Р Е Ш
Е Н И Е №785
гр.
Бургас, 01 юли 2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на
единадесети юни, през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар СТОЯНКА
АТАНАСОВА, като разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 532 по
описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба, подадена от Община Айтос, представлявана от кмета Васил Иванов
Едрев против решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
03-РД/526//17.02.2020г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, за
налагане на финансова корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по
договорите за възлагане на обществената поръчка със стойност на договорите за
възлагане в размер на 24 000 (двадесет и четири хиляди лева) лв. без ДДС.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения индивидуален административен акт,
като издаден при нарушение на административно-производствените правила и
материалното право. Посочва, че като възложител е спазил
изискването на чл. 182, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП и правилно е
определил реда за възлагане на обществената поръчка за авторски надзор. Излага съображения и за материалноправна
незаконосъобразност. Претендира присъждане на разноски.
В съдебно заседание, не се явява и не се представлява.
Ответникът – Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, не се
явява и не се представлява в съдебно заседание. Подробни аргументи за неоснователност
на жалбата излага в писмени бележки, представени по делото на 10.06.2020г.
(л.490). Претендира присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение.
І. ФАКТИТЕ:
На 26.06.2018 г. между Община
Айтос и Държавен фонд „Земеделие“, бил
сключен договор № 02/07//2/0/00585 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка – 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (л.12), изменен с Анекс № І от 09.08.2018 г., Анекс
№ ІІ от 27.12.2018 г., Анекс № ІІІ от
16.10.2019 г., за изпълнение на одобрен проект „Реконструкция и рехабилитация
на водопроводна система в община Айтос“.
В изпълнение на
договора, Община Айтос провела процедура по пряко договаряне по Закона за обществените
поръчки, с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнението на
проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ и
прогнозна стойност 30 000 лв. без ДДС.
Решение № ОП-19-1 от 08.01.2019 г. на Кмета на община Айтос за откриване на
процедурата било публикувано в Агенцията
за обществени поръчки (л.251). Според същото- раздел ІV.6 „Разделяне на
обособени позиции“, поръчката не е разделена на обособени позиции поради това,
че може да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличието на
изключителни права, каквито са правата на интелектуалната собственост.
Договорите с предмет: Проект работна фаза за обект „Улична водопроводна мрежа
с. Мъглен, община Айтос“ и „Улична водопроводна мрежа и довеждащ водопровод с.
Карагеоргиево, община Айтос“ са сключени на 21.04.2009 г. и изпълнението им
било възложено на „Динекс“ ЕООД, гр. Несебър, ЕИК *********, представлявано от
Мая Иванова- управител.
За избора на процедурата възложителят се позовал на факта на заличаване на ЮЛ
„Динекс“ ЕООД и регистриране на друго ЮЛ „Брястовец 2015“ ЕООД ЕИК *********,
установен след справка в Търговския регистър. Поради това преценил, че е най-целесъобразно
поръчката да се възложи на проектантите-физически лица, реално изпълнили и
подпечатали предходните проекти.
Възложителят изпратил Покана за участие в пряко договаряне до следните
лица:
Инж. Милен Николов Фендулов (проектант по част „Геодезия“)-с предмет:
Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект „Реконструкция и
рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ за обект: „Водоснабдяване
на с. Карагеоргиево, община Айтос;(л.149)
Инж. Гергана Иванова Кирова (проектант по част „ВиК“) - с предмет:
Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект „Реконструкция и
рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ за обект: „Водоснабдяване
на с. Мъглен, община Айтос“ и „Водоснабдяване на с.Карагеоргиево;(л.169)
Инж. Весела Христова Русева (проектант по част „Геодезия“)- с предмет:
Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект „Реконструкция и
рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“ за обектите:
„Водоснабдяване на с.Мъглен. община Айтос“ (л.189);
Инж. Николай Иванов Димитров (проектант по част „ПБЗ“) - с предмет:
Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект „Реконструкция и
рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ за обектите: „Водоснабдяване
на с.Мъглен, община Айтос“ и „Водоснабдяване на с.Карагеоргиево;(л.209)
„Хидроинвест“ ЕООД - за Упражняване на авторски надзор при изпълнението на
проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“
за обект: „Външно водоснабдяване на с.Чукарка, община Айтос“.(л.271)
До 22.01.2019 г. в Община Айтос постъпили 4 бр. оферти по процедурата с
предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“.
Инж. Милен Николов Фендулов представил оферта за участие в пряко договаряне
с предмет: „Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ за
обект: „Водоснабдяване на с. Карагеоргиево, община Айтос (л.333).
Инж. Гергана Иванова Кирова представил оферта за участие в пряко договаряне
с предмет: Упражняване на авторски
надзор при изпълнението на проект „Реконструкция и рехабилитация на
водопроводна система в община Айтос“ за обект: „Водоснабдяване на с. Мъглен,
община Айтос“ (л.338).
Инж. Николай Иванов Димитров представил оферта за участие в пряко
договаряне с предмет: Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“ за
обектите: „Водоснабдяване на с.Мъглен, община Айтос“ и „Водоснабдяване на
с.Карагеоргиево“ (л.343).
„Хидроинвест“ ЕООД представил оферта за участие в пряко договаряне с
предмет: за Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“ за
обект: „Външно водоснабдяване на с.Чукарка, община Айтос“ (л.348).
Инж. Весела Христова Русева на 28.01.2019г. представила в Община Айтос
нотариално заверена декларация за отказ от авторски права върху част геодезия
върху проект „Водоснабдяване на с. Мъглен общ. Айтос“ по проект „Реконструкция
и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос“.
Със Заповед № РД-08-32 от 22.01.2019 г. Кметът на община
Айтос назначил комисия за разглеждане на получените оферти и провеждане на
процедура по договаряне, със задача да разгледа подадените оферти за участие в
процедурата.
С Протокол от 22.01.2019 г. назначената комисия
пристъпила към отваряне на представените оферти и предложила на възложителя да
сключи договори за изпълнение с подалите оферти, участници.
С Решение № ОП-19-13/01.02.2019г. на кмета на община
Айтос за определяне на изпълнители на обществената поръчка, били обявени
поименно лицата, с които ще се сключат договори и била прекратена обществената
поръчка, в частта за Упражняване на авторски надзор при изпълнението
на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община
Айтос“ по част „Геодезия“ за обект: “Водоснабдяване на с. Мъглен, община Айтос“,
с прогнозна стойност 3 500 лв. без ДДС.
В резултат на проведената
процедура били сключени следните договори:
-
Договор № 81/18.07.2019г. с
предмет: Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“ за
обект; „Водоснабдяване на с. Карагеоргиево, община Айтос (по част „Геодезия“),
на стойност 3500 лв. без ДДС;
- Договор № 82/18.07.2019г. с предмет: Упражняване на авторски надзор при
изпълнението на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в
община Айтос.“ за обект: „Водоснабдяване на с.Мъглен, община Айтос“ (по част
„Геодезия“), на стойност 18 500 лв. без ДДС;
- Договор №
83/18.07.2019г. с предмет; Упражняване на авторски надзор при изпълнението на
проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“
за обектите: „Водоснабдяване
на с.Мъглен, община Айтос“ и „Водоснабдяване на с.Карагеоргиево (по част
„ПБЗ“), на стойност 2000 лв. без ДДС.
- Договор №
84/18.07.2019г. с предмет; Упражняване на авторски надзор при изпълнението на
проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в община Айтос.“
за обектите: „Външно водоснабдяване на с. Чукарка, община Айтос“, на стойност
2500 лв. без ДДС.
С уведомително писмо № ПК/831 от 27.09.2019г. (л.468) изпълнителният
директор на Държавен фонд „Земеделие“ уведомил Община Айтос, че при
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки и разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФ за развитие на селските
райони, е установено нарушение и се открива производство по налагане на
финансови корекции. Според управляващият орган възложителят не е спазил
изискването на чл. 79,ал.1, т. 3, б. „в от ЗОП и неправилно е определил реда за
възлагане на обществената поръчка за авторски надзор, което нарушение се отнася
към т. 7 „Незаконосъобразен избор на състезателна процедура с договаряне,
договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на
обявление за поръчка или на състезателен диалог“ на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
С писмо изх. № 9200-325/1/04.12.2019 г. Кметът на община Айтос уведомил
Държавен фонд „Земеделие“, че няма възражения относно установените от фонда
непълноти, неясноти или грешки, както и други пропуски.
С уведомително писмо № ПК/1045 от 17.02.2020г.
изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ изпратил на Община Айтос
свое Решение № 03-РД/526 от 17.02.2020г., с което частично е съгласувал проведена обществена поръчка
и наложил финансова корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по
договорите за възлагане на обществената поръчка със стойност на договорите за
възлагане в размер на 24 000 (двадесет и четири хиляди лева) лв. без ДДС.
Решението било връчено на Община Айтос на 20.02.2020 г. (л. 481).
Жалба срещу него Община Айтос подала до Административен съд гр. Бургас на
02.03.2020г.
По делото са представени Договор за проектиране от 21.04.2009 г. на проект
работна фаза на обект „Улична водопроводна мрежа и довеждащ водопровод, с.
Карагеоргиево, общ. Айтос“, сключен между „Динекс“ ЕООД, гр. Несебър, ЕИК
********* и Община Айтос; Договор за проектиране от 21.04.2009 г. на проект
работна фаза на обект „Улична водопроводна мрежа, с. Мъглен, общ. Айтос“,
сключен между „Динекс“ ЕООД, гр. Несебър, ЕИК ********* и Община Айтос; Договор за проектиране от
04.11.2015 г. на проект за външни ВиК връзки, за захранване на водоем с.
Чукарка, бщ. Айтос“, сключен между „Хидроинвест“ ЕООД, гр. Бургас и Община
Айтос.
Според Договор за проектиране от 21.04.2009 г., сключен между Община Айтос и „Динекс“ ЕООД, гр.
Несебър (л.257), изготвеният проект става интелектуална собственост на
Възложителя.
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е допустима. Подадена е от лице с доказан правен интерес от
оспорване- адресат на акта и в предвидения от закона, срок.
Правоотношенията, предмет на оспорения акт са във връзка с предоставена
безвъзмездна финансова помощ на жалбоподател от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (2014 – 2020 г.).
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореното решение е постановено от компетентен орган, в кръга на
правомощията му.
Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице. Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е ръководител
на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за
предоставяне на финансова помощ с Община Айтос.
На основание § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, функциите на органи за
управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие"-Разплащателна
агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие"
изпълнява функциите на Разплащателна агенция, като съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, администрира нередности по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Според
нормата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд
"Земеделие", е изпълнителен директор на Разплащателната агенция,
който организира и ръководи дейността й. Въз основа на това съдът намира, че оспореното Решение от 17.02.2020г. на
изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за налагане на финансова
корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Процесуалният закон е приложен правилно.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, с оглед
на изискванията на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
за възложителя на обществената поръчка, нарушения на правилата за възлагане на
обществена поръчка.
От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 73, ал.1 във вр. с чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал. 10 от
Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка – 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г..
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
управляващият орган, в случая изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие", е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Този
срок е спазен. След получаване на писмо изх. № 07-0800/2617/27.09.2019 г. на
изпълнителния директор на фонда (л.468), с данни за констатираните нарушения и
предлаганите финансови корекции, Общината е депозирала уведомление, че няма
възражения срещу така посочените констатации, като същото е заведено в ДФ
"Земеделие" с № 07-0800/2617/2/04.12.2019 г.
Съдът констатира, че решението не е издадено в срока по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, но доколкото този срок е инструктивен, а не преклузивен, неспазването му
не предпоставя извод за допуснато нарушение на процесуалните правила, от
категорията на съществените.
Възраженията за материалноправна незаконосъобразност са основателни.
Актът за налагане на ФК е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, в чийто чл.
70, ал.1, т.1-т.10 са регламентирани основанията за определяне на финансова
корекция.
В случая финансовата корекция е определена при хипотезата на т.9 за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, установена при предварителна проверка и
последващ контрол върху обществени поръчки и разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от ЕЗФ за развитие на селските райони.
Според чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за
прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7
"Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2016 г.),
Разплащателната агенция извършва последващ контрол за спазване на процедурите
за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне
на финансова помощ.
Нормата на чл. 50, ал. 8 от същата наредба сочи, че последващият контрол се
осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай, че се констатират
нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки,
РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната
помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за
разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Според чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/17 г. ), с която Министерският съвет
е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови
корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на чл. 1 от
Наредбата с нея се уреждат, както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1– 9 от ЗУСЕСИФ идентично с даденото определение за
"нередност" съдържащо се в § 1, т. 17 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.
За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган.
Според разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
В тежест на органа е на първо място да установи
наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството
си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни
фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Според управляващия орган, Община Айтос е извършила
нарушение на чл. 182, ал. 1, вр. чл.79, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Спорен е въпросът дали описаното в решението на органа
нарушение на реда на възлагане на обществена поръчка е допуснато, за да може да
се приеме за нередност, съставляваща нарушение при избор на процедурата по
договаряне от страна на бенефициента.
Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя
на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто
предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция
обаче, тази свобода не може да е неограничена.
Според т.7 от приложение № 1 „Незаконосъобразен избор на
състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за
участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка или на състезателен
диалог“ към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, това нарушение е осъществено тогава, възложителят е възложил обществена поръчка чрез
състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за
участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка или състезателен диалог,
без да са налице нормативните предпоставки за избора им.
Предвидената санкция за извършването му е 25 на сто.
Съдът намира, че нарушението, за което е наложена финансова корекция не
може да бъде квалифицирано като
нередност по т. 7 от Приложение № 1.
Между страните не е спорно, че
процедурата "пряко договаряне" е избраната от възложителя Община
Айтос за възлагане на обществената поръчка (Раздел ІІ "Откриване", т.
ІІ. 1) "Вид на процедурата – Пряко Договаряне" – стр. 2 на Решение №
ОП-19-1/08.01.2019 г. – л. 251), с предмет: "Упражняване на авторски
надзор при изпълнението на проект" (Раздел ІV "Поръчка, т. ІV3)
"Описание на предмета на поръчката" от Решение ОП-19-1/08.01.2019 г.
– л. 253).
Изборът на вида процедура от възложителя, предвид изискването на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, е обусловен от факта, са налице авторски
права, придобити от „Динекс“ ЕООД по силата на чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права и същите са във връзка с изработени от
дружеството проекти, съгласно договори за проектиране 21.04.2009г. Възложителят
установил, че „Динекс“ ЕООД е заличено и не осъществява същият предмет на
дейност. Съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ, условията
и редът за осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определят,
чрез договор между възложителя и проектанта. Действително проектирането и
авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но
анализът на цитираните разпоредби предпоставя
извод, че авторския надзор се извършва от проектанта и затова този,
който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да
осъществи и авторския надзор. Затова възложителят правилно е открил процедура
на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 182, ал. 1, чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП.
Според управляващият орган неправилно нередността се състои в прякото
договаряне с физическите лица – проектанти на процесните проекти. В решението
за корекция УО посочва, че промяната на наименованието на юридическото лице, не
освобождава дружеството от неговите права и задължения. Като е поканил
физическите лица – проектанти, възложителят неправилно бил определил реда за
възлагане на обществената поръчка за авторски надзор. Тази нередност според УО
е довела до провеждане на обществена поръчка, която води до избиране на
определен изпълнител на услугата за авторски надзор, без да се прилагат общите
правила и нарушението се отнася по т. 7 от Приложение № 1.
Съдът намира, че възложителят неправилно е поканил за пряко договаряне
физическите лица – проектанти по конкретните договори за проектиране, а не
изпълнителя по тези договори като е приел, че авторското право принадлежи не на
юридическото лице – проектант „Динекс“ ЕООД, а на физическите
лица с проектантска правоспособност, участвали в него при изготвяне на
съответния проект.
Отделно, не е доказано и заличаване на .юридическото лице – проектант
„Динекс“ ЕООД. Според Търговския регистър дружеството съществува, като е
извършена промяна на наименованието и в собствеността на капитала. Това нарушение обаче, касае начина на
провеждане на процедурата и съответствието му със закона, а не изборът на вида
на процедурата, както е приел Управляващият орган.
Нередността по т. 7 е приложима спрямо възложители, провели обществена поръчка чрез състезателна процедура с договаряне,
договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на
обявление за поръчка или състезателен диалог, без да са налице нормативните
предпоставки за избора им.
Възложителят Община Айтос е провел и възложил обществена
поръчка чрез пряко договаряне, която е извън обхвата на посочените в т.7.
В този смисъл нарушение, представляващо нередност по см. на т. 7, не е
доказано, поради което не са налице предпоставки за налагане на финансова
корекция.
Друг е въпросът, касаещ вида на избраната от възложителя процедура за
възлагане на обществена поръчка, с оглед правото на интелектуална собственост,
уредено с Договор за проектиране от
21.04.2009 г. на проект работна фаза на обект „Улична водопроводна мрежа и
довеждащ водопровод, с. Карагеоргиево, общ. Айтос“, сключен между „Динекс“
ЕООД, гр. Несебър, ЕИК ********* и Община Айтос, според който изготвения проект
става интелектуална собственост на Възложителя.
В оспореното решение обаче, липсват фактически констатации в подобна
насока. Съдът в настоящото производство не е компетентен за пръв път да
установява нови факти и въз основа на тях да извършва преценка за допусната
нередност, подлежаща на санкция.
Затова, при липсата на сочената от ръководителя на УО
нередност, като нарушение на европейското и национално законодателство, не
следва да се обсъжда и наличието на останалите предпоставки за налагане на
финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 03-РД/526//17.02.2020г.
на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, следва да бъде отменено, като издадено при
неправилно приложение на материалния закон.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
претендираните разноски, представляващи внесена държавна такса.
Според чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ (в относимата
редакция), при оспорването на индивидуалните административни актове
по този закон държавните такси, които се събират за съдебните производства, са
пропорционални и са в размер 1 на сто от материалния интерес, но не повече от
1700 лв. В настоящия случай материалният интерес, е стойността на наложената
финансова корекция – 25% от 24000 лв.,
т.е той е 6000 лв. Следователно дължимата държавна такса е 60 лв. По делото е
представено платежно нареждане за заплатена държавна такса в размер на 240 лв.
(л.125). Внесената недължима разлика от 60 лв. до 240 лв. подлежи на
възстановяване, при направено искане от жалбоподателя. При това положение, в
полза на последния следва да се присъди сума в размер на 60 лв.
Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд
Бургас, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 03-РД/526//17.02.2020г.
на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция
в размер на 25 % от разходите, които са
поискани от бенефициента за възстановяване по договорите за възлагане на
обществената поръчка със стойност на договорите за възлагане в размер на
24 000 (двадесет и четири хиляди лева) лв. без ДДС.
ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“ да заплати на Община Айтос сума в размер на 60 (шестдесет) лева, представляваща разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14
-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: