Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 208 от 08.02.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Бургас, дванадесети състав, на девети януари две хиляди и деветнадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретаря Й.
Б., като разгледа докладваното от съдия
Ганева административно дело номер 2742
по описа за 2018 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Казанлък, с адрес в
гр.Казанлък, бул.“Розова долина“ №6, представлявана от Галина Стоянова- кмет на Община Казанлък, против
Решение № РД-02-36-1053/07.09.2018 год. на Заместник-министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР)
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ)
за неверифициране на разходи по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP001-1.024-0002-С01 на Община Казанлък. Заявено е
твърдение, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в
нарушение на административнопроизводст- вените правила и в противоречие с
приложимите материалноправни норми. Формулирано е искане за отмяна на оспорения
акт. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща
представител. По делото е постъпило становище, с което жалбоподателя поддържа
жалбата по доводите, изложени в нея. Моли за отмяна на цитираното по-горе
решение.
Ответникът по оспорване – Заместник-министър и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 при МРРБ, не изпраща представител. По
делото е постъпила молба с искане за оставяне в сила на оспорения акт.
Съдът
след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна
намира за установено следното:
Между
Община Казанлък и МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.024 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Казанлък“ част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.024-0002-С01 (№РД-02-37-137/04.10.2017) (л.22-30).
С Решение № 622/03.04.2017 г. на кмета на Община Казанлък е
открита процедура, проведена чрез публично състезание по реда на ЗОП, с
предмет: „Осъществяване на дейности по строителен надзор на обекти на
образователната инфраструктура - общинска
собственост по проект „Обновяване на образователната инфраструктура в Община
Казанлък", финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г., Приоритетна Ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" в три
обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 3 114 460,83 лева без ДДС. По процедурата са подадени 12 бр. оферти, от които 5 бр. за ОП 1,5 бр. за ОП 2
и 2 бр. за ОП 3.
С Решение № 1142/10.07.2017 г. възложителят
е обявил класирането, избраните изпълнители и отстранените участници, като при оценка на ценовите предложения по ОП 1,
комисията е класирала на първо място участника „Гинев инженеринг“ ЕООД с аргумента,
че този участник не начислява ДДС, а предложенията на останалите участници с
ДДС са с по-висока стойност, като в документацията за участие не е определено
какво ще се разбира под най-ниска цена–цена без ДДС или крайна цена.
Във връзка с
изпълнението на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност под № 434. С писмо с изх. №99-00-6-693/09.07.2018 г. (л.258-269)
ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Казанлък за получения
сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че сигнала е основателен,
с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Казанлък
възможност да представи възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция за тях, както и писмени доказателства в подкрепа на възраженията си. В
определеният в писмото срок, Община Казанлък е представила писмено възражение,
което при постановяване на обжалваното решение ответникът не е приел за
основателно (л.261-263).
За да наложи финансовата
корекция Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка
е било допуснато следното нарушение, което се квалифицира като нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, а именно нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
С
решение № РД-02-36-1053/07.09.2018г. (л.84-90 от делото) на заместник-министъра
на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“
2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№434 и на Община Казанлък е
наложена финансова корекция в размер на 999.85 лв. с ДДС.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно
разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9, ал.5, изр.второ и трето
от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Със заповед №РД-02-36-902/25.08.2017г.
(л.17-19), изменена със заповед №РД-02-36-1118/12.10.2017г. (л.20) и заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.21), е определена Деница Николова – заместник-министър на
МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени
правомощия.
Видно от така представените
доказателства заместник-министъра на МРРБ – Деница Николова, се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което
издаденото от нея решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, се явява издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно от
приложената административна преписка с
писмо изх.№99-00-6-693/09.07.2018г. (л.258-260) УО на ОПРР е уведомил Община Казанлък
за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по
администриране на сигнал за нередност, регистриран под №434 в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като в него са посочени административна
информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и
процедура. В последния раздел на писмото изрично е посочено, че с него се информира,
че по сигнал с рег.№434 от Регистъра на сигналите за нередности УО стартира
процедура по чл.73 от ЗУСУЕСИФ, за посочените нарушения и в съответствие с
изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за
представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената
финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства.
Писмото е получено и в определения срок са постъпили писмени възражения от
Община Казанлък с вх.№ 99-00-6-693(2)/23.07.2018г. (л.261-263). Обжалваното
решение е издадено на 07.09.2018г., като направените от жалбоподателя
възражения са подробно разгледани от административния орган.
Във връзка с
възражението, изложено в жалбата, че решението е незаконосъобразно, тъй като е издадено
след предвидения срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, съдът намира за нужно да
отбележи следното:
Издаването на
оспореното в настоящето производство решение, макар и след срока, предвиден в чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ, не обуславя незаконосъобразност на процесния акт. Този
срок е инструктивен, а не преклузивен и неспазването му не е основание за
отмяна на решението. В този смисъл е и практиката на ВАС –решение
№3017/13.03.2017г., постановено по адм.дело №8861/2016г.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието
на предвидените материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед
изложените в него фактически и правни
основания, поради което съдът намира възраженията за допуснато нарушение на
чл.59, ал.2,т.4 от АПК, за
неоснователни.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима
хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и
второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
дава определение на понятието "нередност". "Нередност" е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съдът намира жалбата за
неоснователна. Съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 2. (1) от ЗОП Обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на:
1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация;
2.
свободна конкуренция;
Разпоредбата на чл.
21, ал. 1 от ЗОП предвижда
прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и
включва всички плащания без ДДС към бьдещия изпълнител на обществената поръчка.
В настоящия случай прогнозната стойност по разглежданата процедура е определена
в Раздел IV 7 от решението за откриване на процедурата на 38 500 лв. без ДДС.
Съгласно чл.25,
ал.6 от ЗДДС данъкът по този закон става изискуем за облагаемите доставки и
възниква задължение за регистрираното лице да го начисли. Данък добавена
стойност става дължим при осъществяване на дейността по договора, което
означава, че данъкът не следва да се има предвид на етап избор на изпьлнител.
Общината в
случая е следвало да оцени ценовите предложения на участниците като не взима
предвид стойността на данъка, нещо което не е сторено и при което класирането
на участниците би било различно.
Ето защо, съдът
приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2, както правилно
е приел ответникът. Поставените от Общината изисквания като критерии за подбор са ограничителни, несъответни на предмета, количеството и обема на обществената
поръчка. Поради това съдът намира, че извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл.
2, ал. 1,т.1 и т.2 от ЗОП е направен в
съответствие с материалния закон. С това
изискване възложителят е ограничил възможността за избор на изпълнител, а по
този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип
при възлагане на обществени поръчки по ЗОП. В този смисъл е и практиката на
ВАС-Решение №9889/18-07.2018г., постановено по адм.дело № 6400/2018г.
Действително възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи
критериите за подбор на участниците в процедурата, но тази оперативна
самостоятелност не може да се
прилага независимо от принципите на чл.2 от ЗОП. Допуснато е нарушение на
националното право, което е свързано с
правото на Съюза
Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от
Регламенти № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени
възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица
вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013г.
С оглед
изложено, съдът намира, че предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е
довело до неоправдан разход по смисъла на чл.2(36) от Регламенти № 1303/2013.
С оглед характера на нарушението е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е
определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен
пропорционалния подход, като е определена финансова корекция в размер на 998.50
лв. с ДДС, представляваща 10% върху стойността на сключения договор с
изпълнителя „Гинев Инженеринг“ ЕООД.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Казанлък против Решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-1053/07.09.2018 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл.172, ал.2 от АПК.
Мотивиран от изложеното Административен
съд Бургас, дванадесети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък против Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1053/07.09.2018 г. на
Заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: