Р Е Ш Е Н И Е
№ 5
гр. Русе, 02.03.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на четвърти февруари през две хиляди двадесет и
първа година в състав:
Съдия: ДИМИТРИНКА КУПРИНДЖИЙСКА
при секретаря ЦЕВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 740 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73,
ал. 4 вр. чл. 27,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145
и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Русенски университет „Ангел Кънчев“, представляван от
ректора чл. кор. проф. дтн Х. Б., срещу Решение № РД-02-14-1056/16.11.2020 г.
на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ
и ръководител на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-A Румъния –
България 2014 - 2020, с което на РУ „Ангел Кънчев“ е определена финансова корекция в размер на 2 122.07 лева с ДДС,
представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № 95В00-76/23.01.2017 г., сключен след проведена процедура по ЗОП, като разходът
е извършен по проект № ROBG – 156 “Career Parths to Youth Labor Mobility”.
В жалбата се твърди, че оспореният акт е
незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалните разпоредби. Изложени
са съображения за неправилна констатация от страна на Националния орган ( НО), че е налице нарушение по смисъла на т. 11 б.“б“ от Приложение 1 към чл. 2
ал. 1 от Наредба за посочване на несердонстите. Счита, че така формулираните
технически параметри на обществената поръчка относно преносим компютър L 4 не са довели до нарушаване на принципите на свободната и лоялна
конкуренция, тъй като броя на подадените оферти по тази обособена позиция
опровергава извода на административния орган за разубеждаващото въздействие на
спецификацията и за възпрепятстване от участие напотенциални кандидати. Изтъква
и възражения относно начина на определяне на размера на финансовата корекция.
В представени писмени бележки, чрез процесуален
представител адв.Ралица Барашка от АК – Русе, се поддържат изложените в жалбата
аргументи.
Иска се съдът да отмени оспорения административен акт, както
и да присъди сторените разноски за държавна такса.
Ответникът по жалбата – Директорът на
Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и
Ръководител на националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България" 2014 – 2020, действащ чрез процесуален представител – гл.
юрисконсулт в МРРБ Запрян Лазаров, в молба вх. № 286/22.01.2021
г. по описа на съда и в представени по делото писмени бележки, оспорва
жалбата и поддържа издадения административен акт. Претендира
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
РУ „Ангел Кънчев“ е бенефициер по
сключен административен договор № РД-02-29-202 от 30.06.2017
г. (л. 33 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. Договорът касае
предоставяне от НО на РУ „Ангел Кънчев“ на безвъзмездно
финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020, по проект, озаглавен "Career
Paths to Youth Labour Mobility". Общият размер на бюджета по проекта е 594 246.26
евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Община Русе е 170 934.74 евро, от които 145 294.53 евро от
ЕФРР, 22 221.52 евро – национално финансиране и 3 418.69
евро – собствен принос.
Въз
основа на този договор, РУ „Ангел Кънчев“ е стартирал процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с открита процедура на основание чл. 18,
ал. 1 т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Предметът на поръчката е "Периодична доставка на компютърна и
периферна техника (преносими компютри, таблети, сървари и проектори) по обособени позиции, необходими за обслужване на дейностите в Русенски
университет „Ангели Кънчев“, както и за реализация на национални проекти и
такива, съфинансирани от Европейския съюз, изпълнявани от Русенски университет
„Ангели Кънчев“, с номер на поръчката в АОП 0585-2017-0009. Следствие на проведената процедура по Обособена позиция 1: "Периодична доставка на преносими компютри и таблети“ е сключен Договор с
рег.№ 95В00-76/23.11.2017 г. между РУ „Ангел Кънчев“ и „Дартек“ ООД.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от този договор общата стойност на
договора е в размер на 122 000.00 лева без ДДС.
Във връзка с извършена последваща проверка на първо ниво
на контрол от страна на началник отдел „Законодателство и нередности“ към
Дирекция „УТС“, МРРБ, е констатирано нарушение при провеждане на обществената
поръчка от страна на бенефициера Община Русе. В докладна записка № УТС-2541/05.10.2020
г. (л.11-13) до ръководителя на Националния орган (НО) на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 експертът
посочва, че в техническите спецификации на процесната обществена поръчка
възложителят е формулирал ограничителни изисквания, а именно – по обособена
позиция 1 за L 4 – преносим компютър е посочена конкретна марка и модел 13-inch MacBook Pro with Touch Bar and Touch
ID. Това ограничение не гарантирало равен достъп на участниците/кандидатите,
което водело до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в
обществената поръчка. Според проверяващия това нарушение представлява нередност,
имаща финансов ефект, по т. 11 б.“а“ от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ.
Въз основа на този сигнал за нередност НО е изпратил
писмо до ректора на РУ „Ангел Кънчев“ с изх.№ 99-00-2-1007-/52/ от 06.10.2020
г. (л.14-21), с което бенефициера е уведомен за постъпилия сигнал за нередност
и му е даден двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с
които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер. В писмото НО подробно е аргументирал
становището си относно допуснатото от бенефициера нарушение, като е посочил, че
така поставеното изискване в техническата спецификация – изричното изписване на
марка и модел устройство, е ограничително, в нарушение на чл. 49 ал. 2 ЗОП, тъй
като не е обективно обосновано от предмета на поръчката, нейната цел и
качеството на възложителя. Не отрича правото на възложителя да формулира
изискванията и условията към участниците, отчитайки специфичните си нужди, за
които смята, че ще съответстват н апредмета на поръчката, но това следва да
става при спазване на законовите ограничения. В случая административният орган
счита, че необосновано и ограничаващо е изискването, формулирано от възложителя
за доставка на конкретна марка и модел преносим компютър, тъй като целта на
поръчката не е за извършване на специфична дейност, която да налага конкретен
преносим компютър с точно тези характеристики. Според НО в нарушение на чл. 2
ал. 2 и чл. 49 ЗОП в техническите спецификации на процесната обществена поръчка
са поставени условия, които не дават равен достъп на участниците в същата и
създават необосновани пречки пред конкуренцията.
Това нарушение според
административния орган може да бъде квалифицирано като нередност по
т. 11, б. "а" от
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
която нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 10 % или 293.02 лева от
допустимите разходи във връзка с доставката на преносим компютър 13-inch MacBook Pro with Touch Bar and Touch
ID от доставките по договор № 95В00-76/23.11.2017 г.
В чл. 3 ал. 1 за преносим компютър L4 с единична цена в
лева без ДДС е сумата в размер на
2 990.00 лева.
РУ „Ангел Кънчев“ е подал писмено
възражение рег.№ 04000-59/22.10.2020 г. (л.22), с което счита, че в конкретния
случай не е налице нарушение по смисъла на т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл.
2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изтъква съображения, че
действително при описание на изискваното за доставка изделие са посочени
конкретни параметри на определен търговски продукт, но в утвърдената техническа
спецификация изрично било посочено, че техническите параметри на поръчката
относно преносим компютър L 4 са както до
описаното търговско изделие, но така също и до аналогични продукти. Освен това
в техническата спецификация изрично било записано, че на основание чл. 48 ал. 5
ЗОП навсякъде, където в документацията е посочен стандарт, спецификация,
техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по смисъла на чл.
48 ал. 1 т. 2 ЗОП, следва да се има предвид и „или еквивалетно/и“.
Във връзка с така
подаденото възражение и в изпълнение на чл. 41 ал. 2 букви „а“ и „в“ от Хартата
на основните права на Европейския съюз, НО е изпратил отново констатациите си
на бенефициера с ново писмо с изх.№ 99-00-2-1007-/54/ от 27.10.2020 г. (л.23-30),
като му е дадена нова възможност в двуседмичен срок да представи белижки и/или
допълнителни документи, както и да мотивира възражение. В писмото е посочено,
че се коригира размера на финансовата корекция, посочен в предходното писмо,
предвид характера на установеното нарушение. Уточнена е и класификацията на
нередността, като е посочено, че същата е такава съгласно т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В
заключение е формулирана финансова корекция в размер на 5 % или 4244.14 лева от стойността на допустимите разходи по договор № 95В00-76/23.01.2017 г. на стойност
122 000 лева без ДДС, а именно стойността на фактура № **********/09.02.2018
г. на стойност 43 308.00 лева с ДДС (след приспадане на собствения принос
0 42 441.41 лв.).
РУ „Ангел Кънчев“ е подал писмено
възражение рег.№ 04000-65/11.11.2020 г. (л.31-32 от преписката), с което повтаря
доводите си от предходното възражение, като излага и съображения за неправилно
определяне на размера на финансовата корекция. Счита, че сумата от
43 308.00 лв., въз основа на която е извършена корекцията, макар да
включва и стойността на спорната вещ, в нея са посочени и други доставки, извън
предмета на безвъзмездната финансова помощ по договора, поради което финансовата
корекция следвало да се определи само върху стойността на конкретната вещ.
След
като отхвърлил доводите на РУ „Ангел Кънчев“,
ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020
издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-1056/16.11.2020
г. Решението е съобщено на жалбоподателя на 23.11.2020 г. чрез регистрирането
му по електронен път в деловодната система на РУ „Ангел
Кънчев“
(л. 2 от преписката). Жалбата срещу решението е
изпратена по пощата на 07.12.2020 г., видно от пощенското клеймо (л.7 от
делото) и е регистрирана в МРРБ с вх. № 99-00-2-1007(57)/08.12.2020 г.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира
от правна страна следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от
оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния
орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България". Това е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана
от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално
равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции,
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз
и сключените междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то Народно събрание
на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за за изпълнение – договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България", подписан за Република България на 23 септември 2015
г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила
от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума),
националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за
територията на България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б.
"к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на
нередностите, допуснати в България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, б.
"А". ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 "Всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Съгласно
т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен
и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба
досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в
Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции
за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща
към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме,
че за целите на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България",
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на
понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с
това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. РУ „Ангел
Кънчев“ е бил уведомен за констатираната нередност. С решението си НО на
Програма "Интеррег V-А Румъния – България" реално приключва сигнала
за нередност, с налагане на финансова корекция на бенефициера.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са
възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на
регистрирания при НО сигнал, както по първото писмо, така и по второто, с което са направени
корекции в квалификацията на нередността, в размера на финансовата корекция и в
основата, на базата на която е изчислена корекцията. В случая решението е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – в едномесечния срок от получаване на второто възражение на
жалбоподателя. Действително в
решението е направена промяна в размера на финансовата корекция, но същата не
касае процентния показател, а точно определената сума, която при това е
по-малка от посочената в писмо с № 99-00-2-1007(54)/27.10.2020 г. (в решението
е посочена сумата 2 122.07 лв., а в
писмото – 4 244.14 лв.). Предвид, че грешката е в полза на бенефициера и с
решението не се влошава положението му, обстоятелството, че не му е дадена нова
възможност за становище и възражение не нарушава правото му на защита.
В акта
е посочено установено нарушение на
национални разпоредби – чл. 2 ал. 2 и чл. 49
ЗОП, което е определено като нередност по т. 11 б.“б“ от Приложение 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70 ал. 1 т.
9 и чл. 72 ал. 5 ЗУСЕСИФ. Оспореният акт е издаден на основание чл. 73 във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9, във вр. с § 5 т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1 т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности. Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на
процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е
определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки
за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Според ал. 2 от същия
член, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания – "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретния случай не е спорно, че
Община Русе е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на
външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки,
към който препраща цитираната разпоредба. Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е
дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37
определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая РУ „Ангел
Кънчев“ участва като
бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде
субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав
на "нередността" е налице.
Вторият елемент е
действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и
обоснован от административният орган, в проведеното административното
производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по
смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова
корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане,
настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е
приел, че са допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се в поставяне на
условия в техническата спецификация на процесната обществена поръчка, които не
дават равен достъп на участниците в същата и създават необосновани пречки пред
конкуренцията, като
ги е квалифицирал като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съгласно
чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата,
приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази
Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2 във връзка с чл.
72, ал. 4 и §
5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл.
7а от Закона за нормативните актове
във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда за
европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и за Инструмента за финансово
подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с
престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е регламентирано,
че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1. В т. 11 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при
"използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците". Направено е описание
на нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква "б" са посочени „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор". Процентният показател на финансовата
корекция е изрично посочен – 5 на сто.
Именно
в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В
оспореното Решение РД-02-14-1056/16.11.2020 г., Ръководителят на Националния
орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя
по чл. 49 ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП (Раздел
ІІ, т. 2 от решението).
Настоящият
съдебен състав споделя извода
на НО за
допуснато от РУ „Ангел Кънчев“ нарушение на цитираните норми от ЗОП, изразяващо се поставяне на
условия в техническите спецификации на процесната обществена поръчка, които не
осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците в нея и създават
необосновани пречки пред конкуренцията.
Видно от документацията
за участие в открита процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена
поръчка, в Раздел V „Технически
спецификации“, Таблица 1 – Преносими компютри и таблети по Обособена позиция 1,
в т.1.4 „Технически параметри на преносим компютър L 4“ в графа „Производител, марка,
модел и/или продуктов номер и URL“ е посочено 13-inch
MacBook Pro with Touch Bar and Touch ID или еквивалент (л. 70 от преписката)
Спорният въпрос в случая е
дали така заложените технически спецификации по отношение на преносим компютър
L 4, са ограничителни и
установени в нарушение на законовите разпоредби. Съгласно чл. 48 ал. 1 ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят
определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите
нормативни актове в съответната област, като прилага някой от начините,
изрично изброени в т.1 – т. 4, а според ал. 2 всяко посочване на стандарт,
спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва
да е допълнено с думите "или еквивалентно/и".
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според
разпоредбата на чл. 49 ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Ал. 2 от своя страна уточнява, че
те не могат
да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален
изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или
производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на
определени лица или някои продукти, като само по изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката
да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно
посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".
Според
определението, дадено в § 2 т. 54 б.“б“ от ДР на ЗОП, техническите спецификации
при
обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на
документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или
услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за
опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички
изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на
съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или
размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на
наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи
на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба,
производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката
или услугата и процедури за оценяване на съответствието.
С оглед на цитираните
правни норми
границите на оперативната самостоятелност на възложителя, при поставяне на условия
в техническите спецификации
за подбор, са
определени, от една страна, в чл. 48, ал. 1 ЗОП като съдържание,
което могат да имат техническите спецификации, от друга - в чл. 49, ал. 2 ЗОП, като посочване на
конкретни елементи, които задължително не трябва да съдържат, и от трета - като
спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 49 ал. 1 ЗОП.
Следователно в
случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за
съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с
предмета на
поръчката, сферата на дейност на възложителя и произтичащите от това потребности за
него, както и
със
спазването на
принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което
попада в хипотезата на чл. 49, ал. 1 ЗОП.
В
техническите спецификации относно преносим компютър L 4
по обособена позиция 1 бенефициерът изрично е посочил конкретна марка и модел
на компютър, като е добавил „или еквивалент“. Използването на този израз,
предвиден в разпоредбата на чл. 48 ал. 2 ЗОП, в настоящия случай обаче е
действително само шаблонно, тъй като от посочените технически параметри на
компютъра - изисквания за дисплей – 13.3“ Retina дисплей,
IPS, резолюция 2560х1600, както и за операционна система
– macOS Sierra, става ясно, че възложителят не би приел доставка на
различно от описаното като марка и модел устройство. Общоизвестно е, че MacBook е единствената марка
преносими компютри на Apple Inc – американска мултинационална корпорация. Посочването на тази
марка в техническите спецификации, включително с конкретен модел и конкретни
технически параметри, които са характерни само и единствено за нея (дисплей и
операционна система), на практика прави израза „или еквивалентн“ формален. В
тази връзка неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не бил поставил
изискване да се достави точно този модел преносим компютър. Дори и да се
приеме, че той би приел различен от посочения модел (например MacBook
Air или 16 инчов MacBook Pro), марката на устройството е посочена,
а разпоредбата на чл. 49 ал. 2 ЗОП изрично съдържа ограничения за посочване на
търговска марка в техническите спецификации.
Действително
право на възложителя е да формулира изисквания и условия към участниците,
отчитайки специфичните си нужди, които смята, че ще съответстват на предмета на
поръчката. В настоящия случай предметът на процесната поръчката е периодична
доставка на преносими компютри и таблети (обособена позиция 1), необходими за
обслужване на дейностите в Русенски университет, както и за реализацията на
национални проекти и такива, съфинансирани от ЕС. Нито в обявата за обществена
поръчка, нито в документацията към нея, са описани специфични нужди на
възложителя във връзка с предмета на поръчката, които да налагат доставката
именно на преносим компютър от посочените марка и модел - MacBook Pro. Съгласно цитираната разпоредба на
чл. 49 ал. 1 ЗОП ограничаването на възможността за участие в процедурата може
да е само обосновано, т.е. следва да е налице законово ограничение или
ограничение с оглед на предмета на поръчката, които да налагат необходимостта
от доставка именно на тази марка и модел лаптоп. При положение, че липсват
доказателства в тази насока, обосновано ръководителят на НО е приел, че
поставените условия в техническата спецификация са ограничителни.
С оглед на това
съдът споделя изводите на ответника, че поставеното ограничение е довело до нарушаване на
принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото
му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати,
които въпреки че са изпълнявали подобни поръчки, биха се затруднили да доставят
именно посочената марка и модел преносим компютър, като по този начин не е
гарантиран равен достъп на участниците/кандидатите за участие. В тази връзка
неоснователно е възражението на жалбоподателя, че така формулираното от него
изискване не е довело до ограничаване на броя на участниците, защото по тази
позиция били подадани четири оферти, което надвишавало определения от наредбата
минимален критерий от поне две оферти.
Не
е спорно, че по обособена позиция 1 от обществената поръчка са подадени четири
оферти (малко над минимума, изискуем от наредбата), като по този начин в случая
е реализирано минимално ниво на конкуренция, съгласно критериите на т. 11 б.“б“
от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите.
Наличието на такова минимално ниво на конкуренция обаче не означава, че не е
налице нарушение на разпоредбата на чл. 49 ал. 2, във вр. с ал. 1 ЗОП, а
по-скоро е условие за квалификация на същото като нередност по смисъла на на т.
11 б.“б“ от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на
нередностите и съответно – прилагането на по-нисък процентен показател при
определяне размера на финансовата корекция, което е сторено от административния
орган. Видно
от съдържанието на техническите спецификации, цитирани по-горе, бенефициерът е
посочил конкретна
марка и модел
на един от преносимите компютри, които следва да се доставят, което може да доведе до
облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки, а разпоредбата
на чл. 49, ал. 2 от ЗОП забранява това. Подаването на
повече офертни предложения от по-голям брой икономически оперотори гарантира
по-високи стандарти за въложителя, по-добро съотношение качество/цена и
следователно – по-ефективно разходване на публични средства, което същевременно
означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО и
възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е
възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е.
ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не
по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални
участници, като следствие от допуснатото нарушение при обявяване на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В
случая доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение, т.
к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е
фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 5 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №95В00-76/23.11.2017 г.,
на стойност 122 000 лв. без ДДС, а
именно от стойността на фактура № **********/09.02.2018 г. на стойност
43 308.00 лева (след приспадане на
собствения принос
42 441.41
лева).
Така
определените основа на финасовата корекция и нейния размер съдът намира за
правилни и в съответствие с трайната съдебна практика. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя за неправилно приложение на правилото на чл. 5 от
наредбата при определяне на основата, върху която следва да се определи
финансовата корекция. Видно е от първото писмо на ръководителя на НО, с което е
уведомен бенефициерът за постъпилия сигнал за нередност, че първоначално
административният орган е определил като основата за финансовата корекция
именно стойността на конкретния преносим компютър L 4 – 2 990.00 лв., която е
посочена и в договора. Този начин според жалбоподателя бил правилен.
В
последствие, с второто писмо и с оспореното решение, НО е посочил като основа
за финансовата корекция стойността на допустимите разходи по договора и
по-конкретно – стойността по фактурата, която е поискана от Русенски
университет за възстановяване. Този начин съдът намира за правилен и съответен на
правилото на чл.5 ал. 3 от Наредба за посочване на нередностите. Съгласно
цитираната разпоредба при
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване. В случая видно
е от цитираната фактура, че същата касае именно допустимите разходи по договор
№ 95В00-76/23.11.2017 г., като жалбоподателят е поискал стойността на фактурата
за възстановяване (л.80 – 84 от преписката). При това положение законосъобразно
и правилно административният орган е определил като основа за финансовата
корекция именно стойността на фактура № **********/09.02.2018 г., след
приспадане на собствения принос на бенефициера.
С оглед на изхода
от делото, направено от ответника
искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати направените и поискани по
делото разноски, съгласно приложения списък (л.24 от делото), а именно -
сумата от 300.00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Предвид изложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Русенски
университет „Ангел Кънчев“, представляван от ректора чл. кор. проф. дтн Х. Б.,
със седалище гр.Русе, ул.“Студентска“ № 8, срещу Решение №
РД-02-14-1056/16.11.2020 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган (НО)
по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 - 2020, с което на РУ „Ангел
Кънчев“ е определена финансова корекция
в размер на 2 122.07 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите
разходи по договор № 95В00-76/23.01.2017 г. на стойност 122 000 лв. без
ДДС, а именно от стойността на фактура № **********/09.02.2018 г. на стойност
43 308.00 лева
(след приспадане на собствения
принос 42 441.41 лева).
ОСЪЖДА Русенски
университет „Ангел Кънчев“, представляван от ректора чл. кор. проф. дтн Х. Б., със седалище гр.Русе, ул.“Студентска“ № 8, да заплати на
Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, гр. София, сумата от 300.00 (триста) лева разноски по делото,
представляващи юрисконсултско възнагреждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от
получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: