Р Е Ш Е Н И Е
№ 209/17.05.2022 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд -
Монтана, ІV-ти състав, в открито
заседание на двадесет и седми април две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Административен
съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова
адм. дело № 148 по описа за 2022 г.
и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 70, ал. 1, т.
9 и чл. 73, ал. 4
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба от община
Берковица срещу решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-288/15.03.2022 г. по проект с рег. № 16.5.2.019/ ROBG – 259/ „Повишаване на ефективността на общинската
здравна помощ в граничния район Берковица- Бъйлещ“, съфинансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Националния орган/НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимите разходи/ 37 953.84 лева с ДДС- разходи без собствения
принос на бенефициера/, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор
за възлагане на обществена поръчка № ОП – 03- 082/09.06.2021 г., сключен с
„Медсис“ ЕООД, на стойност 32 274
лева без ДДС/38 728.80 лева с ДДС/, обособена позиция № 8“Доставка на
транспортен респиратор“ 1 брой, прогнозна стойност на процедурата е 33 000 лева без
ДДС.
В жалбата са наведени
доводи, че са налице основанията по чл. 146, т. 4
и т. 5 АПК
за отмяна на решението. На първо място се твърди, че липсва основание за
налагане на финансова корекция, тъй като не е налице нередност по смисъла на
националното или общностното право, не е
налице твърдяното съществено/ незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка, липсва нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
7 от ЗОП. Сочи се, че в
решението НО е приел наличието на две
самостоятелни нарушения, представляващи нередности, като е квалифицирал, не би
следвало една и съща по смисъл нередност да се интерпретира и подвежда под
различни правни норми, както и на общо основание за едно и също нарушение се
налага едно наказание. В подкрепа на изложеното, в чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
изрично е предвидено, че за една и съща нередност финансова корекция може да
бъде приложена само веднъж. Твърди се, че
„ нередност по т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, в случая не е налице още поради следните съображения: Към момента на
сключване на договора за изпълнение. Документацията е влязла в сила и за възложителя,
предвид разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП /,Договорът трябва да съответства
па проекта на договор…“/, не е била налице друга правна възможност, освен да
сключи договора с изпълнителя съобразно съдържанието на проекта на договор,
одобрен с влязлата в сила документация. Още в деня на сключването му -
09.06.2021 г., възложителят и избраният изпълнител подписват анекс, като
последният синхронизира вече удължения срок на действие на договора за субсидия
с останалите договори, сключени в негово изпълнение. В този смисъл, в случая не
би могло да се говори за съществена промяна по смисъла на т. 23, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като промяната не прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения…“
Твърди се, че обхватът и естеството на възможното изменение – промяна на
срока на договора за обществена поръчка, не води до промяна в предмета на
договора, а единствено и само срок за изпълнение на поръчката. Счита се, че
предвидените хипотези на изменение на договора не са самоцелни, а са нормативно
обусловени в документацията на възложителя, а и в рамките на обективното право.
„Несъстоятелно е
твърдението на НО, че е нарушен чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като с допуснатото
изменение било ограничено равното третиране на участниците, което е довело до
нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Така
направеният извод е неправилен предвид обстоятелството, че анексът би бил
предложен на всеки друг от участниците, в случай че той е бил класиран на първо
място, избран е за изпълнител и е в състояние да поеме изпълнението на
доставката. Последното е вярно, тъй като единствено посредством анекс възложителят
и изпълнителят, в лицето на който и да било от участниците, са в състояние да
изпълнят задълженията си, произтичащи от сключения договор…“ Сочи се, че
извънредното положение е непредвидено обстоятелство. В заключение се прави искане за отмяна на решението и се претендират разноски.
Ответникът е подал писмен отговор по
жалбата с доводи за нейната неоснователност. Моли се същата да бъде отхвърлена
и се претендира юрисконсултско възнаграждение, като се прави и възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
В съдебно заседание
оспорващата община се представлява от пълномощника на кмета на община
Берковица, адв. Ж.Б.. Развива подробни доводи за липса на нарушение на
общностното и националното законодателство. Претендира разноски съобразно
представен списък.
За ответника в съдебно
заседание не се явява представител. В депозирано писмено становище се оспорва
жалбата и се претендират разноски.
Административен съд
Монтана, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно
и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл. 149, ал. 1 от АПК, от активно легитимирана страна - адресат на акта, при наличието
на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен
акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
От фактическа страна
съдът намира за установено следното:
От представената
административна преписка се установява, че между община Берковица, от една страна
като партньор - бенефициер, и Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, от
друга страна като договорящ орган, е сключен административен договор №
РД-02-29-251/04.10.2019 г. за предоставяне на национално съфинансиране под
формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № 16.5.2.019
/POBG - 259/ „Increasing the efficiency of municipal health care in the border
region Berkovitsa – Bailesti“, съфинансиран от Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – A Румъния – България 2014-2020 г. Съгласно чл. 4,
ал. 1 от договора общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от
ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос, е в размер на 1 450 529,96 евро,
от които ЕФРР – 640 112,98 евро/85 % от общия размер на бюджета на партньора в
проекта/, национално съфинансиране – 97 892,11евро /13 % от общия размер на
бюджета на партньора в проекта/ и собствен принос на партньора – 15 069,01 евро
/2 % от общия размер на бюджета на партньора в проекта/.
В изпълнение на проекта бенефициерът е провел открита процедура по смисъла
на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ открита с решение
№ D70396 от 04.12.2020 г. по обособени позиции, като предмет на настоящето
решение е обособена позиция № 8 „Доставка на транспортен респиратор“, с прогнозна
стойност на процедурата е 33 000 лева без включен ДДС. В обявлението изх.№
ОП-66-00-78/1/ от 04.12.2020 г./ л.94-101 от делото/ възложителят по тази ОП №
8 в раздел ІІ.2.7 е определил крайна дата на поръчката 01.05.2021г. и краен
срок за получаване на офертите - 06.01.2021 г.
В указания за участие и
подготовка на офертата/ л.105 - 115 от делото/, в чл.4 Срокове и място на изпълнение, чл.4.1 е
отразил, че „договора влиза в сила от датата на неговото подписване и изтича с
изтичането на гаранционните срокове…”, като в чл.4.1.1 е посочил, че срока за
изпълнение е до 01.05.2021 г., същото е отразено и в Техническата спецификация
по ОП № 8 и в проектодоговора за доставка на медицинско оборудване по проект.
Като след чл.5.5 от Техническата спецификация възложителят е посочил, че ако
участникът не представи техническо предложение или представеното от него
предложение за изпълнение, не съответства на изискванията на възложителя, той
ще бъде отстранен от участие в процедурата. Преди комисията по оценка на
предложенията да приключи работа, с уведомление вх. № ОП-66-00-78 от 15.01.2021
г. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, на основание чл. 200, ал. 1 от
ЗОП, е уведомила община Берковица, че в КЗК е образувано производство във
връзка с постъпил а жалба от участника“Медсис“ ЕООД, с искане за налагане на
временна мярка „Спиране на процедурата“. Процедурата е спряна от 15.01.2021 г.
След като това искане е оставено без уважение от КЗК и образуваното адм. дело
във ВАС е прекратено на 19.03.2021 г., на 22.03.2021 г. комисията за оценка е
извършила класирането на получените чрез ЦАИС оферти за участие във възлагане
на обществената поръчка. По ОП № 8 е
класирал участниците и е определил изпълнител. Сключен е договор №
ОП-3-082/09.06.2021 г.на л.66-74 от делото с изпълнител „Медсис“ ЕООД за
„Доставка на транспортен респиратор“ на стойност 32 274 лева без ДДС/38728.80лева
с ДДС/. На същата дата е подписано споразумение между възложителя община
Берковица и „Медсис“ ЕООД за промяна на срока на изпълнение на договора от
01.05.2021 г. на 15.10.2021 г.
С писмо изх. № 2845/11.10.2021
г. ръководителя на РНО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. е уведомил бенефициера, че във връзка със
сигнал за нередност с № УТС-2845/11.10.2021 г. в МРРБ е стартирала процедура по
налагане на ФК, поради което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е
предоставил двуседмичен срок да представи своите доказателства и писмени
възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция. На 09.02.2022
г. община Берковица е подала възражение с изх. № ЕФПП 2800-8/1702/ срещу
уведомлението за сигнал за нередност.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера, директорът на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 –
2020 г. е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-14-288/15.03.2022 г., с
което за нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП
– незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано
като нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности и за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП
– условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определил обща
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи / 37 953.84 лева с ДДС-
разходи без собствения принос на бенефициера/, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по договор за възлагане на обществена
поръчка № ОП – 03- 082/09.06.2021 г., сключен с „Медсис“ ЕООД, на стойност 32 274 лева без ДДС/38 728.80 лева с ДДС/,
обособена позиция № 8“Доставка на транспортен респиратор“ 1 брой,
прогнозна стойност на процедурата е 33
000 лева без ДДС.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспореното решение на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК,
намира за установено следното:
Програмата Интеррег е
програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5,
т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, наредбата се прилага за Програмата за
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България. Със Закон за ратифициране на
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“/Меморандума/,
Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в
Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г. По
отношение на финансовите корекции в § 2, т. 2. 3., буква „А“, подт. 1 от
Меморандума е предвидено, че всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия. В случай на системни нередности страната членка разширява
разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции.
Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се
състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени
по отделен проект или по програмата. В т. 3 „Функции и отговорности на
Националния орган“ от Меморандума, изрично е посочено буква „к“, че той
отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 /между Румъния и България и Гърция и България/,
като разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на
регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този
закон на други длъжностни лица от ръководената от него организация. В случая
оспореният акт е подписан от директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към МРРБ, който съгласно приложената по делото
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройство е бил надлежно
оправомощен да ръководи и организира дейността на националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014
– 2020 към релевантния момент. Следователно процесното решение е издадено от
компетентно длъжностно лице, в кръга на предоставените му по делегация правомощия,
поради което е валиден административен акт.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП,
квалифицирани като нередност съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за извършване на
финансова корекция.
Административният орган е
развил подробни съображения по отношение на констатираните нарушения, които се споделят от настоящия съдебен състав.
Обсъдил е и възраженията на бенефициера в съответствие с разпоредбата на чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а доколко мотивите му за това са правилни и обосновани е
въпрос по материалноправната законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. По
силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. За да е приложима хипотеза на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и която да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно - всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая са налице
предпоставките за приложение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Финансовата
корекция на ръководителя на НО е наложена с правно основание чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, поради установени нарушения по чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП – незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.23, буква „а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за
нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на
поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности.
Не се спори в
производството относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е дали са налице твърдените от страна на административния
орган нарушения на националното право.
Относно нарушението на
чл.116, ал.1, т.7 във вр.с ал.5, т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП -
незаконосъобразно изменение на договора за обществената поръчка.
В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение
до 01.05.2021 г., като възложителят сключва договор № ОП-3-082/09.06.2021 г. с
изпълнител „Медсис“ ЕООД за „Доставка на транспортен респиратор“, след като
вече е изтекъл посоченият в обявената
обществена поръчка срок за неговото изпълнение 01.05.2021 г., така както е
обявен при ОП, като на същата дата между страните е подписано споразумение за
промяна на срока на изпълнение на договора от 01.05.2021 г. на 15.10.2021 г.,
който дори е по- дълъг от първоначално
предвидения такъв. Според съда в случая правилно и обосновано е становището на
ръководителя на НО, че в случая е налице незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка в частта относно срока на същия. Разпоредбата на
чл. 116, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 13/2016 г./ в шест точки предвижда
условията, при които договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения
могат да бъдат изменяни, като в т. 7 е регламентирана хипотезата, когато
измененията не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП ДВ. бр.107/2020 г.
изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на
ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1.
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане
на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс
на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по
начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково
споразумение; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 1, т. 4,5 или 6. Навсякъде в документацията на обявената обществена
поръчка е заложен краен срок за изпълнение на договора 01.05.2021 г. Спрямо същото условие се
формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това
изискване представлява основание за отстраняване, видно от документацията по
проведената обществена поръчка, тъй като представената оферта няма да отговаря
на предварително обявените условия на възложителя. По делото не се спори, че
договорът е сключен след крайния срок
определен за неговото изпълнение. Спорният въпрос е дали е налице съществено
изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1
и т.2 ЗОП. От данните по делото безспорно се установява, че срокът за
изпълнение на договора е изменен с допълнително споразумение в деня на
сключване на договора 09.06.2021 г., като вместо предварително зададения 01.05.2021 г., е променен на 15.10.2021 г.,
който дори е по- дълъг от първоначално предвидения такъв в документацията.
Правилно е прието в оспореното решение, че е налице съществено изменение на
договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли
към участие друг кръг участници или кандидати - допълнителни /чл. 116, ал. 5,
т. 1 ЗОП/ и същите са в полза за изпълнителя, без да са предвидени в
проектодоговора от проведената обществена поръчка /чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП/.
Т.к. посоченият срок за
изпълнение 01.05.2021 г. е изрично и конкретно посочен в документацията като
задължителна част от изпълнението на поръчката, то същият действа разубеждаващо
и ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесната
доставка за по-дълъг период, поради което и оплакванията на жалбоподателя са
неоснователни. Както правилно е посочил НО, съгласно чл.26, ал.2 от ППЗОП при
планирането на обществената поръчка възложителят трябва да съобрази всички
законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези
в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е
приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора, което в
случая не е сторил. В настоящия случай, бенефициерът не е взел предвид видът на
процедурата и сроковете за нейното реализиране, като същите не са съобразени и
с крайната дата за приключване на Договора за субсидия, за каквато обвързаност се твърди да е налице между последния и
поръчката. Съгласно чл. 112, ал. 4 от ЗОП договорът трябва да съответства на
проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител
на поръчката. Наред с това съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на
техническите си предложения участниците следва да се съобразяват стриктно с
обявените и влезли в законна сила условия и изисквания на възлагателната
процедура, което е залегнало и в документацията за изпълнение на поръчката
досежно посочения срок за изпълнение на доставката на оборудването. Промени в
проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по
чл. 116, ал. 1. т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или
след провеждане на процедурата, но и които добросъвестен възлагащ орган не би
могъл да предвиди/арг. от чл.72 от Директива 2014/24/ ЕС/. Постъпилата жалба
пред КЗК против решението за откриване на откритата процедура по ЗОП не
представлява събитие от извънреден характер, за да е „непредвидено“ такова вкл.
по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, тъй като същото е законно регламентирано
в разпоредбата на чл. 196 от ЗОП и е следвало да бъде предвидено от
възложителя. Още повече, че подобно изменение не е предвидено в първоначалната
документация за обществена поръчка чрез ясни, точни или недвусмислени клаузи за
преразглежданечл.72, т.1 , б“а“ от Директива 2014/24/ ЕС/. В същото време
правилно е отразено, че проведената от възложителя обществена поръчка в случая
по обособена позиция № 8 с допуснатото изменение на съществен елемент по
сключения договор нарушава принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
ЗОП, касаещи равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Поради което съдът намира
за неоснователно изложеното от жалбоподателя твърдение, че предвиденият в
проекта на договор срок за изпълнение на поръчката е законосъобразно определен
с оглед на факта, че процесната процедура е била обект на предварителен контрол
по смисъла на чл. 232 от ЗОП и наличие на становище за извършена проверка от
външен експерт на основание чл. 232а от ЗОП, тъй като контролът на Агенцията за
обществени поръчки на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка
не преклудира правомощията на ръководителя на НО по програмата в процедура по
чл. 73, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013 г. и не изключва контрол върху разходването на
европейски средства във всеки един етап от процедурата и установяване на
допусната нередност.
Правилно ръководителя на НО за констатираното нарушение
на чл.116, ал.1 и ал.5, т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП е установил нередност по т.23, буква „а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ за която е
предвиден размер на финансовата корекция 25 %. Действително т.23 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата се намира в раздел III от приложението озаглавен
„Изпълнение на сключения договор“, на конкретно в т.23 е предвидено
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, поради което и
възраженията на жалбоподателя за неправилно квалифициране на нередността са
неоснователни.
Относно нарушението на
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на поръчката, които
ограничават достъпа на кандидатите или участниците,то същото е заложено
изначално, още с обявяване на обществената поръчка. Както вече бе посочено в чл. 4.1.1 от публикуваната
документация и от проектодоговора, както и в т. 2.2 от Техническата
спецификация е изрично предвидено, че срокът за изпълнение е до 01.05.2021 г. В
чл. 4.1. от проектодоговора е посочено, че договорът влиза в сила от датата на
неговото подписване, поради което ръководителя на НО е приел, че на етапа на
подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще
разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на
срока за изпълнението й, което се споделя от настоящия съдебен състав. Срокът
за изпълнение е от съществено значение за подготовката на техническите и ценови
предложения в офертите на участниците, тъй като указва наличното време/часове,
дни, месеци и т.н./ за извършване на задачите от обхвата на обществената
поръчка. Именно неяснотата в срока за изпълнение на доставката поставя
потенциалните участници в обективна невъзможност правилно да подготвят офертите
си, като в същото време има разубеждаващ ефект представляващ ограничение за
участие. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В конкретния случай, видно от ограничителния характер
липсата на конкретен срок за изпълнение на доставката, нормата безспорно е
нарушена, като нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има
финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Нередността в
конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на закона като
ограничителното изискване, нарушаващо конкуренцията и е създало предпоставки за
неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта, което
би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Правилно
констатираното нарушение е квалифицирано, като нередност по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - предвидени са условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
В случая, нарушенията на
националното право, свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и те създават потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят не бе
допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, а общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Настоящият съдебен състав
намира, че дори да приеме изложеното в жалбата становище относно „ в обжалваното
решение НО е приел наличието на две самостоятелни нарушения, представляващи
нередности, както и е квалифицират същите по две отделни точки от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая, обаче, описаната
от НО в решението му фактическа обстановка очертава наличието на по същество
едно констатирано от органа действие, изразяващо се в неправилно определяне в
Документацията на срока за изпълнение на поръчката. Дори и хипотетично да се
приеме, че такова е налице, то не би следвало същото/производно на същото
действие да се квалифицира неколкократно, като се подвежда под хипотезата на
различни точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата..“. Според съда
нередността в конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на закона
като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки
за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта,
което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС, т.е. това не променя факта, че е налице нарушение.
Поради това и предвид спецификата
на разглежданите нарушения, не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване
на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т. е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, при определяне на размера на финансовата
корекция, органът правилно е използвал пропорционалния подход, предвид
характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение. Размерът на наложената финансова корекция правилно е
определен и съобразно изискванията на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Доколкото за установената нередност по т.23, буква „а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ за която е
предвиден размер на финансовата корекция 25 %, то дори да приемем, че както се твърди в жалбата „ не следва да се приеме, че едно фактическо действие е в основата на
констатираните нередности и не следва да се подвежда под отделни точки на
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, то в крайна сметка правилно е определена една финансова корекция
за констатираното нарушение, представляваща 25 % от допустимите разходи, без
собствен принос. Правилно е определена и основата на финансовата корекция,
съгл. чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
С оглед изложеното
жалбата на община Берковица, представлявана от кмета на общината, е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Предвид този изход на
делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на ответника се дължат разноски по искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно и е
основателно, като в полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 100
лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за плащането на правната помощ за
разглеждане на делото в настоящото производство.
Предвид изложеното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба
от община Берковица, представлявана от кмета на общината, против решение за
налагане на финансова корекция № РД-02-14-288/15.03.2022 г. по проект с рег. №
16.5.2.019/ ROBG – 259/ „Повишаване на ефективността на общинската здравна
помощ в граничния район Берковица- Бъйлещ“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Националния орган/НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимите разходи/ 37 953.84 лева с ДДС- разходи без собствения принос
на бенефициера/, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по договор за възлагане на обществена поръчка № ОП – 03- 082/09.06.2021 г.,
сключен с „Медсис“ ЕООД, на стойност 32
274 лева без ДДС/38 728.80 лева с ДДС/, обособена позиция № 8“Доставка на
транспортен респиратор“ 1 брой.
ОСЪЖДА община Берковица,
гр.Берковица, пл. “Йордан Радичков“ № 4, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 /сто/ лева разноски в производството.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14 - дневен
срок от съобщаването му на страните.
На основание чл. 138, ал.
3 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
Административен съдия: