Р Е Ш Е Н И Е № 282
гр. Сливен, 16.12.2020 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на тридесети ноември
през
две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня
Костова и с
участието на прокурора
като разгледа докладваното от
съдията административно дело № 259 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от 03.07.2020
г. на Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, с
което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9,
ал. 5 от същия закон и Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г., за изпълнение на проект
BG16M1OP002-1.016-008-C02 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на „ВиК Сливен”ООД, е определено на бенефициента
„Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.”а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № 4 от 31.03.2020 г. с
изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК” на стойност 3 083 430,00 лева, без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
жалбата се твърди, че оспореният административен акт е неправилен,
незаконосъобразен, постановен при съществени нарушения на материалния и
процесуалния закон и при несъответствие с целта на закона. Счита, че не е
удостоверена компетентността на органа издал обжалвания административен акт,
като не е посочено в какво качество е издал същия, дали по силата на определяне
за ръководител пряко по силата на нормативен акт или по силата на делегирани
правомощията. Счита, че не е допуснато посоченото нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 63, т. 5 от ЗОП и чл. 18, т. 1 от Директива 2014/24/ЕС. Твърди, че
неправилно е посочено правното основание за издаване на оспорения
административен акт. Заявява, че в противоречие със закона е определен размера
на финансовата корекция, като не е съобразено съфинансирането
от оспорващия. Моли съда да постанови решение, с което отмени обжалваното
решение.
В
съдебно заседание оспорващият се представлява от адв.
С.Р. ***, който моли съда да отмени оспорения административен акт. Претендира
за направените по делото разноски.
Ответната
страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“, се представлява от п. Й. Т., служител с ю. образование в Главна
дирекция Оперативна програма „Околна среда” при Министерството на околната
среда и водите, който моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че били
констатирани нарушения с финансов ефект, в които е осъществен фактическият
състав на нередността и правилно ръководителят на Управляващия орган е
постановил в своето решение за финансова корекция в размер на 10%. Моли съда,
да постанови решение, с което да потвърди законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира
за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на претендираните от другата страна
разноски.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г." и
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***,
гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г., съфинансирана от Европейски фонд за регионално развитие и Кохезионен фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 95 563 025,22 лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана
в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския
съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в
агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на
обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".
В чл.2.2.2 ал.14 записали, че фондът предоставя на
ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 14 - „Разширяване на система
СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за водоснабдителна система/Агломерация
Сливен и водоснабдителна система/Агломерация Нова Загора ".
Жалбоподателят
предприел процедура по ЗОП, с предмет обществена поръчка с открита процедура с правно основание чл.132 от
ЗОП с предмет: „Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS
система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора", В рамките
на проекта са предвидени следните дейности: Дейност 1: Изграждане и внедряване
на ГИС система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора;
Дейност 2: Разширяване на система SCADA за ВС/Агломерация Сливен и
ВС/Агломерация Нова Загора. Обявлението е публикувано в АОП под номер 938586..
Според
документацията на ОП, Раздел III т.1 Условия за участие, подточка 1.3.
Технически и професионални възможности.
Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената
поръчка: НЕ; Изисквано минимално/ни ниво/а: 2. Екип за изпълнение на
Дейност 2 /СКАДА/: 2.1.Ръководител на екипа по SKADA–1бр. следва да притежава
висше образование в проф. направление „Информатика и компютърни науки“ от
област „Природни науки, математика и информатика” или в проф. направление „Комуникационна
и компютърна техника“ от област „Технически науки“ от Класификатора или еквив.), да притежава мин. 5г. стаж в областта на SKADA,
както и да е участвал в разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК предприятия с минимум 50 обслужвани обекта. 2.2.Специалист по електроника - 1бр. да притежава висше образование
в проф. направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област
„Технически науки“ от Класификатора или еквив., да
притежава мин. 5г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в
разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК
предприятия с минимум 50 обслужвани обекта.
2.3.Специалист по електроизмервателна техника–1бр. да притежава висше образование
в проф. направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област
„Технически науки“ от Класификатора или еквив., да
притежава мин. 5 г. стаж в областта на SKADA, както и да участвал в
разработването и внедряването на мин. 2 с-ми SKADA във ВиК
предприятия с минимум 50 обслужвани обекта.
2.4.Специалист по телекомуникации – 2бр. да притежава висше образование в проф.
направление „Електротехника, електроника и автоматика“ от област „Технически
науки“ от Класификатора или еквив., да притежава мин.
5г. стаж в областта на SKADA, както и да е участвал в разработването и
внедряването на минимум 2 с-ми SKADA във ВиК
предприятия с мин. 50 обслужвани обекта.
В
резултат на проведената процедура е сключен Договор № 4 от 31.03.2020г. с
изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС.
От
страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г." е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на избор изпълнител чрез отрита процедура по реда на ЗОП, с
предмет: „Разширяване на система СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система
за ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора"№ 4 от 31.03.2020г.
с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС, като с Писмо
изх. № 1-016-008-2-351 от 03.06.2020 г. на РУО на ОПОС до „ВиК-Сливен“
ООД е посочено, че са установени две нарушения, които имат финансово влияние,
както следва:
1.
Незаконосъобразни и ограничаващи критерии за подбор, които притежават
потенциален възпиращ от участие ефект, които представляват нарушение чл.59,
ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, като същите притежавали потенциален възпиращ от
участие ефект. Налице било нарушение, което можело да бъде квалифицирано като
категория нередност по т.11, буква „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изменена с ПМС
№35/04.03.2020г., а именно: Използване на основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
приложението, но ограничавали достъпа на кандидатите или участниците. Същото,
предвид потенциалното финансово влияние, обосновавало налагането на финансова
корекция по пропорционалния метод. Предвид липсата на възможност да бъде
изчислена реалната вреда на нарушението, не била налице приложимост на
диференциалния такъв. Поради изложеното е счетено за обосновано прилагането на
междинен размер финансова корекция, а именно 10 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор № 4 от 31.03.2020г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на
стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
2.
Определен за изпълнител на обществената поръчка бил участник, който не
съответства на предварително обявените от възложителя условия и критерии за
подбор, което представлява нарушение на чл.107, т.1 и т.2 от ЗОП. Налице било
нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.14,
буква „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03Л020г., а именно:
Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето
на офертите или са приложени неправилно.
Същото,
предвид потенциалното финансово влияние, обосновавало налагането на финансова
корекция по пропорционалния метод в размер на 25 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, разходи по
сключения договор № 4 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на
стойност 3 083 430,00 лв. без ДДС представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
С
възражение изх.№ РД-11-815 от 17.06.2020 г. „ВиК -
Сливен" ООД, гр. Сливен е оспорил констатациите в писмо с изх. изх. № 1-016-008-2-351
от 03.06.2020 г., като е посочил, че в оперативната самостоятелност на
възложителя да определя критерии за подбор към участниците е изцяло съобразена
с нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като не е налице ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а също така и с чл.
59, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставените изисквания целят установяване на възможността
на участниците да изпълнят поръчката и същите са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката и обезпечават качественото
изпълнение на предвидените дейности, при съобразяване на обстоятелството, че
целта на ЗОП е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните
средства.
Относно
изискванията към участниците и екипа за изпълнение не били прекомерни и
отговаряли на обема и сложността на обществената поръчка.
Представил
доказателства относно компетентността на екипа на спечелилия участник относно
констатациите, че същият не отговаря на предварително определените условия.
С
Решение от 03.07.2020 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020 г." (УО на ОПОС) на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка.с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Административен Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г. за
изпълнение на проект; BG16M10P002-L016-0008-C02 „Доизграждане и рехабилитация
на ВиК инфраструктура е агломерации с население с над
10 000 екв, ж., попадащи в обхвата на от „ВиК Сливен" ООД ", и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 1-016-008-2-351 от 03.06.2020г.
на УО на ОПОС, определил на бенефициента „Водоснабдяване и канализация -
Сливен" ООД, на основание чл. 70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ и т.11,
буква „а" от Приложение-№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер от 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор № 4 от 31.03.2020г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на
стойност 3 083 430.00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
мотивите административния орган по т.1 приел, че приема изложените от
бенефициента доводи, релевантни към екипа за изпълнение на Дейност 1 - ГИС
система, обуславящи заключението, че установените изисквания към експертния
състав за изпълнение на дейността е съобразен както със сложността и обема на
процедурата в тази част, така и с подлежащите на изпълнение задължения от
страна на всяко от лицата, част от екипа за изпълнение, установеният критерий е
пропорционален и съответен на предмета на процесната обществена поръчка, поради
което УО на ОПОС оттегля констатацията си в тази част.
УО
не приема изложените от бенефициента доводи, релевантни към Екипа за изпълнение
на Дейност 2 - система SCADA, като подкрепя становището си със следните мотиви:
Оперативната
самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците съответствала
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но възложителят
не е подкрепил с годни доказателства, отричащи проява на установения от УО на
ОПОС ограничителен от участие ефект и стесняване на възможния кръг от
заинтересовани лица, проявяващи интерес от участие и изпълнение на
анализираната обществена поръчка. В настоящия случай, при процедури като тази
обект на контрол за законосъобразност, основните критерии, индикиращи
или отричащи наличието на дискриминационни критерии за подбор или условия за
участие били стойността на същата, наличието на особена специфичност и нивото
на конкурентна среда. При анализираната хипотеза, стойността на поръчката била
висока, обстоятелство напълно отричащо твърдение за липсата на интерес
обоснован от ниска прогнозна стойност.
Особена
специфичност също не била налице, тъй като SCADA системите се ползвали с широко
приложение, с оглед посочените от бенефициента наличие на няколкостотин
диспечерски станции и няколко хиляди обслужвани обекта със СКАДА във ВиК предприятията, което показвало, че би трябвало да има
достатъчно потенциални лица, отговарящи на изискванията.
Това
твърдение би могло да бъде възприето по отношение предложените експерти за
изпълнение на дейност 1, където, специфичен опит от 5 г. в областта на
информационните системи давал по-широки възможности за участие. Същото обаче било
напълно неприложимо в частта, касаеща експертния
състав за изпълнение на дейност 2, където упоменатият специфичен опит от 5 г.
следвало да е в областта на SKADA, обстоятелство, обуславящо степенувана
специфичност, първо за определен времеви период в областта на определен
софтуерен продукт и на следващо място в сходни/идентични услуги с посочен обем,
също силно ограничаващ участие в процедурата, съгласно изложеното от УО
становище.
SCADА
системата, представлявала софтуерен продукт и оборудване, необходимо за
функционирането му, както за надзорен контрол и събиране на данни, така и за
оптимизиране и управление на технологични процеси. В процесната обществена
поръчка, съгласно утвърдената от възлагащата организация техническа
спецификация в предметния обхват на дейност 2 „Разширяване на система
SCADА" било включено изпълнението на система за централизирано управление,
комуникационна система, локални контролери (терминални станции - ТС) с
разширители към тях и периферни устройства - уреди за измерване и контрол,
изпълнителни устройства, индикаторни блокове и др. Системата включвала
централен сървър, който осъществявал комуникация с терминалните станции, един
или повече диспечерски компютри и лични устройства за контрол и управление -
мобилни телефони, лаптопи, таблети, страница в
Интернет и др. Централния диспечерският пункт включвал две групи компютри
(основна и горещ резерв) и помощни устройства към тях - монитори, принтер,
резервирано захранване UPS и др. Именно поради същото, както и с оглед
обстоятелството, че всяка една от дейностите цитирани по-горе била резултатна,
целяща постигането на определена функционалност, доставянето на конкретен
продукт или подобряване ефективността на технологичен процес, не би могло да
бъде осъществено позоваване на релевантен опит, измерим във времеви период. За
измерване качеството на извършваната доставка или създадения софтуер, относим показател бил не вложеното от едно лице време, а
същината на последния, дали същият отговаря на изискванията на възложителя и
дали напълно обезпечава потребностите му. Налице били множество примери на
професии и дейности, при които придобитият опит бил напълно измерим в
часове/дни/години, като такива в авиацията (брой летателни часове),
преподавателска и лекторска дейност (лекторски часове), оператори на определени
технологични машини и др. Налице била и обратната хипотеза, както настоящата
такава, при дейности целящи определен резултат, а именно изграждане на
информационни платформи и регистри, софтуерни продукти, инженерни, архитектурни
и инфраструктурни продукти и съоръжения, при които категорично индикатор за
качество и резултат бил финалният продукт предоставен на
поръчителя/възложителя, а не броят вложени часове/дни/години, за изработването
му. Именно при такива случаи последното било без абсолютно никакво значение за
получателя на продукта, като съществували множество примери, при които един
продукт, за изработването на който са вложени много по-голям брой часове в
сравнение на друг такъв, не би гарантирал по-високо качество и ефективност на
работа. Напротив същото единствено кореспондирал с неправилно разпределение на
работно време, лоша или липса на технологична последователност и организация на
процеси, човешки ресурси, механизация и др.
Приложимостта
на изискването за специфичен опит, посочен в години би било подходящо при
обществени поръчки/договори с предмет упражняване на дейност или професия с
нормативно установени или общо възприети задължения и обем от дейности, като юрисконсултска, счетоводната, медицинска или друга такава,
установена в Национална класификация на професиите и длъжностите или
еквивалентна такава. Приложимост на такъв подход би имало и при длъжности, за
изпълнението, на които задължителна предпоставка било наличието на съществуващо
между страните трудово или служебно правоотношение с регулярно вменени
задължения и длъжностни функции за работника/служителя.
Опитът
в други сектори като електроснабдителна и химическа промишленост, енергетика,
нефтопреработвателно производство, железопътен транспорт, военно дело" и т.н.
не можело да бъде счетен за достатъчен, като предвид особеностите на ВиК инфраструктурата, както и сроковете за изпълнение,
които ограничават възможността за качествена разработка на нови специфични
технически решения за много от обектите, УО на ОПОС се съгласява, че всеки
инфраструктурен обект притежава определена специфичност и се отличава от други
такива в различна сфера. В обичайния случай обаче, отправна точка за всеки
възложител при установяване на конкретни изисквания за опит следвало да бъде
вида и обхвата на подлежащите на изпълнение дейности. Действително, съществували
множество различия например между една административна сграда от една страна и
производствена такава от друга. Но същото обстоятелство не обуславяло със
сигурност, че едно лице, което е осъществило техническо обезпечаване, доставка
на оборудване, изградило е различни по вид инсталации и др. на едната, не
притежава опит или капацитет да се справи или осъществи същия обем от дейности,
независимо от своите отлики на другата сграда или инфраструктурен обект.
В
подкрепа на упоменатото следва да се има предвид, че по същество SCADA
системата позволява обработката и отчитането на информацията в реално време от
различни видове устройства, логическото й управление, графичната й визуализация
и обратна връзка (изпращане на сигнали) към изпълнителни механизми и/или други
системи. Тя била изградена от свързана помежду си изчислителна техника,
(хардуер - компютърни конфигурации, програмируеми логически контролери - PLC,
комуникационни устройства) и системен софтуер (програмна среда, която позволява
обработката на информацията) и за нейното разширение и сервизна поддръжка не било
от значение естеството на процеса, който е управляван, тъй като на софтуерно и
хардуерно ниво дейностите по изграждане, разширение, респ. поддръжка били
идентични или най-малкото сходни.
Идентична
била и настоящата хипотеза, при която избраният за изпълнител участник следвало
да достави определен хардуер, който да обезпечи нормалното функциониране на
изградената система, да създаде специализиран софтуер, приложим към дейността
на възложителя, да интегрира апаратура, мрежови модули, комуникационни канали, електрозадвижки с дистанционно управление с основна цел да
се даде възможност за отдалечено управление на параметрите на технологични
процеси, да се осъществява комплексен мониторинг със събиране, обработка и
запис на данни в реално време, изпращане на команди за оптимално управление на
процесите и тяхната автоматизация. Видно, от изложеното по-горе съдържание,
напълно припокриващо се с това, установено в Техническата спецификация по
поръчката, се обуславяло заключението, че спецификата на подлежащите на
изпълнение дейности не биха могли да бъдат поставяни в причинно- следствена
връзка с вида на предприятието/дружеството, в което са осъществени. Напротив
същите били напълно приложими и относими към
дейности, осъществявани в електроцентрали, фотоволтаични
централи, АЕЦ, подстанции и фабрики, Пречиствателни станции и др., чиято
собственост или предоставена експлоатация не се осъществява от ВиК дружества, а от други публични и частни такива. Нещо
повече, дори последното твърдение да не бъде взето под внимание, следвало да се
има предвид, че в обхвата на Дейност 2: Разширяване на система SCADA за
ВС/Агломерация Сливен и ВС/Агломерация Нова Загора", попадали ПСОВ Сливен
и ПСОВ Стара Загора, които в настоящия случай се експлоатират от ВиК дружество. Налице била и обратната хипотеза, при която
голяма част от пречиствателните станции за отпадни води, включително
финансирани със средства по ОПОС 2007-2013 и ОПОС 2014-2020 били експлоатирани
и стопанисвани към момента на обявяване на настоящата процедура за обществена
поръчка от страна на общинските администрации, а не ВиК
дружество, в чийто териториален обхват попадали същите (виж ПСОВ гр. Първомай,
ПСОВ гр. Асеновград, ПСОВ гр. Велинград ПСОВ гр. Тервел и др.). Идентично на
упоменатото било приложимо и по отношение ПСОВ и ПСПВ, находящи
се на територията на други държави и страни членки на ЕС. Именно поради същото,
както и с оглед обстоятелството, че за всяка една от изградените пречиствателни
станции, цитирани по-горе, финансирана със средства по ОПОС била интегрирана и
система SCADA, предвид установения ограничителен критерий в тази част, то
независимо от притежавания опит от страна на лицата изградили системата, то
същите не биха доказали съответствие с цитираното условие.
УО
на ОПОС е посочил, че в Регистъра на обществените поръчки към АОП, били налице
множество проведени и възложени такива със сходен предмет, в чийто обхват били
включени обем от дейности, които в голяма степен били сходни или напълно
идентични с тези, попадащи в обхвата на процесната процедура, като възложители
и получатели на услугата били лица, различни от ВиК
дружества (ОП с предмет „Проектиране, доставка, изграждане и внедряване на
SCADA система за дистанционно наблюдение и контрол на технологичните параметри
на ГРМ и отчитане показанията на СТИ" u възложител Овергаз мрежи АД, ОП с
предмет „Доставка, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на SCADA
система за нуждите на ЕНЕРГО-ПРО Мрежи АД", ОП „Доставка на система за
ранно предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на
територията на община Полски Тръмбеш по проект Е-МС CODE ROBG-137 програма
ИНТЕРРЕГ VA, ОП с предмет Доставка на софтуер и хардуер за осъвременяване на
SCADA системата" с възложител "Булгартрансгаз"
ЕАД, ОП с възложител Национална компания "Железопътна инфраструктура"
и др.)
УО
на ОПОС приема, че условието за опит на лице внедрило SKADA в предприятие с 50
обекта, разглеждано индивидуално би могло да бъде прието за допустимо и
неограничаващо конкуренцията, тъй като съответствало на обема на анализираната
процедура. В настоящия случай обаче, съгласно и становището на УО основно
несъответствие било породено от кумулативността и
степенуването на установените изисквания, които в своята съвкупност силно
ограничавали участието на лица в обществената поръчка. Като допълнителен мотив
УО на ОПОС се позовал на точният брой обслужвани обекти. Изразената позиция се
поддържала и към настоящия момент, като категорично лице, което имало опит в 5
или повече с-ми SKADA с 45 обслужвани обекта, сумарно притежавало много
по-богат опит от лице с опит в една или две системи, но с по 50 обслужвани обекта.
УО
на ОПОС оттегля констатацията си по т. 2 от писмо с изх.№1-016-008-2-351 от
03.06.2020г. с оглед представени доказателства за квалификация и обучение на
членовете на екипа на изпълнителя.
Предвид
тези мотиви, както и с оглед обстоятелствата, обективирани
в писмо с изх.№ 1-016-008-2-351 от 03.06.2020 г., е счетено, че
идентифицираните в писмото за възражение закононарушения по т.1, които се
поддържат и към настоящия момент на издаване на индивидуалния административен
акт съставляват нередност по чл.2(36) от регламент №1303/2013г., тъй като на
първо място било нарушено националното законодателство и това нарушение е дало
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. По отношение на същото не било
налице изискване да бъде доказано наличието на точно финансово изражение от
настъпването му. Налице била необорима презумпция, при която за конкретното
нарушение УО действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да
наложи корекция поради потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на
бюджета. В тази връзка финансовото отражение на посочените нарушения се презумирала. Нарушението на правото на съюза чрез включване
на условия, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на
определени стопански субекти в поръчката, неспазване на принципите на равнопоставеност, недискриминация и равно третиране, които
обективно се явяват нарушени при установяването на дискриминационни критерии за
подбор, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета
на Съюза. В настоящия случай доказаното нарушение би могло да има финансово
отражение, тъй като било свързано с възможностите ограничени от участие лица,
да са в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни
условия, с по-високо качество, за по-кратко време и по-ниска цена. Характерът
на финансовата корекция по смисъла на чл.4 от Регламент 2988/95 и възможността
чрез нарушението да се засяга бюджета на общността давало правомощие на
ръководителя на УО на ОПОС да възстанови фактическото положение преди нарушението,
като коригира част от допустимите средства от ЕСИФ с нарочно определен процент,
представляващ размера на финансовата корекция в защита.на принципите на правна
сигурност и защита на оправданите правни очаквания.
Предвид
всичко изложено, съобразно Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №
57/2017г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020г. за идентифицираното нарушение на
чл.2, ал.2 вр. чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.18, т.1, предл. 2 от Директива 2014/24/ЕС, попадащи в категорията
нарушения, регламентирани в т.11 буква „а" от Приложение № l към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, УО на ОПОС определил финансова
корекция в размер 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения
договор М 4 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК" на стойност 3 683
430.00лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
При
определяне на приложимия размер корекция, УО на ОПОС се съобразил с нормата на
чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, регламентираща, че размерът
на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици, засегнати от същото.
По
делото е изслушана съдебна експертиза, от заключението на вещото лице по която
става ясно, че: SCADA или Supervisory Control And Data Acquisition (мониторинг, контрол и събиране на данни) - е
съвкупност от апаратно- програмни средства, осигуряващи анализ и управление на
параметрите на технологичния процес. СКАДА е автоматизирана система, която
обработва и преобразува получената информация от обекта на управление и формира
управляващи команди под контрола на оператор. Състои се от: софтуер, чрез който
диспечер наблюдава и управлява (ако е необходимо) системата - специално
разработен за конкретния случай, който предоставя графично представяне на
обекта, данни в реално време, интерактивно управление, аларми и архивиране на
информацията; комуникационна среда за връзка с датчици (сензори) и изпълнителни
устройства; PLC- програмируеми логически контролери; Силнотокова автоматика; Изпълнителни
устройства - ел. мотори, помпи, кранове и др.
Системите
СКАДА намират приложение в електроснабдяването, химическата промишленост,
железопътния транспорт, нефтопреработвателното производство, телекомуникациите,
военното дело и др. Резултатите от приложението на системата SCADA са: високо
ниво на автоматизация; обработка и съхранение на голямо количество информация;
нагледно и лесно операторско управление; вземане на информирани решения за
управление на системата, повишаване на ефективността и безопасността;
намаляване на себестойността (загубите).
Според
техническата спецификация, основния критерий при доразвитието
на СКАДА е да се изгради платформа, която да се използва лесно в комбинация със
стандартни или адаптирани към конкретни потребители СКАДА системи, в това число
и съществуващите системи за управление във ВиК
Сливен. Това значи да се разработят специфични хардуерни и софтуерни решения
които да съвместят до сега съществуващата система с новоизграждащата се.
Конкретната СКАДА система включва 8 помпени станции, 69 бункерни
помпени станции, 9 външни водоема и 53 разпределителни шахти (по техническата
спецификация). За всеки един от обектите трябва да се осигурят - мрежови модул
за комуникация (дублиран канал), измерване и предаване към диспечерския пункт
на ток на помпените агрегати, дебит, налягане и хлориране, мътност,
както и дистанционно управление на спирателни кранове. Като се има в предвид
броя на обектите може да се каже, че обема на системата не е никак малък.
Основните
функции на системата са комплексен мониторинг със събиране, обработка и запис
на данни в реално време, изпращане на команди за оптимално управление на
технологичните процеси и тяхната автоматизация.
Във
всяка една от сферите на приложение системите СКАДА са различни: измерват се
различни параметри, различни физични величини, изпълнителните устройства са
различни, софтуера и логиките заложени в него са различни.
Във
ВиК непрекъснатият мониторинг на процеса на
водоснабдяване позволява на операторите да подвържат нормални функционални
параметри, и в същото време да намерят решение на всички проблеми, които могат
да възникнат. Следенето на информацията в реално време и разширяването на
обхвата на мониторинга, сравняването на работните параметри с приетите граници,
съхраняването на данните и непрекъснатата им обработка способстват за следене
на техническото състояние на оборудването, ранното предотвратяване на
потенциални проблеми, автоматичната настройка на параметрите, както и от
свързването на двете нива с цел обмен на данни и команди за управление.
Тъй
като СКАДА системата е изградена на модулен принцип, съществуват няколко типа
обекти за които оборудването следва да е идентично (като се отчитат съответните
особености). По-големият брой обекти завишава изискванията към софтуера и
изчислителната мощност на компютрите, на които се инсталира разработения за
целта софтуер. Всяка СКАДА система има своите особености. Винаги е по-добре да
се ползват специалисти работили по конкретния тип СКАДА, въвеждали в
експлоатация разнотипни обекти и проследявали и отстранявали възникнали
проблеми по време на експлоатация. По този начин се отстраняват недобри решения
и компоненти в системата, като се осигурява безотказна работа и дълъг живот на
същата.
СКАДА
системите в различните отрасли отразяват, измерват и регулират различни
технологични процеси. Има части, които са еднакви, като комуникацията между
системите, но има и големи различия които следва да се отчитат. В разработката
на софтуера например следва, да се отчита технологията на процеса, следените
параметри на системата и границите в които те могат да се изменят, както и
управлението на изпълнителните устройства и избягване на конфликти между тях.
При разработката на хардуера и програмирането на съответните микроконтролери следва, да се съобразяват и залагат много конкретики свързани с устройствата, които се управляват и
вида параметрите на получаваната и предавана информация към диспечерската
станция. Едно е да се изгражда СКАДА за електропреносна
мрежа, където се следят параметри като: ток, мощност, фаза, реактивна енергия,
включват се и се изключват производствени мощности, правят се прехвърляния на
енергия от една енергопреносна система към друга.
Съвсем различна е СКАДА система за ВиК където се
следят и управляват помпени станции, ниво на резервоари, дебит, налягане,
хлориране, течове по системата и състояние на кранове.
Основното
умение, като професионален опит в областта на СКАДА системите, което следва да
се придобива е работа в екип. СКАДА системата е сложна и е наложително
специалисти в различни области да работят заедно в разработването,
изграждането, тестването и отстраняването на възникнали проблеми до въвеждане в
нормална експлоатация на същата.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства и изслушаната експертиза.
При така изяснената фактическа обстановка и след
проверка на оспорвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването. По преписката липсват данни кога оспореният административен акт е
съобщен на жалбоподателя, но жалбата против него е подадена на 17.07.2020 г. –
в 14 дневен срок от издаването му, т.е. в преклузивния
срок по чл.149, ал.1 АПК. Разгледана по същество жалбата се явява основателна
по следните съображения:
В
съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, вр.
с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт е
посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.
33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство
на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с.
н. изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и
водите изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г., е оправомощена
В.К. – г. д. на ГД "ОПОС" в МОСВ за р. на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г. "
Оспореното
решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е
налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11
б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в
оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в
административната преписка, вкл. Уведомително писмо изх. №
1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган
на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, което е допустим начин за мотивиране съгласно
ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.
При
издаването административния акт не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. изх. № 1-016-008-2-351 от 03.06.2020
г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на
възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициента.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата
корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установено според органа
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и
чл.18, т.1, предл. 2 от Директива 2014/24/ЕС,
попадащи в категорията нарушения, регламентирани в т.11 буква „а" от
Приложение № l към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019 г. (Наредбата). Според
административния орган в документацията на проведената обществена поръчка били
включени незаконосъобразни и ограничаващи критерии за подбор, които притежавали
потенциален възпиращ от участие ефект, изразяващи се в посочените изисквания,
релевантни към Екипа за изпълнение на Дейност 2 - система SCADA. Налице било
нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.11,
буква „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, а именно:
Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничавали
достъпа на кандидатите или участниците.
От
многословието изложено на 28 страници, се извеждат мотивите на административния
орган, че изискванията към Екипа за изпълнение на Дейност 2 - система SCADA, са
прекомерни с оглед сложността и обема на процедурата, така и с оглед подлежащите
на изпълнение задължения от страна на всяко от лицата, част от екипа за
изпълнение, поради което са довели до възпиране от участие на други потенциални
изпълнители. Според административния орган: 1.високата стойност на поръчката би
следвало да мотивира повече участници да участват в процедурата, но се явил
само един т.е останалите са били демотивирани от участие; 2. Продължителността
на опита за внедряване на система СКАДА не можел да бъде определящ, тъй като не
бил специфичен; 3.опита за внедряване на система СКАДА в други отрасли не
следвало да бъде пренебрегван за сметка на опит в сектор „ВиК“,
тъй като системите СКАДА били идентични;
4. условието за опит на лице внедрило SKADA в предприятие с 50 обекта, разгледано
кумулативно и степенувано с останалите
изисквания, силно ограничавало участието на лица в обществената поръчка, тъй като
лице, което имало опит в 5 или повече с-ми SKADA с 45 обслужвани обекта,
сумарно притежавало много по-богат опит от лице с опит в една или две системи,
но с по 50 обслужвани обекта.
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът
се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно
която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Несъмнено
като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, представлява „икономически оператор",
които участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година.
В Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 2, за определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на
обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се
прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените
поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла
на Закона за обществените поръчки.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по
чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
Органът
е приел, че оспорващия е извършил нарушение на чл.2, ал.2 вр.
чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП.
Съгласно
чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Съгласно чл. 63 ал.1 т.5
от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника
да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите. По делото няма спор, че
изискванията към Екипа за изпълнение на Дейност 2 - система SCADA не са
включени в методиката за оценка на предложенията. Съгласно § 2, т. 41.
"Професионална компетентност" е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изискванията на
възложителя относно стаж в областта на СКАДА, съответстват на изискването на
чл. 63, ал.
1, т. 5 ЗОП, като изискванията към участниците в процедурата се
определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при
съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Оперативната
самостоятелност не означава да се дерогират
законовите изисквания, в случая на принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП.
Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко
възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в
различна степен целесъобразно. В случая, не може да се приеме тезата на
административния орган за противоречие на определените от възложителя на ОП
критерии за подбор в противоречие с чл. 2, ал. 2
ЗОП. Законът принципно не забранява поставянето на изисквания, а
забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка.
Изискванията
към професионалната компетентност на екипа, който ще отговаря за изпълнение на
обществената поръчка и конкретно за разширяване на система СКАДА, несъмнено е
от съществено значение за възложителя, видно от изискванията заложени в
Техническата спецификация, както и тежестта от 70 % на Техническото предложение
при определяне на изпълнителя. Изискванията, предвидени от възложителя
несъмнено съответстват на сложността и обема на предмета на поръчката, поради
което не нарушават забраната по чл. 2, ал. 2
от ЗОП, ето защо доводите за противоречие на документацията на ОП с
тази правна норма, следва да се приемат за неоснователни.
Действително в критериите за подбор на
изпълнител възложителят е поставил изискване за специфичен опит за конкретен
период от време, а именно стаж в областта на SKADA с определена продължителност.
В документацията липсва определение на използвания термин „стаж в областта на
SKADA“, такова липсва и като легална дефиниция. В този смисъл следва да се
приложи значението на този термин съобразно тълковен речник на думите в
българския език, според което стажът е: 1. фиксиран период от време, през който
новопостъпил работник, служител или студент се
обучава практически по специалността си.
2. продължителност на работата в една област. Педагогически стаж. Трудов стаж
по специалността. Така разгледано посоченото изискване дава широки възможности
за доказване на придобита професионална компетентност, с оглед всичко
предвидени от закона възможности.
Наред
с това видно от представените доказателства пред административния орган,
специалистите на изпълнителя, които ще изпълняват дейност по система СКАДА,
разполагат със стаж в тази област над 18 год.. От този факт може да се направи
обоснован извод, че в страната съществуват множество специалисти, които биха
покрили минимално изискуемия от възложителя стаж от 5 години. Поради което
изводът на административния орган, че това изискване е възпряло потенциални
изпълнители, се явява необосновано.
Необоснован
е извода на административния орган, че високата стойност на поръчката би
следвало да привлече повече участници. Същият не е анализирал дали тази
стойност не е съобразена с обема и сложността на поръчката, както и дали
съответства на други подобни поръчка. В процесната поръчка са включени две
дейности, което също не е съобразено от административния орган при излагане на
своите изводи.
От
заключението на вещото лице става ясно, че във всяка една от сферите на
приложение системите СКАДА са различни: измерват се различни параметри,
различни физични величини, изпълнителните устройства са различни, софтуера и
логиките заложени в него са различни.
Във
ВиК непрекъснатият мониторинг на процеса на
водоснабдяване позволява на операторите да подвържат нормални функционални
параметри, и в същото време да намерят решение на всички проблеми, които могат
да възникнат. Следенето на информацията в реално време и разширяването на
обхвата на мониторинга, сравняването на работните параметри с приетите граници,
съхраняването на данните и непрекъснатата им обработка способстват за следене
на техническото състояние на оборудването, ранното предотвратяване на
потенциални проблеми, автоматичната настройка на параметрите, както и от
свързването на двете нива с цел обмен на данни и команди за управление.
По-големият
брой обекти завишава изискванията към софтуера и изчислителната мощност на
компютрите, на които се инсталира разработения за целта софтуер. Всяка СКАДА
система има своите особености. Винаги е по-добре да се ползват специалисти
работили по конкретния тип СКАДА, въвеждали в експлоатация разнотипни обекти и
проследявали и отстранявали възникнали проблеми по време на експлоатация. По
този начин се отстраняват недобри решения и компоненти в системата, като се
осигурява безотказна работа и дълъг живот на същата.
СКАДА
системите в различните отрасли отразяват, измерват и регулират различни
технологични процеси. Има части, които са еднакви, като комуникацията между
системите, но има и големи различия които следва да се отчитат. В разработката
на софтуера например следва, да се отчита технологията на процеса, следените
параметри на системата и границите в които те могат да се изменят, както и
управлението на изпълнителните устройства и избягване на конфликти между тях.
При разработката на хардуера и програмирането на съответните микроконтролери следва, да се съобразяват и залагат много конкретики свързани с устройствата, които се управляват и
вида параметрите на получаваната и предавана информация към диспечерската
станция..
Основното
умение, като професионален опит в областта на СКАДА системите, което следва да
се придобива е работа в екип. СКАДА системата е сложна и е наложително
специалисти в различни области да работят заедно в разработването,
изграждането, тестването и отстраняването на възникнали проблеми до въвеждане в
нормална експлоатация на същата.
Съдът
дава вяра на заключението на вещото лице, като компетентно изготвено и
обосновано. Същото не е оспорено от страните в производството, поради което
следва да бъде ценено в цялост. В оспореното решение и от административната
преписка не е посочен източника на изводите на административния орган, че опита
в приложението на СКАДА не е специфичен, както и че за конкретната поръчка може
да се ползва система СКАДА внедрявана в други отрасли. Тези изводи, както и
съображенията за ограничителност на изискванията за
внедряване на система СКАДА с не по-малко от 50 обекта са опровергани от
заключението на вещото лице. Административният орган не е обявил, че разполага
със специални знания в областта на система СКАДА, нито, че е ползвал външна
експертиза. Както бе посочено по-горе според това заключение системата СКАД за
всеки отрасъл е специфична и следва да се внедрява от специалисти с опит в
съответния отрасъл, поради което изискванията към членовете на екипа са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на
обществената поръчка, поради което съответства на изискванията на чл.2 ал.2 от
ЗОП.
Предвид
изложеното не беше доказана от страна на ответника "нередност" по
смисъла на цитирания по горе Регламент и Наредба. Горното обосновава извод за
незаконосъобразност на обжалвания акт, поради неправилно приложение на
материалния закон и противоречие с целта на закона. Въпреки формално
изпълнената процедура по налагане на корекцията, органът не е събрал
доказателства за всеки от елементите на фактическия състав за приложение на
финансова корокция.
По
изложените съображения съдът намира, че определената с атакувания акт финансова
корекция се явява незаконосъобразна, жалбата - основателна и следва да бъде
уважена с произхождащите от това правни последици.
При
този изход на спора, с оглед уважаване на жалбата, искането за разноски на оспорващия
се следват в пълен размер. Оспорващият претендира разноски в размер на 8321,60 лв.,
от които 6171,00 лв. за адвокатско възнаграждение, 1700 лв. внесена д.т. и 450
лв. депозит за в.л. От ответника по оспорването е направено възражение за
прекомерност на адвокатския хонорар. Минималното възнаграждение за
административно дело с материален интерес 370011,60 лв., каквото е настоящото,
съгласно чл.8 ал.1 т.5 от Наредба № 1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в
приложимата редакция, е 6230,12 лв. В този смисъл претендирания
размер от 6171,00 лв. с вкл. ДДС не се явява прекомерен.
Водим от горното и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ОТМЕНЯ Решение от 03.07.2020 г. на
Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от
същия закон и Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № Д-34-82/24.09.2019 г. на бенефициента „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ООД, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-008-C02 „Доизграждане и
рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с
население с над 10 000 екв. ж., попадащи в
обхвата на „ВиК
Сливен”ООД, е определено на бенефициента „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ ООД финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 4 от
31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „МАП ТЕК” на стойност 3 083 430,00
лева, без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести
септември" № 27, направените разноски по делото в размер на 8321,60 лв. (осем
хиляди триста двадесет и един лева и шестдесет стотинки).
Решението подлежи на касационно
обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на
препис от същото, пред Върховния Административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: