Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 52
от 26.01.2023 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас, дванадесети състав, на двадесет и трети ноември две хиляди двадесет и
втора година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при секретаря Й.
Б., като разгледа докладваното от съдия
Ганева административно дело номер 1640
по описа за 2022 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл.145
и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на „ДКН-БОРД“ Сдружение, с
ЕИК:*********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, к-с „Меден
Рудник“, бл.383, ап.1, представлявано от управителя Ц. Х. Й., против решение за определяне на финансова
корекция МДР-СД-01-83/05.09.2022г. на заместник- министъра на земеделието и
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма за морско дело и
рибарство 2014-2020г., с което на сдружението е определена финансова корекция в
размер на 100% върху разходите по засегнатите договори за предоставяне на
услуги, на обща стойност 103 920 лв., от които 103 920 лв.
верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.
Според изложените в жалбата възражения оспореното решение е неправилно и
незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на
административно-производствените правила, при несъблюдаване на материалния
закон и в противоречие с целта на закона. Сочи се, че съгласно одобрения проект
и подписания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова подкрепа
жалбоподателят започва подготовка за изпълнение на посочените в договора
дейности и организира избор на изпълнител по всяка от тях. Твърди, че документацията
за избор на изпълнител за всяка от дейностите е била обект на предварителен и
на последващ контрол от страна на Управляващия орган (УО). Според жалбоподателя
в оспореното решение липсват конкретни фактически мотиви, които да обосноват
основание за налагане на финансова корекция. Посочва се, че сдружението е
разделило проекта на база CVP кодове. Иска се отмяна на акта и присъждане на направените по делото
разноски.
В проведеното открито съдебно заседание жалбоподателя, в присъствието на
управителя на сдружението г-жа Ц. Й., се представлява от редовно упълномощения
адвокат В., който поддържа жалбата и пледира за отмяна на оспорения
административен акт на изложените основания. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски по представен нарочен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът – заместник - министъра на земеделието и ръководител на
Управляващия орган на програма за морско
дело и рибарство 2014-2020г., редовно призован, не се представлява. По делото с писмо № 9066/05.10.2022г. е постъпила административната
преписка по обжалвания административен акт. С приложеното писмо №
93-5196/30.06.2022г. (л.21) е изразено становище за неоснователност на жалбата.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа
страна намира за установено следното:
По делото не се спори, че между д-р Лозана Василева – зам.министър на
земеделието, храните и горите и Ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, съгл.
Заповед № РД09-466/16.04.2019г. на министъра на земеделието, храните и горите,
от една страна и Сдружение МЕСТНА ИНИЦИАТИВНА РИБАРСКА ГРУБА (МИРГ) Бургас и
Сдружение ДКН-БОРД, с ЕИК *********, представлявано от Ц. Й., наричан за целите
на договора „бенефициент“ е сключен Административен договор № МДР-ИП-01-15/14.04.2020г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по програма за морско
дело и рибарство по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.030 „Развитие и популяризиране идентичността на територията на МИРГ от
Стратегията за водено от общностите местно развитие на МИРГ „Бургас-Камено“, с
наименование на проекта „ЧЕНГЕНЕ СКЕЛЕ – БЪДЕЩЕТО НА ТРАДИЦИИТЕ“, с максимален
размер на БФП – 103 920 лв., от които 85% в размер на 88 332 лв. се
осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15% в
размер на 15 588 лв. от държавния бюджет на Република България (л.41). По
делото е налично допълнително
споразумение № МДР-ИП-01-15/03.12.2020г. (л.49) към АДБФП № МДР-ИП-01-15/14.04.2020г.
Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, жалбоподателят, в качеството си на възложител, е избрал без провеждане
на процедура с публична покана, а чрез събиране на поне две съпоставими,
независими оферти изпълнители, с които е сключил следните договори за дейностите
по проекта:
За дейност 1: „Проучване и
подготовка за изработване на сценарий. Изработване на сценарий. Изработване на
концепция и арт материали за рекламен плакат“ - Договор с изпълнител „Синемак“
ООД от 08.10.2020 г. на стойност 26 040 лв.;
За дейност 2: „Организация и заснемане на 60-минутен рекламно-исторически
документален филм със заглавие „ЧЕНГЕНЕ СКЕЛЕ - БЪДЕЩЕТО НА ТРАДИЦИИТЕ“ -
Договор за изпълнение със „Смартхаус“ ООД от 09.10.2020 г. на стойност 28 800
лв.;
За дейност 3: „Музикално оформление. Звуково оформление. Локализация на
български, руски и английски език“ - Договор с изпълнител „Андарта“ ЕООД от
16.10.2020 г. на стойност 22 080 лв.;
За дейност 4: „Постпродукция. Изработване на 1000 броя DVD носители.
Отпечатване на 2000 броя рекламни плакати. Изработване на рекламен трейлър.“ - Договор с изпълнител „А Плюс Филмс“ ЕООД от
16.10.2020 г. на стойност 27 000 лв.
УО на ПМДР е изискал допълнителна информация чрез Информационната система
за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН 2020), с кореспонденция с peг. № BG14MFOP001-4.030-0003-C02-M007
от 13.10.2021г. (л.243). Чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с peг. №
BG14MFOP001-4.030-0003-C02-M008 от 19.10.2021г., бенефициентът е изпратил
обяснение (л.247), в което е посочено, че проектното предложение се състои от
четири отделни дейности, като стойността на всяка е с размер до 30 000 лв.
и спазвайки „Условия за изпълнение“ към процедура в т.1 Техническо изпълнение
на проектите, подточка 1.1.1 Избор на изпълнител „Чрез представяне на поне две съпоставими
независими оферти“, вместо две, сдружението е изискало четири независими
конкурентни съпоставими оферти.
В доклад за представяне на резултатите от проверката на проект относно
извършен четвърти одит на операциите за оценка на законосъобразността и
редовността на декларираните пред ЕК разходи по проект BG14MFOP001-4.030.0003
„ЧЕНГЕНЕ СКЕЛЕ – БЪДЕЩЕТО НА ТРАДИЦИИТЕ“, одиторите са констатирали
незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги и индикатори за измама, за която
констатация е регистриран сигнал за нередност № 179 и е предложено на УО да
предприеме необходимите действия за налагане на финансова корекция, респ. да
сигнализира компетентните органи за установените индикатори за измама (л.298 и
сл.)
С писмо изх.№ 62-294/13.06.2022г. зам.-министъра на земеделието и ръководителят
на УО на ПМДР е уведомил управител на „ДКН – БОРД“ Сдружение, че във връзка с
получения окончателен одитен доклад с рег.индекс 13-228/02.02.2022г. по ПМДР 2014-2020,
по процедура за избор на изпълнител чрез събиране на две съпоставими независими
оферти по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.030 „Развитие и
популяризиране идентичността на територията на МИРГ от Стратегията за водено от
общностите местно развитие на МИРГ „Бургас-Камено“, във връзка с изпълнение на
АДБФП № МДР-ИП-01-15/14.04.2020г., изменен с допълнително споразумение АДБФП №
МДР-ИП-01-15/03.12.2020г., по проект BG14MFOP001-4.030.0003 „ЧЕНГЕНЕ СКЕЛЕ –
БЪДЕЩЕТО НА ТРАДИЦИИТЕ“, на основание чл.73, ал.2 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) се открива производство по определяне на финансова
корекция. Според изложената в писмото, фактическа обстановка, преповтаряща
констатациите на одиторите, най-общо казано установеното нарушение се изразява
в това, че жалбоподателят, в качеството на възложител не е провел процедура за
избор на изпълнител с публична покана, а е избрал изпълнители чрез събиране на
поне две съпоставими, независими оферти. Изложени са мотиви, че всяка една от
четирите дейности по проекта са систематично свързани по между си, т.е всяка
една дейност отговаря на определението за „обособена позиция“ по смисъла на§ 1,
т. 6 от допълнителните разпоредби на ПМС № 160/01.07.2016 г. Прието е, че е налице разделяне на предмета
на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор. Установеното несъответствие е определено като отклонение от разпоредбите на
чл.2, ал.5 от ПМС № 160/01.07.2016 г. и квалифицирано като нередност по т. 2,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г,, поел. изм.,ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г.), за
която е предвидена финансова корекция в размер на 100 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. Указано е, че в
срок до 14 календарни дни, считано от датата на получаване на писмото, адресата
има право да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи писмени доказателства
(л.307).
„ДКН – БОРД“ Сдружение е депозирало възражения по основателността и размера
на първоначално определената финансова корекция, като са изложени доводи за липса на извършено нарушение, респ. липса на основание
за налагане на финансова корекция по сигнала (л.313).
На 05.09.2022г. ръководителят на УО на ПМДР е издал оспореното решение, с
което на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал.
1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (Загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила
от 01.07.2022 г.) и § 70 от Преходните и заключителни разпоредби към ЗИД на ЗУСЕФСУ
(Обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г.), Заповед № РД09-924 от 10.08.2022 г. на министъра
на земеделието и във връзка с получен окончателен одитен доклад, с peг. индекс
13-228/02.02.2022 г. по Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г,
извършен от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от
европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ), и констатирани нарушения по чл.2,
ал.5 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №
160/01.07.2016 г.), § 1, т. 5 и т. 6 от допълнителните разпоредби на ПМС №
160/01.07.2016 г., във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ, е установено
несъответствие. Това несъответствие
представлява отклонение от разпоредбите на чл.2, ал.5 от ПМС №
160/01.07.2016 г. и съответно е нередност
по т.2, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., поел. изм., ДВ, бр.19 от
06.03.2020 г,), за която е предвидена финансова корекция в размер на 100 на сто
от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители.
На „ДКН - БОРД“ СДРУЖЕНИЕ, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Бургас, ж.к. Меден рудник - Зона А, бл. 383, офис 1, представлявано от Ц.
Х. Й., в качеството й на управител, е
определена финансова корекция в размер на 100 % (сто процента) върху разходите
по засегнатите договори за предоставяне на услуги, а именно:
- Договор за изпълнение със „Синемак“ ООД от 08.10.2020 г. на стойност 26
040,00 лв. с ДДС;
- Договор за изпълнение със „Смартхаус“ ООД от 09.10.2020 г. на стойност 28
800,00 лв. с ДДС;
- Договор за изпълнение с „Андарта“ ЕООД от 16.10.2020 г. на стойност 22
080,00 лв. с ДДС;
- Договор за изпълнение с „А Плюс Филмс“ ЕООД от 16.10.2020 г. на стойност
27 000,00 лв. с ДДС. Посочено е, че на основание чл.75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
сумата по финансовата корекция в размер на 103 920,00 лв. (сто и три хиляди,
деветстотин и двадесет лева), представляваща верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от
бенефициента.
В мотивите на решението ръководителят на УО на ПМДР, след като е изразил
становище по направеното от жалбоподателя възражение, е преповторил и е
потвърдил констатацията за нарушение на чл.2, ал.5 от ПМС № 160/01.07.2016 г.,
обективирана в писмо с изх.№ 62-294/13.06.2022г. и доклада. Така издаденото решение за налагане на
финансова корекция е връчено на „ДКН – Борд“ Сдружение на 12.09.2022г., когато
е първото отваряне на електронното писмо, видно от представената по делото
извадка на кореспонденция от ИСУН (л.317) , а жалбата срещу него е подадена
чрез органа, като същата е входирана в Административен съд - Бургас на 19.09.2022г.,
видно от входящия индекс върху нея (л.2 от делото).
При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по
делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
който е адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е решение за определяне на финансова корекция
МДР-СД-01-83/05.09.2022г. на заместник министъра на земеделието и ръководител
на УО на ПМДР 2014-2020г., с което на сдружението е определена финансова
корекция в размер на 100% върху разходите по засегнатите договори за
предоставяне на услуги, на обща стойност 103 920лв., от които 103 920лв.
верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и
рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело
и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР). Със заповед № РД-09-924/10.08.2022г. на
министъра на земеделието (л.40 от делото) е определен Георги Събев -
заместник-министър на земеделието, да упражнява правомощията на ръководител на
УО на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г., поради което
обжалваното решение се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган - заместник-министър на земеделието и ръководител на УО на
ПМДР 2014г.-2020г., в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящия случай от формална страна оспореният
административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през
деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган,
същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност.
Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на
действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на
акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на
материалния закон.
В хода на административното производство не се установи да са допуснати
съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на
решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията
по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото е
безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и той е упражнил правото си да направи възражения.
Същите са обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл
възражения биха били неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, като
следва да се посочи, че този срок е инструктивен, поради което
неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да
издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се
сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.
(Наредбата). Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3
от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в
тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от
Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на
Европейския съюз и на Съвета, легалното определение за нередност е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г.,
същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени
и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице соченото
от страна на административния орган нарушение на чл.2, ал.5 от ПМС №160/2016г. и
дали същото съставлява нередност по т.2, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата.
Когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП (както е в случая),
при избор на изпълнител същият задължително прилага разпоредбите на Глава
четвърта от ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/ 2016 г., както и указанията, заложени в
Условия за изпълнение към съответната процедура.
Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите, които не са
възложители по смисъла на ЗОП, определят изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на
предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата
сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч.
съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност,
е равна или по-висока от 30 000, 00 лв.
С ПМС № 160/2016 г. се определят
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите при
провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана съгласно
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, които не са възложители по
смисъла на Закона за обществените поръчки /чл. 1, ал. 1/. Според ал. 2 на същия
член, определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие
с чл. 50 – 53 ЗУСЕСИФ.
Според разпоредбата на чл.2, ал.5 от ПМС № 160/2016 г. не се допуска
разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на
процедурата за избор на изпълнител с публична покана.
Видно от мотивите на оспорения административен акт, УО е приел за нарушена
цитираната норма на чл. 2, ал. 5 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл.50, ал.
2, т. 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като намира всяка една от четирите дейности по проекта,
за който с АДБФП е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 103 920
лв., за систематично свързана с другата, т.е намира всяка една от тях, че отговаря
на определението за „обособена позиция“ по § 1, т. 6 от допълнителните
разпоредби на ПМС № 160/2016г., поради което счита за неправилно и с цел
заобикаляне процедурата за избор на изпълнител с публична покана извършения от
жалбоподателя избор на изпълнители за тези дейности „чрез събиране на поне две съпоставими, независими оферти“.
С провеждането на процедури за определяне на изпълнител се цели осигуряване
на ефективност и икономичност при разходването на средствата по договорите за
безвъзмездна финансова помощ. Определянето на изпълнител се осъществява при
спазването на следните принципи:
- публичност и прозрачност -
Бенефициентът е длъжен да гарантира прозрачност на процедурата по сключване на
договор с външен изпълнител въз основа на обективни критерии и без външна
намеса;
- свободна и лоялна
конкуренция - Бенефициентът следва да осигури условия, които да позволят
свободна и лоялна конкуренция;
- равнопоставеност и недопускане
на дискриминация - Бенефициентът е длъжен да осигури равно третиране на
кандидатите, като определи в тръжната документация ясни условия, даващи
възможност на най-широк кръг от кандидати да участват в процедурите за
определяне на изпълнител.
В настоящия случай, с оглед събраните по делото доказателства, съдът намира
посочените по-горе изводи на УО за правилни и законосъобразни. Не е спорно, че размерът
на предоставената безвъзмездна финансова помощ по проектното предложение е 103
920 лв. и същата представлява 100% от общата сума по одобрения проект. Предвид
това несъмнено е следвало да бъде съобразено изискването на чл.50, ал.2, т.2 от
ЗУСЕФСУ. С предприетите от бенефициента действия по избор на изпълнители за
всяка една от дейностите по проекта безспорно са извършени действия по
заобикаляне прилагането на процедурата за избор на изпълнел с публична покана.
Неправилно „ДКН – БОРД“ Сдружение се е ръководило от размера на прогнозната
стойност на всяка една от услугите, без да съобрази тяхната функционална
свързаност. Видно от съдържанието на всяка една от дейностите, макар всяка да
може да бъде предмет на самостоятелно възлагане, каквито възражения са
направени от жалбоподателя, същите, предвид проектното предложение, са систематично
свързани и всяка една от тях допринася за цялостното изпълнение на крайния
продукт, в случая цялостния процес по изготвяне на аудио-визуално произведение,
което в настоящата хипотеза представлява рекламно-исторически филм за залива
Ченгене скеле и рибарското селище. Освен това, за тези дейности в самия АДБФП №
МДР-ИП-01-15/14.04.2020г. са предвидени инвестиционни разходи за услуги, като
от таблицата за същите (л.48) е видно, че те са групирани съобразно цялостния производствен
цикъл на едно аудио-визуално произведение, а не поотделно съобразно CPV кодове, както
според жалбоподателя е следвало да се направи. От таблицата е видно, че
разходите по проекта са разделени на разходи за изготвяне на информационни
материали, в които са включени разходите за дейността „Постпродукция.
Изработване на 1000 броя DVD носители. Отпечатване на 2000 броя рекламни
плакати. Изработване на рекламен трейлър.“ и на разходи за проучвания и
изработване на материали за идентифициране, документиране и/или съхраняване на
нематериалното културно наследства, където са включени разходите по останалите
три дейности от проекта.
Съобразно изложеното, несъмнено сдружението, при наличие на предпоставките
на чл.50, ал.2 от ЗУСЕФСУ и при спазване изискванията на ПМС № 160/2016г., е
следвало да проведе процедура за избор на изпълнител с публична
покана. Такова изискване е поставено и в
т.16.2 от АДБФП № МДР-ИП-01-15/14.04.2020г., като е посочено, че следва да се
спазват и Условията за изпълнение на проекта (https://www.mzh.government.bg/bg/politiki-i-programi/programi-za-finansirane/programa-za-morsko-delo-i-ribarstvo/, https://www.eufunds.bg/bg/pmdr/node/2695 ). Никъде обаче не е предоставена възможност на възложителя сам да преценя
по кой ред да избере изпълнителите на всяка една дейност. Бенефициентите могат да не провеждат процедура за избор с публична покана, само
когато не са налице изискванията за провеждане на такава, какъвто не е
настоящия случай. При провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична
покана в правомощията на възложителя е да определи дали същата да има обособени
позиции, колко на брой, както и дали да се кандидатства за една или няколко
обособени позиции, което напълно отговаря на принципите на равнопоставеност,
лоялна конкуренция и недискриминация.
Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата възражения относно
незаконосъобразността на оспорения акт. В случая не е налице твърдяната от
жалбоподателя липса на мотиви в решението за налагана на финансова корекция,
като изтъкнатата по делото съдебна практика в този смисъл е неотносима в
конкретната хипотеза. Настоящият съдебен състав намира, че административният
орган надлежно е обосновал определената от него финансова корекция, като е
съобразил, че става въпрос за систематично свързани дейности, отговарящи на
определението за „обособена позиции“, поради което не е следвало предмета на
възлагане да бъде разделян. Освен това, след като дейностите са взаимно
свързани, е ясно, че същите не са
идентични и в тази връзка възраженията на жалбоподателя, че управляващия орган
не е посочил конкретно дали дейностите са сходни или идентични, са
неоснователни. Такива твърдения изобщо липсват в оспорения акт. Предвид
изложеното, съдът намира, че с така направения избор на изпълнители за всяка
една от дейностите по АДБФП № МДР-ИП-01-15/14.04.2020г. без да
провежда процедура с „публична покана“ по реда на чл. 50 от ЗУСЕФСУ и съобразно
ПМС №160/2016г., жалбоподателят е нарушил чл.2, ал. 5 от ПМС № 160/01.07.2016
г., във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ.
По изложените мотиви се установява и наличието на втория елемент от фактическия
състав на нередността - действие или бездействие, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането.
Относно последната предпоставка от фактическия състав на нередността -
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, съдът намира следното:
Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или
би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо
националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде
нанесена вреда на бюджета. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид
законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани
законосъобразно и ефективно. В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005: 548, т.
31; решение Chambre L., С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma,
С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение W., EU: C: 2016: 562, т. 44).
В случая за допуснатото нарушение
от страна на жалбоподателя е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 3, ал.1 от ПМС
№160/2016г., определянето на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. 1
се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта, а от събраните по
делото доказателства се установява, че при избора на изпълнители жалбоподателят
се е ръководил от предложения от кандидатите срок на изпълнение.
Съгласно чл. 72, ал. 3 изр. първо от ЗУСЕФСУ, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция, се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая, правилно
административният орган е определил нередността по т.2, буква „а“от Приложение
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно цитираната
правна норма /в приложимата й редакция, действаща към датата на издаване на
оспорения акт/, е определен показател на финансовата корекция в проценти, а
именно – 100 % , когато обществена поръчка за строителство или доставки и/или
услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за
възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е
налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на
обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално
ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката
следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за
поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво. Административният орган
правилно е приложил разпоредбата с определяне на размер на финансовата корекция
от 100%, тъй като разпоредбата не дава възможност на органа да намалява този
размер на корекцията, респ. да го
увеличава в определен диапазон, така както е посочено и в административния акт.
С оглед гореизложеното, съдът намира, че се установиха предпоставките по т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за „нередност“ и основанията за налагане на
ФК.
При цялостната проверка законосъобразността на оспорения административен
акт на основанията по чл. 146 от АПК, съдът констатира, че е издаден от
компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, съобразен е материалноправните разпоредби и е в съответствие с целта
на закона.
При този изход на спора и доколкото няма направено своевременно искане от
ответната страна за присъждане на разноски, такива не следва да бъдат присъдени.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ДКН-БОРД“ Сдружение,
с ЕИК:*********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, к-с „Меден Рудник“,
бл.383, ап.1, представлявано от управителя Ц. Х. Й., против решение за
определяне на финансова корекция МДР-СД-01-83/05.09.2022г. на заместник-
министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на оперативна
програма за морско дело и рибарство 2014-2020г., като неоснователна.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: