя по отношение на представеното описание на строителните работи на обекта и организация на работниците, с посочване разпределението на отговорностите по изпълнение на поръчката и взаимодействието между членовете на екипа. Така например посоченото второ минимално изискване съвпада с първият надграждащ показател. Това, както правилно е възприел УО води до неяснота относно какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания в офертата си, за да получат максимален брой точки. По този начин не се гарантира обективно класиране на участниците и се предоставя възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка. Отделно от това, така разписаната методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да се съпоставят предложенията на участниците. Следва да се посочи, че яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване.От друга страна при този начин на формулиране на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства се е стигнало до нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП, тъй като от участниците ще бъдат оценявани в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В случая чрез така формулираната методика за оценяване, с по-голям брой точки ще бъде оценявано предложение на участник, в което организацията на работа на екипа и описанието на видовете строителни работи за обекта е разписана по-подробно и детайлно (в описанието са включени посочените от възложителя надграждащи елементи) в сравнение с описанието на организацията на персонала, респ. на работниците и описанието на видовете строителни работи за обекта според минималните изисквания. По този начин възложителят е предвидил оценяване в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не какво качество се постига чрез предложените дейности.
Съответно в случая е налице, както нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, т.2, т.3, б.“б“ от ЗОП, тъй като не е налице яснота на начина на оценяване, предвид че част от надграждащите елементи са включени в минималните изисквания към техническото предложение, така и е налице нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП, тъй като елемент на оценяването е предвидена пълнотата и начинът на представяне на информацията в техническото предложение.
Доводите за нарушение на чл. 70, ал.5 от ЗОП на органа са необосновани предвид обстоятелството, че фактически съображения за наличие на такова в оспореният акт не са изложени, т.е. в тази му част решението е ненадлежно мотивирано.
Осъществяването от бенефициера на всяко едно от нарушенията на л. 2, ал.1, т.1, т.2, ал.2, и чл. 59, ал.2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7 т.1, т.2, т.3, б.“б“ от ЗОП и чл. 33 , ал.1 от ППЗОП ЗОП е достатъчно за да е осъществен елемента на фактическия състав на нередността – нарушение на приложимото право.
Ето защо и съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.11 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Определената в случая финансова
корекция е доказана по своето основание – нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата. Индивидуализираният размер е законово определеният от 5 %,
по т.11,б.“б“, който е адекватен на характера и тежестта на
възприетите от органа и от съда нарушения, съставляващи нередности при
осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията- допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнителя на поръчката. С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.
При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото, представляващи юрисконсулско възнаграждение. Искането за присъждане на разноски за официално заверен превод на документи по преписката е неоснователно, тъй като до приключване на съдебното производство доказателства за процесните разноски не са представени по делото.
Предвид горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Областна администрация – Хасково, против Решение № РД-02-14-296/24.03.2021г., издадено от Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014г.-2020г., за определяне на финансова корекция.
ОСЪЖДА Областна администрация – Хасково да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100.00 (сто) лева, представляващи юрисконсулско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, пред ВАС в 14 - дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: