Р Е Ш Е Н И Е
№ 146/26.6.2019г. гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД трети административен състав
На двадесет
и девети май 2019 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ
Секретар В. Митева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В.Драганов
Административно дело № 120 по описа на 2019 година.
За да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството по делото е по реда
на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка с
чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на
управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № 7, представлявана от кмета Г.И.С.,
чрез адв.Т.Б. от САК, със съдебен адрес *** против
Решение от 06.03.2019 г. на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите и Ръководител
на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 г.-2020г.“/ОПОС/,
с което на бенефициента Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на
5 процента от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС, по Договор № 10 от 05.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „*“ на стойност 24 072 040,97 лева без
ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Доизграждане на
Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“, финансирана по Оперативна
програма „Околна среда 2014 г. - 2020 г.“.
В жалбата се сочи, че оспорваният
административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и неговата цел,
поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Оспорват се
изводите на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП от страна на
възложителя, както и наличие на
нередност и съответно липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.
Претендират се направените по делото разноски.
В съдебно заседание за Община Ямбол
редовно призована, се явява адв.Т.Б., който поддържа
жалбата по съображенията изложени в същата, както и направеното искане. Пледира
за отмяна на акта и представя писмени бележки. Претендира присъждане на направените от оспорващия разноски за адвокатско
възнаграждение, съгласно представения списък, към който са приложени
доказателства за извършено плащане.
Ответникът по делото - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите и
Ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014
г.-2020г.“/ОПОС/, редовно призован, изпраща процесуален представител
служител с юридическо образование К.Д., която оспорва жалбата. Моли за
отхвърляне на същата по съображения изложени в подробни писмени бележки, с
присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно
представен списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение заплатено от оспорващия.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на
чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и
изразените становища, прие за установено от фактическа страна следното:
На 05.08.2016 г. между Министерството на околната среда и водите, в
качеството на Управляващ орган по Оперативна програма "Околна среда"2014
- 2020 г. и Община Ямбол в качеството на „бенефициент“ е сключен административен
договор с рег. № Д-34-31 (л. 270-310 от делото) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ в размер на 36 650 507,18 лева, за изпълнение на
проектно предложение BG16MIOP002-1.005-0001-C02: „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-
изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза“. Общата
стойност на проекта е
44 419 346,93 лева, от
които 1 133 520,83 лева собствен принос на бенефициента.
Във връзка с изпълнението на
проекта с Решение за откриване на
процедура с № РД-02-00578/13.11.2017г. е открита процедура по възлагане на
обществена поръчка по ЗОП с предмет „Доизграждане на Пречиствателна станция за
отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор
ІХ – гр.Ямбол“, с прогнозна обща стойност без ДДС 24 224 099,43 лева.
В изготвеното обявление за поръчка с изх.№ 2801-18636/13.11.2017г. (л.41 - 46 )
е посочено, че предметът на поръчката включва извършването на следните
дейности: актуализация на разработения план
за безопасност и здраве; обследване и документиране на актуалното
състояние на строителството, изпълнено от предишния изпълнител; законосъобразно,
качествено и срочно продължаване, изпълнение и завършване на строежите
представляващи етапи на „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-
изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза“, включително
доставка на строителни материали, механизация и работна сила; осигугуряване на необходимите съгласувателни
и разрешителни документи, изискващи се от националното законодателство,
включително свързаните с тях такси, дължими за съответните компетентни органи;
своевременно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството и
на екзекутивна документация и т.н. В утвърдената с Решение за откриване на
процедура с № РД-02-00578/13.11.2017г. документация за обществена поръчка в
раздел IV са посочени и критериите за възлагане на поръчката и
методика за оценка на офертите(л.48 - 63 ).
На 05.12.2018 г. между Община Ямбол и обявения за спечелил обществената
поръчка участник ДЗЗД „*“ е сключен
договор № 10 на стойност 24 072 040,97 лева без ДДС с предмет:
„Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“(л.347-361).
С писмо изх. № 1-005-0001-2-63 от
30.01.2019 г. кметът на Община Ямбол е уведомен от УО на ОПОС, че при
осъществяване на последващ контрол по
законосъобразност на процесната поръчка и сключения в
резултат на нея договор са установени нарушения на чл.59, ал.2,
изр. 2-ро от ЗОП във връзка чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващи се във формулирани условия
в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата и на чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл. 70, ал.5 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал.1 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на оферти/критерии за
възлагане. С писмото възложителят е предупреден, че при така констатираните
нарушения предстои издаването на акт за финансова корекция по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ, като му е предоставена възможност да представи възражение с
доказателства по направените констатации(л.325-329). Във връзка с твърдените нарушения е депозирано на
13.02.2019 г. възражение от Община Ямбол с изх. № 2801-02654, в което са
изложени подробни мотиви в насока, че не са налице сочените в писмото
нередности(л.333-335).
На 06.03.2019 г. е издадено обжалваното решение на ръководителя на УО на
ОПОС, с което е прието, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл.70, ал.7,
т.2 от ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП, поради което е определена финансова корекция в
размер на 5 процента от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС, по Договор № 10/05.12.2018 г. с изпълнител
ДЗЗД „*“ на стойност
24 072 040,97 лева без ДДС за изпълнение на обществена поръчка с
предмет: „Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“,
финансирана по Оперативна програма „Околна среда 2014 г. - 2020 г.“. В
решението изрично е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде
изчислена и извършена при прилагане на
формулата, съгласно чл. 5, ал.3 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата/, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими. Решението
е издадено на основание чл.73 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ. Като фактическо основание за издаването му е посочена
установена нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, които
възпрепятстват от участие потенциални участници в процедурата и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Оспореното решение е съобщено на кмета на Община Ямбол с писмо изх. №
1-005-0001-2-142/06.03.2019г., като жалбата против същото е подадена на 19.03.2019г.
по куриер, чрез административния орган с вх. № Ж-33 от 20.03.2019г.
При така изяснена фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по
същество жалбата се явява неоснователна
по следните съображения:
Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ
- ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и
водите, министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020
г. В случая издател на обжалвания акт е В.К., главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, определена да изпълнява функциите
на ръководител на Управляващия орган на ОПОС, във вид и обем, определен в нормативната
уредба, със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на министъра на околната среда и
водите, изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на последния (л. 336-338).
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и
тези по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК – посочени са фактическите и правните
основания за издаването му.
При извършената служебна проверка съдът не
констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на
административно производствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на
решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. От данните по
делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. За констатациите
на УО на ОПОС, съставляващи нередност, за които следва да бъде извършена
финансова корекция Община Ямбол е
уведомена своевременно с писмо с изх. № 1-005-0001-2-63/30.01.2019 г., като е посочена информацията събрана при
осъществяване на последващ контрол по
законосъобразност на процесната обществена поръчка и приложимата
процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е
определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за
представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното
такова е разгледано подробно от административния орган и правилно е прието за
неоснователно.
Настоящият
съдебен състав счита също, че оспореното Решение от 06.03.2019 г. издадено от Главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ към
Министерство на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган на
ОПОС 2014 г.-2020г., е в съответствие с материалния закон и неговата цел.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г.
За да е приложима
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши
финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента и второ – нередността да има или да би могла да има
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две
предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото
се производство приключило с издаване на оспорвания акт.
Легално определение на
понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая административният орган е счел, че са налице две нарушения,
представляващи нередности по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата – формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата и незаконосъобразна методика за
оценка на оферти/критерии за възлагане.
Относно
първото констатирано нарушение адм. орган е посочил,
че в обявлението и
документацията за участие възложителят е поставил следните изисквания към
участниците за ръководен състав, персонал и технически лица:
а). Ръководител екип – висше образование, образователна степен
„Магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и
геодезия“ (шифър 5.7) или еквивалентно, ако образованието е придобито в чужбина,
професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна; специфичен
опит като ръководител проект или ръководител строителен обект или еквивалентна
длъжност на минимум едно строителство във връзка с реконструкция или изграждане
на нова пречиствателна станция за питейни води или за отпадъчни води, с
капацитет над 10 000 е. ж.;
б). Инженер „Пречистване на водите“ – висше образование, степен
„Магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и
геодезия“ (шифър 5.7), специалност „Водоснабдяване и канализация“,
специализация „Пречистване на водите“ или еквивалентна, ако образованието е
придобито в чужбина; специфичен опит
като член на екип по управление и изпълнение на минимум едно строителство във
връзка с реконструкция или изграждане на нова пречиствателна станция за питейни
или за отпадъчни води, с капацитет над 10 000 е. ж.;
в). Инженер
„Електро и КИПиА“ – висше образование, образователна
степен „Магистър“ в направление на висше образование „Електротехника,
електроника и автоматика“ (шифър 5.2) или еквивалентно, ако образованието е
придобито в чужбина; специфичен опит като специалист по електро и/или КИПиА на минимум един строителен обект от техническата
инфраструктура;
г). Инженер Геодезист – висше образование в областта на геодезията,
картографията и фотограметрията или еквивалент. Експертът да притежава
удостоверение от Агенция по геодезия, картография и кадастър за правоспособност
за извършване на дейности по кадастъра съгласно Наредба 3/16.02.2001 г. за
водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват
дейности по кадастъра или еквивалентен документ и професионален опит минимум 3
г.;
д). Специалист „Контрол на качеството“ – висше образование,
образователна степен „Магистър“ в направление на висше образование
„Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7) или еквивалентно, ако
образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен
инженер“ или еквивалент; квалификации, удостоверени със сертификат за завършено
обучение, в областта на контрола на качеството на изпълнение в строителството и
контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания
по ЗУТ или еквивалент; специфичен професионален опит като инженер по качеството
– минимум 3 г.;
е). Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ – висше
образование, образователна степен „Магистър“ в направление на висше образование
„Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7) или еквивалентно, ако
образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен
инженер“ или еквивалентна; завършен курс на обучение за длъжностно лице по
здраве и и безопасност или еквивалентен;
- специфичен професионален опит като
длъжностно лице по здраве и безопасност минимум 3 г.
След като е обсъдил възраженията на Община Ямбол, УО е приел, че в настоящия случай въведеното от
същата като възложител изискване за притежаване на
образователно-квалификационна степен „Магистър“ на членове в екипа на
участника, а именно: „Инженер „Пречистване на водите“, Инженер „Електро и КИПиА“, Специалист „Контрол на качеството“ и Специалист
„Здравословни и безопасни условия на труд“, е оправдано и целесъобразно,
независимо от ограничителния му характер от гледна точка на факта, че предмета
на поръчката се изразява в изпълнение на три неразривно свързани обекта със
сложно предназначение и обем на изпълнение, а именно: /1/ „Изграждане на пречиствателна
станция за отпадъчни води – гр. Ямбол“, разположена в УПИ І – 35.981, кв. 35 по
действащия план на гр. Ямбол, местност „Манаф Чаир“, /2/ „Довеждаща инфраструктура до
пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/“, разположена в град Ямбол, местност
„Манаф Чаир“ за УПИ І – 981, кв. 35 по действащия
план на гр. Ямбол и /3/ „Реконструкция на главен колектор ІХ и попадащия в
трасето водопровод, разположен в гр. Ямбол“ – улици с идентификатори
87374.532.71, 87374.535.5, 87374.535.64, 87374.536.6, 87374.535.159. Същите
представляват част от сложен инфраструктурен проект, отличаващ се с дейности по
изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за механично и
биологично пречистване, денитрификация, дефосфатизация и обеззаразяване на отпадъчните води, както
и стабилизиране и уплътняване на утайката до вид удобен за депониране, с
капацитет 110 417 еквивалент жители. Отчитайки обстоятелството, че
заложеното изискване в критерия за подбор обуславя срочното и ефективно
изпълнение на обществената поръчка, която е свързана с реализирането на важен
инфраструктурен проект, УО на ОПОС е посочил в оспореното решение, че констатираното
нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на 0% от
стойността на разходите, признати за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 по договор № 10/05.12.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „*“, сключен на стойност 24 072 040,97 лв.
Другото констатирано от адм. орган нарушение
касае заложената от възложителя методика за оценка на офертите. Видно от обявлението за поръчка и документацията за
участие възложителят е поставил следните изисквания при оценяване на офертите:
„Предложение за изпълнението на
поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя,
съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания
към съдържанието на предложението и в своята последователност гарантира
навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация
постигане на резултати ще бъде оценено с 30,00 точки по показатели ПП
„Предложение за изпълнение на поръчката“.
Предложение за изпълнението на
поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя,
съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания
към съдържанието на предложението, и в своята последователност гарантира
навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация
постигане на резултати и същевременно включва изброените по-долу качествени аспекти,
надграждащи техническото предложение, ще получи
допълнително до 30,00 точки съобразно описаните условия:
Качествени
аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката.
В
тази част от офертата всеки участник следва да направи предложение относно това
какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на качеството при
изпълнение на възлаганите СМР в рамките на настоящата поръчка. Предмет на
качествените аспекти на предложението е гарантиране на качествено изпълнени
строително-монтажни работи. Мерките следва да са насочени към навременна и
качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените СМР, и да
осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото
изпълнение, за да е възможно гарантиране постигането на целите на настоящата
поръчка.
Всяка
предложена мярка за осигуряване на качеството трябва да съдържа едновременно
следните компоненти:
1.
Предложение относно обхвата и предмета на конкретната мярка;
2.
Очаквани резултати от прилагането на конкретната мярка;
3.
Систематизиран план за прилагане на конкретната мярка;
4.
Действия по контрол на изпълнението на представения план за прилагане на
конкретната мярка;
5.
Действия в случаите на констатирано отклонение от плана за прилагане на
конкретната мярка.
Всички
предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да
са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ
характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на
нейния обхват и специфични особености.
Правила,
които ще се прилагат при определяне на оценката:
1.
В случай че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за пет
и повече различни мерки се установи, че всяка от тях отразява конкретни
характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т.е.
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с
това за нея са налични всички описани 5 компонента по показателя ПП
„Предложение за изпълнение на поръчката“ се присъждат допълнително 30,00 точки.
2.
В случай че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за не
по-малко от три или не повече от четири различни мерки се установи, че всяка от
тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата
поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента по
показателя ПП „Предложение за изпълнение на поръчката“ се присъждат
допълнително 20,00 точки.
3.
В случай че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за не
по-малко от една или не повече от две различни мерки се установи, че всяка от
тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата
поръчка (т.е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и
едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента по показателя
ПП „Предложение за изпълнение на поръчката“ се присъждат допълнително 10,00
точки.
4.
В случай че участникът не е предложил мерки за осигуряване на качеството или не
се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на
предмета и обхвата на настоящата поръчка (т.е. съдържанието на предварително
обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички
описани 5 компонента по показателя ПП
„Предложение за изпълнение на поръчката“ не се присъждат допълнително точки.“
При така формулирани правила от
възложителя, които ще се прилагат при определяне на оценката, УО е констатирал
противоречие в същите, тъй като участник който „не е предложил мерки за осигуряване качеството на изпълнението
или не се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни
специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за
нея са налични всички описани 5 компонента“ ще получи минимална оценка от 30
точки, а в изискванията за допустимост на техническото предложение, описани в
друга част в методиката за оценка, е посочено, че: „Предложение за изпълнението
на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на
възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като
минимални изисквания към съдържанието на предложението и в своята
последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 30,00 точки
по показателя ПП „Предложение за изпълнение на поръчката“.
В оспореното решение е посочено също, че в
описанието на
изискванията за минимално допустимо съдържание на предложението за изпълнение
на поръчката – т. 2. „Предложение относно организацията на строителните
площадки“, възложителят изисква от участниците „да се опишат организацията на
строителната площадка за всеки един от строежите, предмет на поръчката, да се
анализират обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в
планираната организация на конкретната строителна площадка и да се предложат
мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им, в случай
че се проявят. Предложените мерки за предотвратяване на затрудненията в планираната
организация на конкретната строителна площадка и за преодоляването им, в случай
че се проявят, трябва да водят до реално предотвратяване, респективно
преодоляване на затрудненията и да могат реално да се приложат на конкретните
строежи – предмет на поръчката, предвид техните характеристики и особености“.
От друга страна за надграждане на техническото предложение и получаване на
допълнителен брой точки възложителят е посочил, че предложенията на участниците
следва да включат „мерки, които предвижда да предприеме участника с цел
осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР в рамките на
настоящата поръчка. Мерките следва да са насочени към навременна и качествена
реализация на отделните дейности, свързани с предвидените СМР и да осигуряват постигането
на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да е възможно
гарантиране постигането на целите на настоящата поръчка“. При така формулирани изисквания
за минимално допустимо съдържание на предложението за изпълнение на поръчката,
УО е посочил, че не става ясно въз основа на какви обективни критерии ще бъде
направено разграничение между минимално изискуемите „мерки за предотвратяване
на затрудненията в планираната организация на конкретната строителна площадка и
за преодоляването им в случай че се проявят“, и съответно „мерките за
навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с
предвидените СМР“, за които участниците ще получават конкретен брой
допълнителни точки.
Аналогична с горепосочената констатация е и
тази по т.4 „Предложение за
контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на
строежите като цяло“ от минималното изискуемо съдържание на техническото
предложение. Според УО отново не става ясно въз основа на какви обективни
критерии ще бъде направено разграничение между минимално изискуемите „методи за
осъществяване на контрол по време на строителството по отношение навременното
стартиране и приключване на отделните строително-монтажни работи в планираните
срокове и на строежите като цяло, очакваните резултати от прилагането на всеки
метод и действията, отговорностите и задължения на членовете на ръководния екип
при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на строителството и за
преодоляване негативните последици за строежите при допускане на забава в
изпълнението“ и съответно „мерките
за навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с
предвидените СМР“, за които участниците ще получават конкретен брой
допълнителни точки.
УО на ОПОС е приел, че така заложените изисквания са в нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, защото не е гарантирана възможност за обективно
сравняване и оценяване на техническите оферти. Според УО нарушена е и
разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изречение последно от ЗОП, защото чрез
формулирането на въпросните фактори за подбор и оценка, при липса на яснота
относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор
и липса на гаранция за реална конкуренция. Наличието на неясни и неточни
указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на съответния подбор и оценка. Съдът споделя изцяло изводите на
административния орган в оспореното решение в тази му част и счита същите за
правилни.
С разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията
възложителят да посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Следователно
методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви
правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка се използват
неясно формулирани или противоречиви изрази, няма как да се направи извод, че
изискването за обективност
въведено в закона, ще бъде спазено и субективизмът при извършване на
оценката на кандидатите ще бъде елиминиран. В случая с възприетия подход от възложителя за разглеждане и
оценяване на техническите оферти не е гарантирана възможност за обективното им
сравняване и оценяване, което оказва възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата. Констатираните от адм.
орган обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на подадено
техническо предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и
прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
При така установените
нарушения на ЗОП изцяло неоснователен е довода на оспорващия за допуснато нарушение на
закона от страна на УО на ОПОС при определяне на размера на финансовата
корекция, тъй като не е налице реално причинена
вреда на бюджета на ЕС. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието
на реална вреда. Както вече бе посочено по-горе нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Издателят
на оспорения акт е изложил подробни мотиви за невъзможността да бъде определена
конкретна реална вреда в случая за бюджета на Съюза. Действително с оглед на
характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово измерение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати
биха участвали в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка и какви
условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените
средства при и без нарушението. За случаите когато финансовото изражение на
вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането
на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Като е изчислил размера на финансовата
корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, УО е приложил
правилно материалния закон и в тази му част. Максималният размер на финансовата
корекция може да бъде намален в зависимост от тежестта на нарушенията от 25% на
10% или на 5%. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид
естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани
с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху
средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази
разпоредба, органът е определил обща финансова корекция в минималния предвиден
размер от 5% от стойността на допустимите разходи по процесния
договор. И в тази част решението е подробно мотивирано с отчитане на всички
релевантни за това обстоятелства.
Предвид изложено се налага извода, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в съответната форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие с приложимите материални норми и целта на закона,
поради което настоящият състав приема, че липсват основания за неговата
отмяна. Жалбата срещу същото следва да
бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК оспорващият следва да заплати в полза на ответника
направените от него разноски в размер на 200 лв. - юрисконсултско
възнаграждение, които са своевременно предявени и определени по размер на
основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната
помощ.
Водим от гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, ЯАС, трети
административен състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Ямбол против Решение от
06.03.2019 г. на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 г.-2020г.“/ОПОС/,
с което на бенефициента Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на
5 процента от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС, по Договор № 10 от 05.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „*“ на стойност 24 072 040,97 лева без
ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Доизграждане на
Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“, финансирана по Оперативна
програма „Околна среда 2014 г. - 2020 г.“.
ОСЪЖДА Община гр.Ямбол със
седалище и адрес на управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № 7, представлявана
от кмета Г.И.С. да
заплати на Министерство на околната среда
и водите сумата от 200/двеста/ лева, представляваща
направени разноски по делото.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Решението да се съобщи на страните по
реда на чл. 138, ал.1 от АП.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/не се чете