Р Е Ш Е Н ИЕ
№ 303
гр.Плевен, 08.06 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, първи
състав в открито съдебно заседание на пети май две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Даниела Дилова
при
секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Дилова административно
дело № 344 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба подадена от Община Червен
бряг чрез кмета д-р Ц. Костадинова срещу решение от 12.03.2020 година за определяне на финансова корекция, издадено
от В.К.– ръководител на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020 г-, с което на Община
Червен бряг е определена финансова корекция в размер на 5 процента от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020 разходи по договор № 98-00-229 от 22.04.2019г. с изпълнител
Обединение „Интконс-Инфрам“ на стойност 279 500 лева без ДДС, сключен от Община
Червен Бряг и Обединение „Интконс-Инфрам“ за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Упражняване на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за
обект „Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01,засягащо път III -306/Червен Бряг
–Радомирци-Червен бряг/ от км. 8+898 до км.9+200 при входа на гр.Ч.Бряг“,
източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.
С решението на бенефициента Община – Червен бряг е
определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2010 г. разходи
по договор №98-00-229 от 22.04.2019г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“
на стойност 279 500 лева без ДДС, сключен от Община Червен Бряг и Обединение
„Интконс-Инфрам“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на
регистрирано свлачище № 14.8050.01,засягащо път III -306/Червен Бряг
–Радомирци-Червен бряг/ от км. 8+898 до км.9+200 при входа на гр.Ч.Бряг“,
източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.
В жалбата се сочи, че решението е неправилно и незаконосъобразно
поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на
административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона –
отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК.
Сочи, че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 10 от ЗУСЕСИФ,
както и че не е спазена процедурата по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, съгласно която
преди издаване на решение по ал.1 управляващия орган трябва да осигури
възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-
кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Твърди, че
по отношение на констатацията за нарушение на нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП
поради заложен незаконосъобразен
критерий за подбор решението за налагане
на финансова корекция е издадено в отсъствие на надлежно проведна процедура и
мотивиран от фактическа страна
административен акт.Твърди се, че в тази част е допуснато нарушение на
изискването на чл. 73 ал2 от ЗУСЕСИФ от страна на административния орган, което
влияе на цялостната законосъобразност на обжалвания индивидуален
административен акт, тъй като същия е издаден пи съществено нарушение на съдопроизводствените
правила. Твърди се, че РУО на ОПОС в оспореното решение е въвел изцяло нови
основания/ фактически и правни/ на финансовата корекция, без да представи
възможност за възражения по тях, с което е нарушил правото на защита на
адресата на ИАА.Счита, че това нарушение е съществено и обуславя
незаконосъобразност на административния акт.Сочи, че не са извършени нарушения на чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП и чл. 63 ал.1.т.1 от ЗОП, както и чл.2 ал.2 от ЗОП заради въвеждане на
изискване за реализиран оборот от услуги по упражняване на строителен надзор на
минимум четвърта група, първа категория строежи или по-висока категория. Твърди се, че въведеното от възложителя
изискване за изискуемия опит не дава предимство на определен икономически
оператор в процедурата, а важи за всички участници.Твърди се, че в заложеното
изискване е записано, че се изисква реализиран оборот и от по-висока категория,
а не само четвърта група първа категория. Критериите за подбор включващи
минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или
участника са съобразени и съответстват на стойността и обема на
обществената поръчка.Счита, че доколкото
поставените минимални изисквания са съобразени и съответстват на предмета и
сложността на поръчката, в частност с категоризацията на конкретния строеж, не
са довели до ограничаване достъпа на други кандидати. Излага становище, че е
налице съответствие между въведените от възложителя изисквания по критериите за
подбор с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.Твърди, че РУО на ОПО е квалифицирал нарушението по т.11,
б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, изменена с ПМС № 202/15.08.2019г.Твърди, че решението на РУО на
ОПОС за квалифициране и определяне на размера на финансовата корекция е от
12.03.2020г., към който момент е налице изменение на Наредбата.Съгласно чл.2 ал.2 от Наредбата
нередностите, съставляващи нарушения при възлагане на обществените поръчки до
влизане в сила на ЗОП и съгласно пар.18 ,19 и 23 от неговите преходни и
заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показаттели на финансови
корекции за тези нередности са посочени в приложение № 1 а. Решението за откриване на обществена
поръчка е от 03.08.2018г., и в този смисъл е поръчка възлагана и възложена
преди изменението на ЗОП / бр. 83/2019г./, следователно нередностите би
следвало да бъдат квалифицирани както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тези нередности следва да се определят по реда на
Приложение 1 а. Твърди, че липсата на годно правно основание и неправилна
правна квалификация води до незаконосъобразност на административния акт.
Твърди, че не е извършено нарушение на чл. 70 ал.2 т.3 и чл. 70 ал. 7 т.2 от
ЗОП във вр. с чл. 2 ал.1 т.1 от ЗОП във връзка с одобрената и влязла в сила
методика за оценка на офертите, за която се твърди незаконосъобразност, но
излага становище, че дори и да се приеме наличие на нередност, тя няма
финансово отражение.Твърди , че ИАА е незаконосъобразен и поради неправилна
квалификация. Оспорва и размера на определената финансова корекция, като
оспорва както основата, от която е изчислена финансовата корекция, така и
методът на определянето и. Моли съда да отмени изцяло Решение от 12.03.2020г.
на В.К.-ръководител на РУ на ОПОС за определяне на финансова корекция като
неправилно, необосновано и незаконосъобразно.
Ответникът е представил становище, в което заявява че
обжалвания административен акт е правилен и законосъобразен, издаден от
компетентен орган в кръга на правомощията му, при спазване на установената
форма и административно производствените правила, в съответствие с общностното
и националното законодателство и
съобразен с целта на закона. Счита, че е налице нередност и правилно е определена
финансова корекция. Представя писмени
бележки и посочва, че безспорно е установено нарушение на правилата за
възлагане на обществени поръчки.
Съдът като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните, представените
доказателства и закона, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от
надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. От приетите
по делото доказателства съдът установява следните факти:
На 01.11.2019 г. между Министъра
на околната среда и водите в качеството му на ръководител на управляващия орган
на ОПОС 2014-2020 г. и Община Червен Бряг на осн. чл.45 ал.2 от ЗУСЕСИФ във
връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG 16M1OP002-4.003-009 е сключен договор по силата
на който на Община Червен Бряг е предоставена безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер 9 061 335,39 лв
по процедура „Превенция и противодействие на свлачищни процеси за
ограничаване на риска от тях / вкл. по републиканска пътна мрежа / по
приоритетна ос 4 „Превенция и управлене на риска от наводнения и свлачища“ на ОП „Околна среда“ 2014-2020,
съфинансиран в размер до 85% от
кохезионния фонд на ЕС. Видно от договора е, че дейност три по проекта е СМР за обект „Укрепване на регистрирано
свлачище № 14.8050.01, засягащо път III -3006/Плевен-Радомирци-Червен бряг“ от км. 8+898 до км 9+200 при
входа на Червен бряг, източно от кв. 41,43 и 44 по плана на града.
Във връзка с изпълнението на
проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване
на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на
регистрирано свлачище“ № 14.8050.01, засягащо път III-3006 / Плевен-Радомирци-Червен бряг/ , от
км 8+898 до км 9+200-при входа на гр.Червен бряг –при входа на Червен бряг ,
източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на града“ с възложител Община Червен Бряг.
В утвърдената от кмета на
общината документация за участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите
за подбор. В раздел III са посочени условията за участие като е
посочено че участникът следва да притежава валидно удостоверение/лиценз за
упражняване на дейностите по чл. 166 ал.1 т.1 от ЗУТ, съгласно чл. 166 ал.2 от ЗУТ или еквивалентно.Определил е минимални изисквания за икономическо и
финансово състояние на участниците-
участникът следва да е реализирал общ оборот в размер минимум
600 000 лв, включително оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчкат ,
по смисъла на пар.2 т.67 от ДР на ЗОП, изчислен на база годишните обороти в
размер на 300000 лв.Оборотите следва да са реализирани през последните три
години в зависимост от датата на която участникът е създаден или е почнал
дейността си. Под „оборот“ попадащ в обхвата на поръчката „ се има предвид сума
равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност,
попадаща в обхвата на обществената поръчка : реализиран оборот от услуги по
упражняване на строителен надзор на минимум четвърта група, първа категория
строежи или по-висока категория. При
използване на подизпълнител, изискванията за оборот се отнасят и за
всеки един от подизпълнителите, съобразно вида и дела от поръчката, който ще
изпълняват.Утвърдени са и критерии за подбор :
участникът следва да е
изпълнил през последните три години , считано от датата на подаване на офертата дейности/един брой
дейност/ с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката,
участникът следва да
притежава сертификати, които удостоверяват наличието на система на управление
на качеството по стандарт EN ISO
9001: 2015 или еквиваленти
система за управление на околната среда по стандарт ISO 14001:2015 или еквивалент, включващи в обхвата
си упражняване на строителен надзор и
участникът следва да
разполага с екип- ръководител на проекта с посочена квалификация и минимум 5э години професионален опит по специалността,
инженер –„ Строителен конструктор“ със
съответната квалификация.
В раздел VІ са посочени
критериите за възлагане на поръчката- икономически най-изгодната оферта се
определя въз основа на критерия посочен в чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП –оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и показатели,
включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.В
раздел VІ от същата е
отбелязано, че оценяването се извършва при спазване на Методика за комплексна
оценка, по критерия за възлагане "икономически най-изгодна оферта",
като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената
от тях комплексна оценка (КО), с тежести – качество на организацията на
персонала, на който е възложена обществената поръчка – 60 % и ценово
предложение 40 % .
Видно от одобрената методика
е, че по показател „Качество на организацията на персонала на който е възложено
иззпълнението на поръчката“ максималните точки са 100, като тежестта на този
критерий е 60 %. Видно от методиката е, че при определяне на оценката по този
показател е определена скала – 30т.,
60т., 80т. и 100 т. Чрез този показател се оценява предложената от участника
организация на персонала , на който е възложено изпълнението на поръчката.Оценката
обхваща организацията на експертите в екипа на участника, разпределението на
функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните
икономически оператори, предложените комуникационни и отчетни процедури,
предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на
дейностите за строителен надзор и
осигуряване на качеството на извършените дейности. За да
получи участника съответния брой точки следва да са налице
обстоятелствата посочени в методиката, а да получи максималния брой точки
следва дда са алице две, три или повече от надграждащите обстоятелства.
От представения по делото
протокол се установява, че на 14.01.2019г. е проведено
заседание на комисията за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на
офертите. Комисията е установила, че
трима от участниците следва да отстранят констатирани непълноти и е дала 5 дневен срок за
отстраняването им.От представения по делото протокол от 12.02.2019г. се
установява, че
От представения по делото протокол от 05.03.2019г се установява, че комисията е поставила
комплексна оценка 64,48 т., за офертата
на „Стройнадзор НС ООД“ , „Трансконсулт БГ ООД“ – 58 точки и Обединение
„Интконс-инфрам“ 90,56 т. и на осн. чл. 58 ал.1 от ППЗОП е класирала участниците както следва : на първо
място Обединение „Инконс-Инфрам“ – 90,56
т., второ място „Стройнадзор НСН“ ООД- 64,48 т. и „Трансконсулт-БГ“ ООД
.Комисията е взела решение да предложи на възложителя за изпълнител на
обществената поръчка да бъде определен получилия най-високата оценка Обединение
„Инконс-Инфрам“
По делото е
представено решение №
РД-09-11/05.03.2019 г на Кмета на Община Червен бряг, с което е
обявено класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка и е определен за изпълнител класирания на първо място
участник Обединение „Интком-инфрам“. Със същото решение на осн.чл. 107 ал.2 от
ЗОП е отстранена офертата на участника ЗДДЗ „Червен бряг 2018“.От представения
по делото договор № 98-00-229/
22.04.2019г. се установява, че между Община Червен бряг и Обединение
„Интком-инфрам“ е сключен договор с предмет „Упражняване на строителен надзор в
процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище“ №
14.8050.01, засягащо път III-3006 / Плевен-Радомирци-Червен бряг/ , от км 8+898
до км 9+200-при входа на гр.Червен бряг –при входа на Червен бряг , източно от
кв. 41, 43 и 44 по плана на града“. Стойност на договора е посочена на 279 500
лв /без ДДС/. В чл. 7 ал. 4 от договора
страните са уговорили, че цената по договора се намалява до размера на одобрените разходи
за изпълнение на строителен надзор при подписване на АДБФП по проекта на Община
Червен бряг по процедура по проект BG16M1ОР002-4.003“Превенция и
противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях “ на ОП
„Околна среда“ 2014-2020, в случай че същия е по-нисък от нея.
С писмо изх. № 4-003-0009-2-135
Кметът на Община Червен бряг е уведомен от УО на ОПОС, че във връзка с
изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран
по ОПОС са констатирани две нарушения и е открита процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Срещу уведомлението е постъпило
възражение с изх. № 04-08-15 /1/ от 25.02.2020г. от кмета на Община Червен Бряг,
с което е заявено несъгласие с направените констатации.
С обжалваното решение от 12.03.2019г.
на главен директор на Главна дирекция „ОПОС“ и Ръководител на Управляващия
орган на ОПОС е прието, че е допуснато от бенефициера нарушение на разпоредбата на чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОПи чл. 70
ал.7.т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП и чл.18 т.1 предл.2 от Директива
2014/24 ЕС, попадащи в категорията
нарушения регламентирани в т.11 б. „б“
колона №3 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности,представяващи основания за извършване на финансови корекциии и
процентните показатели за определян размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 /2017г. изменена с ПМС № 202/15.08.2019г. УО е
приел, че са незаконосъобразни критериите за подбор, незаконосъобразост на
методиката за оценка на офертите.По отношение констатацията за сключване на
договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор УО след
представеното от бенефициера възражения е оттеглил констатацията си по т.3 .
С решението е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финасиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на
сключения договор с изпълнител, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 98-00-229/22.04.2019г. с изпълнител
Обединение „Инком-инфранс“ на стойност 279 500 лв. без ДДС.
Решението, предмет на настоящия съдебен контрол, е
издадено от компетентния за това административен орган- Главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и Ръководител на
Управляващия орган на ОП“Околна среда 2014-2020г.Решението е издадено в
предвидената писмена форма. При издаването му не са допуснати нарушения на
материалния и процесуален закон. Същото е мотивирано, в него са изложени
фактическите и правни основания довели до издаването му.
Административният акт,
следва да съдържа фактическите и правни основания послужили за
издаването му, т. е. административният акт следва да бъде мотивиран.
Фактическите основания за издаване на акта са юридическите факти, релевантни за
формиране на властническото волеизявление, които от една страна дават
възможност на адресата на акта да узнае какво е мотивирало административния
орган да приеме именно това решение и съответно ефективно да упражни правото си
на защита, а от друга страна позволяват на съда да извърши проверка за
законосъобразност на акта.
Жалбоподателят твърди, че преди да издаде акта, с
който да определи по основание и размер финансова корекция органът трябва да
осигури възможност на бенефициера да представи своите писмени доказателства. Жалбоподателят
твърди, че процедурата не е спазена от
административния орган, поради това че констатациите и фактическите основания
изложени в предложението и в решението за налагане на финансова корекция се разминават, с което счита че не е
изпълнено законовото задължение на ръководителят на РУО и при издаване на акта
е допуснато съществено процесуално нарушение, което води до незаконосъобразност
на акта. Съдът намира, че това възражение на жалбоподателя е неоснователно, тъй
като видно от решението, РУО на ОПОС поддържа първоначалните си констатации, а
в решението са изложени и допълнителни мотиви. С оглед на изложеното съдът
намира, че преди да издаване на решението административния орган е спазил
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на настоящия жалбоподател е даден
двуседмичен срок за възражения, от която възможност той се е възползвал като е
подал възражение, което в една част е прието за неоснователно и не е уважено, а
в друга част констатациите за нередовност са оттеглени от административни орган
Не се спори по делото, че жалбоподателят е провел
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на
строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на
регистрирано свлачище“ № 14.8050.01, засягащо път III-3006 /
Плевен-Радомирци-Червен бряг/ , от км 8+898 до км 9+200-при входа на гр.Червен
бряг –при входа на Червен бряг , източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на града“.
Спорно по делото е дали от жалбоподателя е допуснато
нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП поради
заложен незаконосъоразен критерии за подбор,
чл. 70 ал2 т.3 от ЗОП и чл. 70 ал.7 т.2 от ЗОП вр. чл.2 ал.1.т.1 от ЗОП от
националното законодателство, които съставляват нередност по смисъла на чл. 2
/36/ от регламент № 1303/2013г.
За да отговори на този въпрос настоящият съдебен
състав съобрази следното:
Разпоредбата на чл. 2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки гласи, че
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към
всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Разпоредбата на чл. 63 ЗОП сочи критериите за подбор, които
възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални
способности на участниците. Финансовото измерение на поръчката не допринася да
се установят нейни технически и функционални характеристики, размера и
сложността на същата, залагането му като критерий за подбор е незаконосъобразно
ограничително съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Оперативната
самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е
ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните пет години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство, респ. три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и
услуги.Изпълнението на критериите за подбор, включително относно техническите и
професионални способности по чл. 63 от ЗОП, се доказват по реда и със
средствата посочени в чл. 64 ЗОП с оглед на поставените изисквания. Законът
разграничава понятията предмет, обем, стойност и сложност на поръчката с оглед
на изброяването им в нормата на чл. 59, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП. Изхождайки от
принципните положения на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите имат оперативна самостоятелност да определят
критерии, въз основа на които да се установява дали кандидатите разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, но нямат право да ограничават
конкуренцията, равнопоставеността чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В понятието обем се включват технически и функционални
характеристики, сложност, обхват на многообразни дейности, множество стопански дейности
и така обемът на обществената поръчка представлява обхвата на дейностите,
включени в предмета на поръчката. При изследване на опита на участниците за
изпълнение на дейности, идентични или сходни с обема на поръчката, възложителят
има оперативна самостоятелност да изследва и да изисква доказване изпълнение на
дейности, свързани с нейния предмет и обем в качествено и количествено
отношение, а не да сравнява стойността на предоставяните услуги с прогнозната
стойност по обособените позиции, защото изискването за стойност на предходно
извършени услуги не доказва качество на извършени такива. Критериите по чл. 63,
ал. 1, т. 1 ЗОП не са свързани със стойностно измерване на обема на предходна
извършена дейност. извършено строителство. Прогнозната стойност по обособените
позиции не е свързана пряко с изискванията на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за
технически и професионални способности на кандидатите с оглед на техните
необходимите човешки и технически ресурси и опит. Прогнозната стойност би могла
да доведе до изискване, касаещо финансовите възможности на участниците на
основание чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, но не следва да е критерий, който да
обоснове " идентичен или сходен обем" на дейност с предмет, идентичен или сходен с
предмета на поръчката в общ обем съответстващ на прогнозната стойност.
Поставяйки
изискване за стойност на общ обем, в случая Община Червен бряг е нарушила
основния принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Поставянето на определени финансови измерения в изискванията за технически
способности на кандидатите необосновано ограничава кръга на участниците в
процедурата. Това е така защото под обем на изпълнените дейности се има предвид
функционалните и технически характеристики, размера и сложността на изпълнената
дейност, а не неговото финансово измерение, респ. стойността на договора не
доказва технически способности на кандидатите. Ако кандидат е изпълнил сходен с
предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, той би бил
възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за
минимално ниво на стойностите на предходно изпълнени договори, което ограничава
конкуренцията и определено чрез това изискване не се доказват техническите
възможности на кандидата.
Съгласно основополагащата разпоредба на чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагане на обществени поръчки, възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед горното
законосъобразен е изводът на УО на ОПРР, че изискването за определена специфика
по отношение на реализирания оборот е допустимо единствено по отношение
предмета на осъществяваната дейност, но не и вида и категорията на обекта по смисъла
н ЗУТ. Административният орган е определил установените нарушения като
нередност по т. 11, б. „б“ в редакцията на тази точка към момента на постановяване
на Решението (изм. - ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), а именно:
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Наредбата е нормативният акт, който с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции, а не квалификацията на нарушенията, която е по ЗОП във връзка със
ЗУСЕСИФ и съответно европейското законодателство. Органът правилно е подвел
установената нередност към т. 11. В актуалната към датата на постановяване на
Решението редакция на т. 11 по Приложение № 1, нередността е описана вече
подробно, като е направено разграничение от т. 10, а в описание на нередността
и примери по буква. „б“ е указано конкретно в какво се състои нередността, за
която обаче изрично освен това е предвиден процент за финансова корекция от 5
%. От сторения по – горе анализ, е видно, че са налице предпоставките за
приложение на буква “б“ на т. 11 от
Приложение № 1.
По отношение на второто констатирано нарушение за
нарушение на разпоредбата на чл. 70 ал.2 т.3 и чл. 70 ал.7 т.2 от ЗОП вр.чл. 2
ал.1 т.1 и 2 от ЗОП поради утвърдена незаконосъобразна методика за оценка на
офертите.
В разпоредбата на чл. 70 ал.7 т.2 и 3 от ЗОП
законодателят е посочил, че методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване, а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В конкретния случай в методиката за оценяване на
офертите възложителят е използвал субективни изрази, въвеждащи неяснота относно
начина на формиране на оценката по отношение на качествените показатели. В
конкретния случай в утвърдената методика по отношение на обстоятелствата за
присъждане на съответния брой точки по технически показател П2 са използвани понятия
като „конкретни“ и „ефективни“,без да са дадени съответните дефиниции за това,
което води до невъзможност да се установи на базата на какви критерий комисията
е преценила че са налице ефективни
вътрешноорганизационни методи , методи за външна комуникация или решения,
касаещи изпълнението на дейностите по строителен надзор , които ще допринесат
за изпълнението на строителния обект при спазване качеството на строителството.
Освен това при съпоставяне на тежестта на показателите се установява, че
математически е невъзможно да се компенсира разликата в точките получени на
техническото предложение с по-ниско ценово предложение, което представлява нарушение
на чл. 70 ал.7 т.2 от ЗОП.
В този смисъл установеното нарушение съответства на
квалификацията по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" и на квалификацията по т. 10 "Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
Постановление № 57 от 28.03.2017 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал.5 от ЗОП показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. В случая чрез формулирането в методиката на факторите за оценка на практика се стига до
неограничена свобода на избор и липса на реална конкуренция,с което са нарушени
принципите на чл. 2 ал.1.т. и т.2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на понятието
"нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза".
При определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: - доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор) ; нанасяне
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и причинна връзка между нарушението и вредата.
Според настоящия състав са налице и трите елемента от
обективна страна: Няма спор по делото, че
Община Червен бряг е страна по Договор
за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Околна среда“ 2014 –
2020.
Обществената поръчка е финансирана със средства на
Европейския съюз по Оперативна програма „Околна среда“ 2014 - 2020 г.".
Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, е сключил договор с конкретен
изпълнител.
По делото няма спор по отношение начина на формулиране
на конкретните критерии за възлагане.
По – горе съдът е изложил мотиви защо счита доводите
на административния орган за наличие на установените нарушения за правилни.
Всяко едно нарушение е подробно обсъдено и обосновано с конкретните фактически
основания в оспореното решение, като установяването на всяко от тях е
предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
т.е. налице е втората предпоставка.
На следващо място, събраните по делото доказателства и
изложените по-горе в решението изводи за установени нарушения, сочат, че с
процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение
на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от
европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за
установяване на нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда
върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима
реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия
оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Правилна е
квалификацията на установените нарушения като нередности именно по т. 11 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11
обхваща нередности, свързани с използване на:
- основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
- условия за изпълнение на поръчката, или
- технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Административният орган е определил установените
нарушения като нередност по т. 11, б. „б“ в редакцията на тази точка към
момента на постановяване на Решението (изм. - ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от
23.08.2019 г.), а именно: случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Наредбата е нормативният акт, който с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции, а не квалификацията на нарушенията, която е по ЗОП във връзка със ЗУСЕСИФ
и съответно европейското законодателство. Органът правилно е подвел
установената нередност към т. 11. В актуалната към датата на постановяване на
Решението редакция на т. 11 по Приложение № 1, нередността е описана вече по –
подробно, като е направено разграничение от т. 10, а в описание на нередността
и примери по буква. „б“ е указано конкретно в какво се състои нередността, за
която обаче изрично освен това е предвиден процент за финансова корекция от 5
%. От сторения по – горе анализ, е видно, че са налице предпоставките именно за
буква “б“ на т. 11 от Приложение № 1.
Съобразно нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата
размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани
съгласно т. 11 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на
разходите, засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената
поръчка, а именно стойността на сключените договори между Възложителя и
изпълнителя. Налице е фиксиран размер на финансовата корекция от 5%, който
административният орган правилно е определил. Предвид изложеното, настоящият
състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на
финансовата корекция, са правилно приложени.
Констатираните действия от страна на Възложителя,
сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на
ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на
законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в
чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени
от европейските програми.
Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че
оспореното Решение, с което на Община град Червен бряг е наложена финансова
корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при
спазване на
административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите
материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да
бъде отхвърлена.
Водим от горното, Административен съд - Плевен първи състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Червен бряг против Решение
на УО на ОПОС 2014-2020г. от 12.03.2020г., с което на бенефициента Община
Червен бряг е определена финансова корекция в размер от 5 % от лв.стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОСС за допустими за финансиране разходи представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор №
98-00-220/22.04.2019г. с изпълнител Обединение „Инконс -Инфрам“ на стойност 279
500 лв.
Решението
може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен съд в
14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/