07.07.2020г.
гр.Хасково
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Хасково в публичното заседание
на двадесет и шести юни две хиляди и двадесета година в следния
състав:
СЪДИЯ : ПАВЛИНА
ГОСПОДИНОВА
Секретар Мария
Койнова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№922 по описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административнопроцесуален кодекс във връзка с чл.73 във вр. с чл.27 от Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Образувано е по жалба на Община Свиленград
против Решение от
10.07.2019г. на Ръководител на УО на ОПОС и Главен директор на ГД ОПОС за
налагане на финансова корекция по две обособени позиции. По т.1 от оспореното
решение административният орган приел, че е допуснато нарушение по чл.100, ал.8
и ал.10 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от Закон за обществените поръчки – Неспазване
на сроковете за получаване на оферти, квалифицирано по т.3 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Считат, че не е налице това нарушение, изразяващо се в действие на бенефициента
за издаване на решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна
информация, с което били направени съществени изменения на условията на
процедурата без да е определен нов подходящ срок за подаване на оферти.
Възложителят направил промяната по отношение на Втора обособена позиции,
включваща доставка на Специализиран автомобил 16 м3, като спазил изискванията
на чл.100, ал.7 и ал.8 от ЗОП и удължил срока за получаване на оферти, както и
съобразил времето, което било необходимо на лицата да се запознаят и отразят
промените при изготвяне на оферти. Извършените промени не попадали в обхвата на
чл.100, ал.10 от ЗОП, тъй като не въвеждали условия, които биха били променили
кръга на заинтересовани лица. Възложителят извършил само пояснение на понятието
Доставка, идентична или сходна с предмета на поръчката, като така не се
ограничавал кръга на заинтересованите лица, а се улеснявало участието им. Поясненията
касаели професионалните и технически възможности на участниците и нямало
промени на техническата спецификация и конкретно на техническите характеристики
на предмета на доставка. След направените промени не се изисквало
заинтересованите лица да извършват допълнително проучване или да представят
допълнителна информация. Сочи се още, че разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП
влизала в сила от 01.03.2019г., а процесната обществена поръчка била от
02.01.2019г, публикувани решение и обявление на 04.01.2019г., с обявление за
изменение или допълнителна информация от 17.01.2019г., публикувано на
21.01.2019г. По т.2 от оспореното решение административният орган приел, че е
допуснато нарушение по чл.49, ал.1 и ал.10 във вр. с чл.2, ал.2 от Закон за
обществените поръчки – Дискриминационни технически спецификации, квалифицирано
по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от вече посочената наредба. Считат, че
УО на ОПОС бил извършил субективна служебна проверка по отношение на
техническите изисквания на автомобилите, предмет на процедурата в обособени
позиции №1 и №2, според която съвкупността от техническите изисквания водели до
избор на една конкретна марка автомобил – Ивеко. Проверката на органа не била
изчерпателна и не включвала автомобили със сходни параметри от други
производители. В техническата спецификация не се сочело конкретен модел или
марка. Твърди се, че административният орган не бил разгледал възражението на
жалбоподателя и така допуснал нарушение на процесуалните правила. Освен това не
била определена финансова корекция в абсолютен размер, а само като процентен
показател, като били посочени стойностите на сключените договори, но не и
основата, върху която се налага сочения процент. Така не било безспорно
изчисляването на финансовата корекция при евентуално принудително изпълнение, а
и следвало да се има предвид, че общината имала собствено финансиране по проект
„изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и
биоразградими отпадъци“. Сочи се, че не било доказано нанасянето на вреда на
общия бюджет на ЕС, което било необходимо условие за налагане на финансови
корекции. Така те били определени в нарушение на материалния закон и в
противоречие с неговата цел. Иска се да бъде постановено решение, с което да
бъде отменено Решение от 10.07.2019г. на Ръководител на УО на ОПОС и Главен
директор на ГД ОПОС, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководител
на УО на ОПОС и Главен директор на Главна Дирекция Оперативна програма Околна
среда в МОСВ, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като неоснователна.
Съдът, като прецени доказателствата по
делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори по делото, че между Община
Свиленград и Министъра на околната среда и водите е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-40/29.06.2018г.
по ОП Околна среда 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.005
– „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани
зелени и / или биоразградими отпадъци“, на конкретен бенефициент. Финансовата
корекция е наложена на жалбоподателя след осъществен от страна на Управляващия
орган последващ контрол на проведената от страна на възложителя Община
Свиленград открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за доставка с предмет
„Доставка на специализирани автомобили и техника по 3 обособени позиции“,
сключени договори №8/15.05.2019г. с изпълнител АД Булавто България на стойност
259 800,00 лева без ДДС – по обособена позиция №1, и договор
№9/15.05.2019г. с изпълнител АД Булавто България на стойност 237 900,00
лева без ДДС – по обособена позиция №2. Бенефициентът – Община Свиленград, е
уведомена с писмо изх. №2-005-0010-2-380 от 17.06.2019г. на ОП ОС 2014-2020, МОСВ,
за констатирана при контрола нередност- нарушение на чл.100, ал.8 и ал.10 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1,
т.1 от ЗОП, представляващо „нередност“ по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент
№1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и квалифицирано като нарушение по
т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
случая с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна
информация, изпратено за публикуване на 17.01.2019г. – 13 календарни дни от
публикуването на обавлението за обществена поръчка в РОП, е направено изменение
на изисванията относно професионалните и технически възможности на участниците.
Вместо „2. За втора обособена позиция, включваща доставка на: Специализиран
автомобил 16 м3 Минимално ниво: Общо за последните три години от датата на
подаване на офертата, участникът да е изпълнил минимум една доставка идентични
или сходни с предмета на поръчката. Забележка: Доставка идентични или сходни с
предмета на поръчката е – доставка на минимум 1 бр. автомобил, специализиран за
събиране и транспортиране на битови отпадъци и/или комунални услуги.“, то
следвало да се чете: „2. За втора обособена позиция, включваща доставка на:
Специализиран автомобил 16 м3 Минимално ниво: Общо за последните три години от
датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил минимум една доставка
идентични или сходни с предмета на поръчката. Забележка: Доставка идентични или
сходни с предмета на поръчката е – доставка на минимум 1 бр. товарен автомобил и/или автомобил, специализиран за събиране
и транспортиране на битови отпадъци и/или комунални услуги.“ С обявлението бил
променен и срокът за подаване на оферти, а именно: от 07.02.2019г. на
11.02.2019г., т.е. Новоопределеният срок бил 25 календарни дни. Като е
изчислено, че срокът за подаване на оферти, определен в обявление за изменение
или допълнителна информация, е 25 календарни дни, а при минималния срок за
подаване на оферти при открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, който е 35
календарни дни, то незаконосъобразното съкращаване на срока, равняващо се на
28,57% /изчислено при изрично посочена формула/, се обуславяло налагане на
финансова корекция в минимален размер от 5% от засегнатите от нарушението и
признати от ОУ на ОПОС за допустими разходи на стойност 237 900,00 лева с
предмет на договора „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 – 1 бр.“.
Община Свиленград е уведомена със същото
писмо и за констатирана при контрола друга нередност - нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП в обособена позиция 1 и обособена позиция 2. Нарушението, представляващо
„нередност“ по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ, било квалифицирано като нарушение по т.11 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. По двете обособени позиции
са посочени различни марки и модели с технически параметри, близки до тези, които
били зададени от възложителя, а освен това показателно било и че всички
участници оферирали по двете обособени позиции автомобили именно с марка Ивеко.
Като е отчетен характерът и сериозността на нарушението, то било обусловено налагане
на финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати
от ОУ на ОПОС за допустими разходи на стойност 237 900,00 лева по договор
№9/15.05.2019г. с предмет „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 – 1 бр.,
по обособена позиция №2, и на стойност
259 800,00 лева по договор №8/15.05.2019г. с предмет „Доставка на
специализирани автомобили 6 м3 – 2 броя“, по обособена позиция 1.
Така в резултат на установеното била
определена на основание т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередовности финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от
стойността на сключения договор №8/15.05.2019г. – 259 800,00 без ДДС с
предмет на договор „Доставка на специализиран
автомобил 16 м3 – 1 бр. по обособена позиция №1; на основание т.3 и т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередовности
финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от стойността на сключения
договор №9/15.05.2019г. – 237 900,00 без ДДС с предмет на договор „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 –
1 бр. по обособена позиция №2.
На
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е дадена възможност на
бенефициента да представи възражение и доказателства, като посоченото писмо е
изпратено по ел.поща и получено на 17.06.2019г. Представеното писмено становище,
заведено в Община Свиленград с рег.инд.№И-4652/02.07.2019г. и постъпило в МОСВ
вх.№2-005-0010-2-380/02.07.2019г., като постъпило след изтичане на срока за
възражения не е разгледано от административния орган при постановяване на
оспореното решение.
В оспорения административен акт - Решение
от 10.07.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна
среда 2014 - 2020г., административният орган по т.1 – относно обособена позиция
2 / договор №9/15.05.2019г. с предмет „Доставка на специализиран автомобил 16
м3 – 1 бр.“, е приел, че възложителят е нарушил разпоредбите на чл.100, ал.8 и
ал.10 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП поради несъобразен срок за
подаване на оферти, тъй като е направил промени в условията на обществената
поръчка по обособена позиция 2 с решение за одобряване на обявление за
изменение или допълнителна информация, с което бил променил кръга на
заинтересовани лица. С обявлението възложителят предоставил нов срок за
подаване на оферти, който бил по-кратък от първоначално определения, а новият
срок не отговарял на изискванията на чл.100, ал.8 – удължаването на срока по
ал.7 трябвало да бъде съобразено с времето, необходимо на лицата да се
запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите. С
оглед спазване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация
възложителят следвало да предостави нов срок за подаване на оферти, който е не
по-малък от първоначално определения, за да може новият кръг от потенциални
изпълнители да има еднакво време за запознаване и подготовка на офертите, поради
което била предложена минимална финансова корекция от 5 %.
Административният орган по т.2 от
оспореното решение – относно обособена позиция 2 /договор №9/15.05.2019г. с
предмет „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 – 1 бр.“/ и обособена
позиция 1 /договор №8/15.05.2019г. с предмет „Доставка на специализиран автомобил
6 м3 – 2 бр.“/, е приел, че възложителят е нарушил разпоредбите на чл.49, ал.1
от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като разписаните технически
спецификации били ограничили конкурентното начало в процедурата и довели до
избор на една конкретна марка автомобили. Била извършена служебна проверка
относно това дали техническите изисквания по отношение на автомобилите, предмет
на процедурата по двете обособени позиции, осигуряват спазване на принципите за
свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация. При
проверката се установило, че съвкупността от технически изисквания води до
избор на конкретната марка автомобили – Ивеко.
С оглед характерът и сериозността на нарушението била предложена
финансова корекция от 10 % по двете обособени позиции.
В резултат на установените нарушения с
решението била определена на основание т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности финансова корекция в размер на 10% от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП ОС за допустими за
финансиране по ОП ОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор
№8/15.05.2019г. с изпълнител АД Булавто България на стойност 259 800,00 лева
без ДДС с предмет на договора „Доставка на специализиран автомобил 6 м3 – 2
броя“ по обособена позиция №1. На основание т.3 и т.11 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности била определена финансова
корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП
ОС за допустими за финансиране по ОП ОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения
договор №9/15.05.2019г. с изпълнител АД Булавто България на стойност
237 900,00 лева без ДДС с предмет на договора „Доставка на специализиран
автомобил 16 м3 – 1 брой“ по обособена позиция №2.
Като допълнителни доказателства по делото
са представени технически спецификации на различни марки и модели автомобили –
л.27 – 52, както и изпратени писма от Кмет на Община Свиленград до различни
търговски дружества с цел установяване на информация дали произвеждат или
доставят автомобили с посочената в техническа спецификация на обществената
поръчка – л.63-70.
По искане на страните са назначени основна
експертиза и допълнителни експертизи, по които вещо лице В. представя
заключение, възприети от съда напълно като компетентно и безпристрастно
изготвени. В заключението вещото лице изяснява, че техническата спецификация
съдържа елементите на базов модел автомобил и на надстройка. На практика
производството на надстройката не се извършвало от автомобилните концерни, тъй
като търсенето на такъв вид автомобили било в малък обем и не отговаряло на
едросерийното и конвейрно производство, което било наложено във всички
автомобилостроителни фирми. Надсройките, дооборудването с кранове, падащи
бордове и др., се извършвало от други фирми, които се специализирали в
изработката и асемблирането /мотирането/ им към базовото шаси на съответния
производител. В процесния случай се касаело за строго индивидуални изисквания
към специализиран автомобил с надстройка и по двете обособени позиции. Изрично
посочва, че Нисан не извършва производство на надсройки, ДАФ не извършва
производство на надстройки, като и всички останали производители – Мерцедес,
Ман, Ивеко и др. посочва фирми, които са специализирани в надстройки, дооборудване и др. – Майлер,
Кроне, Палфингер /по обособена позиция №2/, Tekno nolo, Faun, Zoeller, Shmidt, Norba и др. Изрично са изследвани посочени марка
и модел на автомобили, различни от тези, производство на Ивеко, като се
установява, че товарен автомобил Митсубиши Фусо Кантер 9С18 отговаря на всички
условия на конкурса. В с.з. от 08.05.2010г. при изслушването вещото лице сочи,
че има още една конфигурация на Митсубиши Фусо Кантер 7С15, която също
отговаря на изискванията на възложителя. В последното допълнително заключение
изрично се уточнява, че няма наличие на серийно производство на автомобил Ивеко
с посочените параметри по обособена позиция 2 и обособена позиция 1. Серийното
производство е само на автомобили Ивеко като шаси с кабина, а надстройките,
които се поставят ва произведените серийно автомобили се поставяли по-късно в
съответствие с изискванията на определен клиент. На серийно произведен
автомобил Ивеко се поставяла не серийно, а като единични бройки серийно
произведената надстройка и така нямало налице серийно произведен автомобил
Ивеко с посочените параметри по двете обособени позиции в цялостната им съвкупност.
Подробно в с.з. от 07.02.2020г. вещото лице изяснява при изслушването си, че
срокът, определен за изпълнение – 180 дни, зависи от договорености на
производителя на базовия автомобил и производителя на надстройки. При
изслушването в с.з. от 08.05.2020г. вещото лице дава становище, че Мерцедес -
като производител, разполагат с много голяма гама двигатели и при
конфигурацията на специална поръчка би могло да се постави двигател, който да
удовлетвори изискванията на конкурса.
При така установените факти съдът достигна до следните правни
изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена в срока по чл.149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна -
адресат на акта, с право и интерес от обжалването. Оспореното решение е
постановено на 10.07.2019г., а видно от отбелязване върху жалбата, същата е
подадена на 23.07.2019г. в МОСВ. Оспореният административен акт - Решение от 10.07.2019г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014
- 2020г., няма данни да е връчено на жалбоподателя, но страните не спорят
относно допустимостта, а и с оглед датата на постановяване и датата на жалбата,
съдът приема жалбата за депозирана в срок.
Съгласно чл.1, пар.1 на Регламент (ЕО,
ЕВРАТОМ) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. относно защитата на финансовите интереси
на Европейските общности за целите на защитата на финансовите интереси на
Европейските общности се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки
и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на
правото на Общността. Съгласно чл.1, пар.2 от същия регламент,
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, което е в резултат на действие или бездействие от икономически
оператор и което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет
на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Конкретното възстановяване на неправилно използваните
средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са
секторните такива - в частност Регламент 1083/2006г. и Регламент 1303/2013г. Трите регламента са
част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на
Съюза. Съгласно чл.98 от Регламент 1083/2006г. държавите-членки
носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при
доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да
извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка извършва
необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от
държава-членка, се състоят в анулирането на всички или на част от публичния
принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и
сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Съгласно
определението, дадено в чл.2, т.3 от Регламент 1083/2006г., под
"операция" следва да се разбира проект или група проекти, избрани от
органа за управление на съответната оперативна програма или под негова
отговорност съгласно критериите, установени от мониторинговия комитет и
осъществени от един или повече бенефициери, с оглед осъществяването на целите
на приоритетната ос, към която се отнася. Съгласно чл.2, т.7 от същия Регламент
под "нередност" се разбира всяко нарушение на разпоредба на общностното
право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от
17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент 1083/2006 на Съвета,
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006г., като по същество
по-голямата част от разпоредбите на новия Регламент са идентични с тези на
отменения. Чл.143 от Регламент 1303/2013г. изцяло преповтаря
текста на цитирания по-горе чл.98 от Регламент 1083/2006г. В изпълнение на
приложимите посочени норми на правото на Европейския съюз, Република България,
в качеството си на държава-членка, за изпълнение на наложената и отговорност да
следи за извършени нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез
анулиране на публичния принос за дадена програма спрямо конкретната операция,
при и по повод на която е констатирана нередност, в националното
законодателства за регулиране на тези правоотношения са приети Закон за финансово управление и контрол в публичния
сектор, Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване
по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на
Управляващия орган. Процесното решение е издадено от Ръководителя на УО на ОПОС
по силата на приложената по делото /представения диск на л.8/ Заповед
№РД-ОП-13/07.02.2018 г., с която Министърът на околната среда и водите е
оправомощил Главния директор на Главна Дирекция Оперативна програма Околна
среда, подписала процесното решение, да изпълнява функциите на ръководител на
УО на ОПОС. Осъществяването на посочените правомощия е допустимо съгласно чл.5,
ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл.9, ал.5, пр.последно от
ЗУСЕСИФ. В този смисъл съдът приема, че оспореният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните нередности по
проведена обществена поръчка – две обособени позиции, а като правно основание
за налагане на финансовата корекция по всяка от позициите са посочени чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.3 и т.11 от
Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
При
издаване на решението е спазена законово установената процедура съгласно
разпоредбите на чл.73 от ЗУСЕСИФ, като бенефициентът
Община Свиленград е уведомен за вида на констатираното нарушение при
осъществения контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, както
и е предоставена възможност да се запознае с констатациите на УО на ОПОС, а в
случай на несъгласие с установеното да изложи възраженията си. Писмо
№2-0005-0010-2-380/17.06.2019г. е изпратено по ел.поща и получено от Община
Хасково на 17.06.2019г. Доколкото срокът по чл.73, ал.2 е определен като не
по-кратък от две седмици, както и поради това, че в писмото е указано, че възраженията
могат да бъдат направени в двуседмичен срок, считано от датата на получаването
му, то срокът за възражение е изтекъл на 01.07.2019г. Това е така, тъй като
съгласно чл.60, ал.4 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК срокът, който се брои на
седмици, изтича в съответния ден на последната седмица, а именно – понеделник,
01.07.2019г. Представеното писмено становище, заведено в Община Свиленград с
рег.инд.№И-4652/02.07.2019г. и постъпило в МОСВ
вх.№2-005-0010-2-380/02.07.2019г. е постъпило след изтичане на срока за
възражения и като такова не е разгледано от административния орган при
постановяване на оспореното решение. Поради изложеното съдът прави извод за
неоснователност на твърденията в жалбата относно наличието на съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
Спорът
по делото се свежда до материалната законосъобразност на акта във връзка с
установените от УО нарушения по две обособени позиции, а именно – налице ли е
нередност поради незаконосъобразен срок за подаване на оферти по обособена
позиция №2, договор №9/15.05.2019г. с предмет „Доставка на специализиран
автомобил 16м3 – 1 брой.“; налице ли е нередност поради посочване на технически
изисквания по отношение на автомобилите в обособени позиции №1 и №2, които не
осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен
достъп и недопускане на дискриминация /т.нар. дискриминационни технически
спецификации/.
По отношение на описаното
нарушение по т.1 от Решението следва да се има предвид, че няма спор по фактите
и обстоятелствата, установени в производството – действително има изменение на
изискванията относно професионалните и технически възможности на участниците,
като допълнително е включено, че в процедурата могат да участват не само
участници, които в предходните години са изпълнили доставка на минимум 1
бр.автомобил, специализиран за събиране и транспортиране на битови отпадъци
и/или комунални услуги, но и доставка на и/или 1 бр.товарен автомобил, както и
няма спор относно датата на публикуване в РОП и ОВ на ЕС на 17.01.2019г. и че е
определен нов срок за подаване на оферти – 25 дни. Основният спорен момент е
дали с изменението и включването на доставка на товарен автомобил – като
минимално ниво относно възможностите на участника, се прави разширение на кръга
на заинтересованите лица или е извършено само уточнение на вече посоченото. В
случая следва да се има предвид легалната дефиниция в пар.6, т.12 от ЗДвП на понятието
"автомобил" - недвуколесно безрелсово моторно превозно средство,
което се използва за превозване на пътници и товари или за теглене на други
пътни превозни средства. Към автомобилите се приравняват и тролейбусите. В
зависимост от предназначението си автомобилите биват: а) леки - за превозване
на пътници, в които броят на местата за сядане без мястото на водача не
превишава 8; б) товарни - за превозване на товари и/или за теглене на ремарке; в)
автобуси - за превозване на пътници с повече от 8 места за сядане без мястото
на водача; г) специални - с постоянно монтирана апаратура, съоръжения или машини,
които не позволяват използването им за други цели. Видно от законовата
разпоредба общото понятие е автомобил, като негови подвидове са специалните, по
отношение на които е било първоначално поставено условието, свързано с
възможностите на участниците. Допълнително включеното относно доставка на
товарен автомобил представлява изменение на изискванията, а не уточнение, тъй
като включва още един вид автомобили, за които може да е била осъществена
предишна доставка от участник – товарните, като вид, различен от специалните.
Така съдът приема, че първоначално възложителят е въвел минимални изисквания за
технически и професионални възможности към участниците и по точно по отношение
на изпълнение доставки на определен вид автомобил – специален, а впоследствие е
разширил възможностите за участие, като е включил и друг вид изпълнение на
доставки, касаещи и товарни автомобили. Като се има предвид вече изложеното, че
не са спорни датите на публикуване, а също и че първоначалните участници /тези,
за които е важало изискването единствено за предишна доставка на специален
автомобил/ имат 36 календарни дни, а за участниците, които са осъществили
доставки на товарен автомобил, поради последващото изменение срокът за
подготовка на офертата е 25 дни, то съдът намира, че е налице нарушение на
чл.100, ал.8 и ал.10 от ЗОП във вр. с
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, което представлява нередност по смисъла на чл.2, ал.36
от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т.3 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в редакцията до изменението с ДВ бр.67/2019г., в
сила от 23.08.2019г. по обособена позиция №2.
По отношение на описаното
нарушение по т.2 от Решението следва да се има предвид, че спорът е основно по
фактите и обстоятелствата, установени в административното производство. За
жалбоподателя извършената служебна проверка по отношение техническите
изисквания за автомобилите, предмет на двете обособени позиции - №1 и №2, е
субективна, въпреки изричното посочване в Писмо №2-0005-0010-2-380/17.06.2019г.
на 6 марки и съответни модели автомобили по отношение на обособена позиция №1,
както и на 4 други такива по отношение на обособена позиция №2. Тези изрично
установени автомобили са с технически параметри, които са близки до зададените
от възложителя, но е спорно дали съществуват други марки и модели, които
отговарят на зададените параметри от възложителя. В тази посока е именно
заключението на вещото лице, като експертизата е отговорила на въпроси,
поставени и от двете страни. УО е приел, че възложителят е нарушил основни
принципи на ЗОП, като е заложил технически спецификации, които не осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществена поръчка в условията на конкуренция, а именно: съвкупността от
техническите изисквания водели до избор на конкретна марка автомобили – Ивеко.
Вещото лице установи автомобил, предлаган от друг производител, който отговаря
на изискванията - конфигурациите Митсубиши Фусо Кантер 9С18 и Митсубиши
Фусо Кантер 7С15, както и възможности за множество конфигурации от Мерцедес, но
при специална поръчка. При така установеното обаче следва да се има предвид, че
административният орган е приел, че заложените параметри в техническите
спецификации са ограничителни - с тях се ограничава конкурентната среда и се
намалява хипотетично възможността за избор на икономически най–изгодната оферта,
а не е посочено, че не може да участва друг производител. Именно в тази посока
е изложението на конкретните марки и модели, за които подробно се посочва, че
са с минимални отклонения от изискванията на възложителя. В тази посока е и изводът
на административния орган относно офертите на всички участници, които са с
автомобили от марка Ивеко. Въпреки становището на вещото лице от с.з. 26.06.2020г.,
че дори така посочени автомобилите са различни, макар и да са от марка Ивеко,
то не може да се пренебрегне защитения извод, че се фаворизират участници с
оферти, предлагащи посочения производител. Независимо, че се установи, че
съществува и друг производител - Митсубиши, чийто автомобили покриват
изискванията на обществената поръчка, съдът счита, е налице нарушение
Дискриминационни технически спецификации, тъй като са поставени характеристики,
които са прекалено специфични, както не се сочат никакви аргументи кое налага
тяхното определяне при наличието на автомобили с особено близки показатели. В
настоящото производство не се доказа необходимост да бъдат поставени процесните
технически параметри за автомобилите, които се явяват изключващи изрично
посочените в Писмо №2-0005-0010-2-380/17.06.2019г. автомобили, които са с
изключително близки показатели до поставените от възложителя. По този начин
може да се направи извод, че не се предоставя равен достъп на
участниците/кандидатите за участие, а това води и до необосновано ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Макар че предмет на
договорите по двете обособени позиции са специални автомобили, което като цяло
основно предполага по-ограничен кръг от производители, то от заключението на
вещото лице се установи, че има и различни възможности за производството,
определящи както базовия автомобил, така и надстройката, която е специфична, но
изцяло достъпна поради производството си именно от специализирани в това
отношение производители. Административният орган е изследвал в пълнота техническите
спецификации и е направил обоснован извод за дискриминационни технически
спецификации. Поради изложеното съдът счита, че се доказа извършено от
бенефициента нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, т.е.
одобрени са дискриминационни технически спецификации. Така жалбата и в тази
част е неоснователна.
Доколкото при образуване на делото
жалбоподателят не е бил задължен да внесе дължимата държавна такса, то няма
пречка същата да бъде определена понастоящем – 1700,00 лева, дължима на
основание чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ /ред. до изм. ДВ бр.52/2020г./. При този изход
на делото жалбоподателят дължи на ответната страна и направените по делото
разноски за юрк.възнаграждение в размер на 450 лева, както и внесените суми за
експертиза – 481,00 лева.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свиленград
против Решение от 10.07.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020г., с което на основание т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередовности е
определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от стойността на сключения
договор №8/15.05.2019г. – 259 800,00 без ДДС с предмет на договор „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 –
1 бр. по обособена позиция №1, както и на основание т.3 и т.11 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередовности - финансова корекция в
размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи от стойността на сключения договор
№9/15.05.2019г. – 237 900,00 без ДДС с предмет на договор „Доставка на специализиран автомобил 16 м3 –
1 бр. по обособена позиция №2.
ОСЪЖДА Община Свиленград, ЕИК ***, да
заплати на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна
среда 2014 - 2020г., МОСВ, Главна Дирекция Оперативна програма Околна среда, направените
по делото разноски за юрк.възнаграждение – 450,00 лева, и за експертизи – 481,00 лева.
ОСЪЖДА Община Свиленград, ЕИК ***, да
заплати д.т. за производството – по сметка на АС Хасково, в размер на 1700,00
лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
Съдия: