Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 30
януари 2018 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Русенският
административен съд, в публичното заседание на 15 януари през 2018 година в
състав:
Съдия: ДИАН ВАСИЛЕВ
при секретаря
…… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора …….….. като
разгледа докладваното от ………
съдията ……… административно дело №450…… по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството
е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния
кодекс (АПК).
Делото е образувано по жалба на
Община Горна Оряховица срещу Решение №РД-02-36-1191/02.11.2017г. на
ръководителя на УО(управляващия орган) на ОПРР(Оперативна програма „Региони в
растеж“) 2014-2020, с което на общината
е наложена една обща финансова корекция в общ размер на 5% на разходите по два
Договора за безвъзмездна финансова помощ, първият под № BG16RFOP001-1.027-0003-C01-S-06
от 21.06.2017г., на стойност 3 076 471,93 лева без ДДС, по обособена позиция №1
и договор под № BG16RFOP001-1.027-0003-C01-С-09 от 21.06.2017г., на стойност 1
454 380, 07 лева без ДДС, по обособена позиция №3.
Според жалбоподателя, представляващ
се в съдебно заседание от юрисконсулт М. Петкова, административният орган е
издал своя акт при липсата на основания, водещи към извода за допуснати нарушения
на правото на ЕС или на националното право, което го прави неоснователно
издаден и немотивиран. Съответно липсва и нанесена вреда на общия бюджет на ЕС.
Излагат се подробни доводи в подкрепа на това становище, което се защитава и с
представена писмена защита.
Иска се от Административния съд
да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират
се направените по делото разноски.
Ответникът по
жалбата – ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си
представител адв. В. Руйков, от адвокатско дружество „Табаков, Табакова и съдружници“,
счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт. Също депозира писмени бележки.
Претендира разноски, за които представя и списък.
Русенският административен съд, след като обсъди
данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства,
намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149,
ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от
обжалването.
За прецизност
в самото начало следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо
понятието „бенефициент“, използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието
„бенефициер“ (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ),
предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 – чл.
2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013
– чл. 2, т. 10;
Фактите:
Община Горна Оряховица е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.027-0003-C01
и вписан №РД-02-037-224 от 24.10.2016г. (л.31-39 от адм. преписка). Договорът
касае предоставяне от УО на община Горна Оряховица на безвъзмездно финансиране по
ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по
депозирано проектно предложение, озаглавено „Обновяване на градска средата в
гр. Горна Оряховица“. Това финансиране, както е посочено в договора, е на
стойност до 5 634 302, 91 лева. Самото проектно предложение от
общината е на стойност 5 988 104, 86 лева, от които 353 801,95
лева са собствен принос на бенефициера.
Въз основа на този договор,
община Г. Оряховица е стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена
поръчка с № 00413-2017-0006 с предмет: "Извършване на строително
монтажни работи по проект BG16RFOP001-1.027-0003-C01 „Обновяване на градската
среда в гр. Горна Оряховица", финансиран по ОПРР по обособени позиции.
Информация за тази процедура откриваме в предоставените по адм. преписка(л.81
и сл. от преписката) данни, свързани с извършената от
администрацията на МРРБ проверка за спазване на изискванията на ЗОП при
обявяване на обществената поръчка и при сключване на съответния договор с обявения
победител в процедурата, както и на стр. на Агенция по обществени поръчки (http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333432363638).
Вследствие на проведената
поръчка община Горна Оряховица е сключила два договора : Договор
№ BG16RFOP001-1.027-С003-C01-S-06 от 21.06.2017 г. с изпълнител „Политрейд
кънстръкшън" ЕООД, на стойност 3 076 471,93 лева без ДДС по обособена
позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.027-0003-С01-С-09 от 21.06.2017 г. с
изпълнител „Билдинг Комфорт" ЕООД, на стойност 1 454 380,07 лева без ДДС
по обособена позиция № 3.
През периода
15.09.2017г.-21.09.2017г., била извършена проверка(л.81 и сл. от преписката) от
главен експерт СЦР(Северен централен район) и младши експерт в отдел КОПН(л.115
от преписката) за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона при обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на двата договора с възложител община Г.
Оряховица.
Констатациите при проверката
били досежно следните обстоятелства:
В раздел
III(три римско) 1.3 „Технически и професионални възможности" от
Обявлението за обществената поръчка, в т. 1 от „Изискано минимално ниво", било
заложено условието, че „Участниците декларират в ЕЕДОП(единен европейски
документ за обществени поръчки) обстоятелствата в съответствие с поставения от
Възложителя критерий за подбор, като към
него представят минимум едно удостоверение за добро изпълнение на строителство,
което съдържа стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото,
вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните
изисквания“. В забележка е допълнено : „В случай, че участник подава оферта за
повече от една обособена позиция, удостоверение за добро изпълнение следва да
се представи отделно за обособена позиция № 2 и минимум едно за обособени позиции
№ 1 и 2".
В раздел III.
1.3 „Технически и професионални възможности" от Обявлението за
обществената поръчка, в т. 2 от „Изискано минимално ниво" било заложено следното: „Участниците
декларират в ЕЕДОП обстоятелствата в съответствие с поставения от Възложителя
критерий за подбор, като посочват конкретно лицата, с необходимата минимална
професионална квалификация и компетентност, както следва: • Специалист за
контрол на качеството /отговорник по качеството/: - висше образование с професионална квалификация „строителен
инженер" или еквивалентна; - удостоверение за преминато обучение за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за
безопасност или еквивалент".
В утвърдената от кмета на
Община Горна Оряховица документация за обществена поръчка чрез открита
процедура с предмет: "Извършваме на строително монтажни работи по проект
BG16RFOP001-1.027-0003-C01 „Обновяване на градската среда в гр. Горна Оряховица",
финансиран по ОПРР по обособени позиции, в т. 29 била разписана „Методика за избиране на икономически
най-изгодната оферта“. Според тази Методика офертите на участниците, които
не са отстранени от участие в процедурата и които отговарят на предварително
обявените условия на Възложителя за технически възможности и квалификация
подлежат на комплексна оценка за определяне на „икономически най-изгодната
оферта", чрез критерия „качество/цена". Критерият за качество (обща
тежест 60 т.), включвал показатели: Т1 - „Срок за изпълнение" с максимална
тежест 10 т. Т2 - „Методология на изпълнение" с тежест 50 т.
Съответно, начинът на оценка,
на база на тази „Методология на изпълнение" е следния:
50 т. - Предложената
организация и етапност на работа обхваща всички задачи и дейности, предмет на
поръчката. Участниците представят в обосновката си методите на контрол по време
на строителството от Изпълнителя относно качеството на вложените материалите и
технологията на полагането им. Участникът е предвидил възможните рискове, в
съответствие с дефинираните групи в настоящата методика, които биха могли да
възникнат в процес на изпълнението. За всеки предложен риск са описани мерките,
които ще се предприемат, същият да бъде предотвратен, без да се нарушава срока
на изпълнение и качеството на работа.
30 т. - Предложената
организация на работа, обхваща всички дейности, предмет и на поръчката, но
липсват етапи от изпълнението. Методите за контрол са разработени относно
качеството на вложените материалите, но липсва контрол върху технологията на
полагането за част от тях. Участникът не е предвидил рискове за всяка от
дефинираните групи в настоящата методика, които биха могли да възникнат в
процес, на изпълнението. Не са описани мерките за всеки от предложените
рискове, които ще се предприемат, същият да бъде предотвратен, без да се
нарушава срокът на изпълнение и качеството на работа.
10 т. - Предложената
организация не обхваща всички дейности и
етапи от изпълнението. Методите за контрол са разработени относно
качеството на вложените материалите, но липсва контрол върху технологията на
полагането им. Участникът не е предвидил рискове за всяка от дефинираните групи
в настоящата методика, които биха могли да възникнат в процес на изпълнението.
Липсват мерки, които ще се предприемат, за предотвратяването им.
Изложените в предните няколко абзаца факти, довели
до извод проверяващите и УО на ОПРР 2014-2020г., че е налице нередност, тъй
като в раздел III(три римско) 1.3 „Технически и професионални възможности"
от Обявлението за обществената поръчка, в т. 1 от „Изискано минимално
ниво" , възложителят е нарушил чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В раздел III. 1.3 „Технически и
професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 2
от „Изискано минимално ниво" заложеното изискване за
професионална квалификация „строителен инженер" необосновано ограничавало
участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или
друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на
специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга
професионална квалификация, свързана със строителство. Това било нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП.
Методиката, също е приета за
незаконосъобразна в едната й част, тъй като разработена по този начин създавала
риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не
отговаря на изискванията на възложителя/при оценяването с 10т. за организация,
която не обхваща всички дейности и етапи от изпълнението/. По този начин
Методиката създавала предпоставки до оценка на предложенията да се допускат
оферти, които противоречат на първоначално обявените условия, в противоречие с
чл. 107 от ЗОП.
За така констатираните
нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020г. е изпратил писмо, адресирано до
кмета на община Г. Оряховица, с което го уведомил, че
е налице регистриран сигнал за нередност под №151, описал е подробно мотивите
за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за
нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил
размера на финансовата корекция, която ще се наложи на община Г. Оряховица.
Указал е на общината, че по сигнал за нередност 151 от Регистъра на сигналите
за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и общината има
14-дневен срок за бележки и възражения.
Община Горна Оряховица е
депозирала възражение (л.7 и сл. от преписката), вх.№ 99-00-6-1201(1)/24.10.2017г.,
с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите
нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината
процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези
нарушения.
Във връзка с проверката е
изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-1201(2)/01.11.2017г., съставена от
и.д. началник отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО,
в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициера и се предлага
размер на финансовата корекция в размер на 5% от всички извършени и допустими и
за верифициране разходи по двата договора- Договор №
BG16RFOP001-1.027-С003-C01-S-06 от 21.06.2017 г. с изпълнител „Политрейд
кънстръкшън" ЕООД, на стойност 3 076 471,93 лева без ДДС по обособена
позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.027-0003-С01-С-09 от 21.06.2017 г. с
изпълнител „Билдинг Комфорт" ЕООД, на стойност 1 454 380,07 лева без ДДС
по обособена позиция № 3.
На 02.11.2017г. било издадено и
решение №РД-02-36-1191/02.11.2017г. на ръководителя на УО Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на
общината е наложена една финансова корекция в общ размер на 5% на разходите по
два Договора за безвъзмездна финансова помощ, първият под №
BG16RFOP001-1.027-0003-C01-S-06 от 21.06.2017г., на стойност 3 076 471,93 лева
без ДДС, по обособена позиция №1 и договор под № BG16RFOP001-1.027-0003-C01-С-09
от 21.06.2017г., на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС, по обособена позиция
№3.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от
него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите
органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като
отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител
на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и
чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.
(л.1 и сл. от адм. преписка).
По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма и спор.
Решение
№РД-02-36-1191/02.11.2017г. не страда от пороци, относно форма/съдържание на
акта/, при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и норми,
издадено е в и съответствие с приложимите материални норми.
Относно формата на оспорения административен
акт:
Решението е издадено в задължителната
по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. №151. Община Горна
Оряховица е била уведомена за констатираната нередност с писмо, изх.
№99-00-6-1201 от 09.10.2017г.(л.4 от преписката). С решението си, УО на ОПРР
2014-2020г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания в оспорения
акт са няколко:
Цитирани са чл. 73, ал. 1, във
връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 67, ал. 1 от ЗОП,
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 107 от 3ОП, чл. 102 от Регламент
№ 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, във връзка с чл. 143, параграф
2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
По отношение на
административно-производствените правила:
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата
по делото се намира писмо, изх. №99-00-6-1201 от 09.10.2017г., адресирано до
кмета на община Горна Оряховица, с което той е уведомен, като представляващ
общината за получен в УО на ОПРР сигнал за нередност. Съответно, в МРРБ е
постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала, вх.№
99-00-6-1201(1)/24.10.2017г.
Следователно, в тази част на
процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния
закон:
Нередност е : всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Какво точно трябва да докаже
органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК,
за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, което органът трябва
да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на
поръчката и сключване на двата договора с възложител община Г. Оряховица.
Тези нарушения, ако бъдат
доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредба-та за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността- ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и за трите хипотези, досежно считаното за ограничително изискване за представяне на доказателства на етап
подаване на документи, ограничителното
изискване за експерт по качеството и относно наличието на незаконосъобразна методика.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА
№ Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Тук спорът се свежда само и
единствено до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и
оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция?
По отношение на първото нарушение: Както посочихме и по-горе в
описанието, АО е приел, че в обявлението за обществената поръчка, в т. 1 от
„Изискано минимално ниво", заложеното условие, че „Участниците декларират
в ЕЕДОП(единен европейски документ за обществени поръчки) обстоятелствата в
съответствие с поставения от Възложителя критерий за подбор, като към него представят минимум едно удостоверение за
добро изпълнение на строителство, което съдържа стойността, датата, на
която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е
изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“, още на етап подаване на
документи е ограничително. По този начин, според УО е нарушен чл. 67, ал. 1 и
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Първата от цитираните норми гласи „При подаване на
заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него
се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.“
Според нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.“
Безспорно е, че с последната
редакция на ЗОП, законодателят се опитва да въведе изискванията на ЕС и правото
на ЕС, досежно обществените поръчки, с
цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства; средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с
извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката,
транспорта и пощенските услуги; средствата на дружества и предприятия, които са
възложители по смисъла на закона. Целта с новоприетия през 2016г. ЗОП е и
облекчаване на административната тежест за участниците в процедурата. Затова и
с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП е прието, че при подаване на заявление
за участие или оферта кандидатът или участникът декларират липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на ЕЕДОП. Според чл. 67, ал. 5 от ЗОП, „Възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко
време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата.“
Това, че община Горна
Оряховица, в качеството си на възложител е поискала още на етап подаване на
документи участниците да докажат определени обстоятелства, в случая – удостоверение
за добро изпълнение на строителство, което съдържа стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания, дори
и формално да нарушава целта на закона-за облекчаване на административната
тежест на участниците, не влияе по такъв
начин на желаещите да се включат в процедурата, какъвто приема УО. Не ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка. Така или иначе, приелите да участват в
обявената обществена поръчка, след попълване на ЕЕДОП и деклариране в него на
определени факти и обстоятелства, са длъжни в един следващ момент да докажат
декларираното, преди да се стигне до етап сключване на договор. В този смисъл е
и нормата на чл.67, ал.5 от ЗОП. В този смисъл е и чл.64, ал.1 от ЗОП и чл. 54,
ал. 13 ППЗОП. Формално погледнато, нарушението е налице, а то е нарушение на
националното право. Според чл. 67, ал.
5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ПП ЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един
етап от процедурата могат да изискват
всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства
в ЕЕДОП. Но нормите имат диспозитивен характер и да се тълкуват като
императивно задължение, поставено от възложителя е неправилно. Съдът обаче
счита, че това нарушение не влияе по какъвто и да е начин на проведената
обществена поръчка и не ограничава конкуренцията.
По отношение на второто нарушение:
Според УО изискването за
професионална квалификация „строителен инженер" необосновано ограничава
участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или
друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на
специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга
професионална квалификация, свързана със строителство.
Съгласно дефиницията, съдържаща
се в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.
В рамките на оперативната
самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към
икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до
най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета
на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и
професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на
извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в
обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока
само „строителен инженер", а е записано „строителен инженер" или еквивалентна. В следващо изискване е
записано, че лицето, следва да е „преминало обучение за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалент“.
Според съда в обявлението, в
тази му част не е налице включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната
компетентност на ръководния екип, който ще отговаря за изпълнение на
обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Професионалната
компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т. 41 от
ДР на ЗОП, включва както общ професионален опит, така и специфичен опит,
придобит на същата позиция при изпълнение на сходно строителство, каквото дори
не е било заложено в обявлението.
Следователно нарушението на
чл.2, ал. 2 ЗОП не е налице.
Относно третото нарушение- наличие на методика, която е
незаконосъобразна, и създава риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран
участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя.
Тук възражението на общината е неоснователно. Няма как да
се приеме, че въобще ще се оценява, макар и с 10т. оферта на участник, при
условието, определено за тези 10т., а именно-че те са дават на участник, който
е посочил, в предложената организация на работа да не обхваща всички дейности и
етапи от изпълнението. Това просто е недопустимо. Такава оферта действително не
би отговаряла на първоначалните условия и би била основание не за оценяване, а за отстраняване на участника, по реда
на чл.107, т.2, б. „а“. Затова и правилно УО е приел, че методиката в тази й
част е незаконосъобразна и нарушава ЗОП-чл.107, вр. с чл.2, ал.2 от закона и чл.
33, ал. 1, изр. 1 от ППЗОП. Според последната норма, „Възложителите могат да
изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията
на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с
офертата на участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на
същата алинея сочи, че пълнотата и начинът
на представяне на информацията в документите не може да се използва като
показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените
правила в методиката.
Гореизложеното сочи, че се
доказа второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността
- нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Нанасянето на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от
извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от Приложение 1 „Обявление и документация за
обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Наредбата за
посочване на нередности.
Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което
не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент
№1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е необходимо да се
доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на
ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване
от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в
поръчката.
От УО са констатирани три
нарушения с негативно финансово влияние, определено в размер от по 5% от
разходите по договорите с изпълнители.
По силата на чл. 7 от Наредбата
за посочване па нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова
корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички
нарушения, чийто размер е равен па най-високия приложим процент. За
установените три броя нарушения, от УО е определено финансово влияние от по 5%,
като прилагайки чл.7 от Наредбата, за трите нарушения, УО е определил една финансова
корекция от 5% от разходите по двата договора.
За да остане в сила в случая
финансовата корекция, е достатъчно да бъде доказано едно от трите нарушения
по ЗОП.
В настоящото производство бе
установено и доказано, че формално е налице първото нарушение, независимо от
неговото влияние, както и третото.
Правилни са мотивите, изложени
в оспорения административен акт, досежно и начина на определяне на финансовата
корекция.
Предвид спецификата на установените
от УО нарушения - две ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика,
която има действие на ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да
се определи точен размер на загуба на публични средства.
В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При установяване на финансовото
отражение на нарушението, УО е съпоставил разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора с бенефициера, извършени след
възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в
която не е имало нарушение. При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера
на нарушенията, а именно - ограничителни условия, водещи до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП. В този случай финансовото
отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е
определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: „Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
Това са и мотивите за АО да
наложи именно тази корекция, в размер на 5% от разходите по двата договора за
обществена поръчка, сключени между община Горна Оряховица и изпълнителите-„Политрейд
кънстръкшън" ЕООД и „Билдинг Комфорт" ЕООД.
Самата т.9 дава възможност
корекцията да бъде „25 на сто от стойността на договора, като сумата може да
бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността“.
Именно в такава насока са съжденията на
УО, че нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи възможност за налагане
на финансова корекция в минимален размер-5%.
Предвид на всичко
гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020г. се явява законосъобразен
административен акт и липсват основания за неговата отмяна.
С оглед изхода
на спора, на основание чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“)
2014-2020г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, доказани
в размер на 6298,21 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на
община Горна Оряховица срещу решение №РД-02-36-1191/02.11.2017г. на
ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което
на общината е наложена общо една финансова корекция в общ размер на 5%
на разходите по два Договора за безвъзмездна финансова помощ, първият под №
BG16RFOP001-1.027-0003-C01-S-06 от 21.06.2017г., на стойност 3 076 471,93 лева
без ДДС, по обособена позиция №1 и договор под №
BG16RFOP001-1.027-0003-C01-С-09 от 21.06.2017г., на стойност 1 454 380, 07 лева
без ДДС, по обособена позиция №3
Осъжда община Горна Оряховица да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството сумата от 6298,21 лева(Шест хиляди, двеста деветдесет и осем
лева и двадесет и една стотинки) с включен ДДС, разноски по делото за
адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
Съдия: