Р Е Ш Е Н И Е
№ 22
гр. Габрово, 27.02.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на двадесет и седми януари две хиляди и двадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при секретаря
РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на
прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело № 338 по
описа за 2019 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба на Община Севлиево против
Решение от 29.11.2019 година на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено
на Община Севлиево с писмо с изх. № 2-007-0001-2-913 от 29.11.2019 година.
В жалбата се развиват доводи, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния закон, тъй като възложителят има право да проведе процедура без предварително обявление и законът му дава възможност да изпрати покана само до един участник; при условията на алтернативност се излагат доводи, че дори да е налице нарушение, то същото не представлявало нередност, поради което не е следвало да се налага финансова корекция. Прави се искане за отмяна на оспореното решение.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Севлиево
не се представлява. В депозирано по делото писмено становище /л. 109-116/ се
заявява, че се поддържа жалбата, както и искането по същество, по съображения,
подробно развити в становището. Заявява се претенция за присъждане юрисконсултско
възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на евентуално
претендираните разноски от ответната страна, предвид липсата на фактическа и
правна сложност на спора.
Ответната страна Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ се представлява
в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител – служител
с юридическо образование /л. 3/, оспорва се жалбата, по същество се прави
искане за отхвърлянето ѝ по съображения, подробно развити в депозирана по
делото писмена защита /л. 124-127/. В хода по същество се заявява се претенция
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно приложен списък /л. 4/,
който съдържа и възражение за прекомерност на евентуално претендираните
разноски от оспорващата страна.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Севлиево на 29.11.2019 година /л. 17/, а жалбата срещу него е изпратена чрез куриерска фирма на 13.12.2019 година /л. 5/.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Между Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /ОПОС/, Община Габрово, Община Дряново и Община Сухиндол, които са бенефициенти по договора, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор № Д-34-52 от 01.08.2018 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне за завършване на проект, посочен в договора /л. 36-40 и приложения на л. 41-59, 60-75 и 76-78/.
Във връзка с изпълнението на договора, по който Община Севлиево е определена за водеща община, с Решение № 0990 от 23.10.2018 година на Кмета на Община Севлиево е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за доставка на необходимото оборудване и консумативи за инсталациите за компостиране в гр. Севлиево и гр. Дряново и площадките за компостиране на място в Севлиево, Дряново и Сухиндол” по четири обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Доставка на необходимите контейнери и консумативи за разделно събиране на биоотпадъците за общините - Севлиево и Дряново”; Обособена позиция № 2 „Доставка на Офис контейнер с включени мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. Севлиево”; Обособена позиция № 3 „Доставка на необходимото оборудване за инсталацията за компостиране в гр. Дряново” и Обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на необходимото оборудване и консумативи за площадките за компостиране на място в Севлиево, Дряново и Сухиндол“.
С Решение № 0007 от 04.01.2019 година на Кмета на Община Севлиево е прекратена така описаната открита процедура в частта ѝ на обособени позиции № 2, 3 и 4 поради неподаване на оферти за тези позиции.
С Решение № 0706 от 17.07.2019 година Кметът на Община Севлиево е открил процесната процедура, за възлагане на обществена поръчка; посочил е вида на същата като „договаряне без предварително обявяване“; изложил е мотиви за избора на вида на процедурата; посочил е правното основание – чл. 79, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/; определил е предмета на поръчката като „Доставка на необходимото оборудване за инсталацията за компостиране в гр. Дряново“, който изцяло съвпада с предмета на обособена позиция № 3 от прекратената и описана по-горе процедура; определил е едно лице, до което да бъде изпратена покана за участие, а именно: „******” ООД – гр. Севлиево /л. 79-81/.
В резулатат на така проведената процедура по договаряне без предварително обявяване, на 12.08.2019 година е сключен Договор ОП-32 между Община Севлиево и „******” ООД – Севлиево за доставка на необходимото оборудване съгласно посочения по-горе предмет на поръчката /л. 88-93/.
С писмо с изх. № 2-007-0001-2-776 от 24.10.2019 година, подписано от Главен директор на ГД ОПОС /л. 25-26/ Община Севлиево е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е установено нарушение, имащо финансово влияние; констатациите обосновават налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху посочена основа; дадена е възможност в 14-дневен срок от датата на получаване на писмото да представи възражение по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства.
В предоставения ѝ срок Община Севлиево е депозирала Възражение с изх. № 04.109/229/ от 30.10.2019 година, съдържащо подробни доводи за неосъществяване на твърдяното в посоченото по-горе писмо нарушение, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ /л. 27-29/.
На 29.11.2019 година Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е издал процесното Решение, с което е потвърдено наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано като основание за налагане на финансова корекция по т. 11, буква „а“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На основание т. 11, буква „а“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е наложена обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения Договор № ОП-32 от 12.08.2019 година с изпълнител „******” ООД – Севлиево, на стойност 10 375 лева без ДДС.
В оспореното решение възражението на Община Габрово е обсъдено и е прието за неоснователно.
Страните по делото не спорят по фактите, включително и относно това, че за Община Севлиево са били налични предпоставките за започване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Основният спорен въпрос по делото е дали отправянето на покана в рамките на тази процедура само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В действителност, в Глава четвърта от Закона за обществените поръчки, в чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8-10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура - напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 от ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително попада в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници.
В процесния случай проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, предл. първо от ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази част. Предметът на поръчката е „Доставка на необходимото оборудване за инсталацията за компостиране в гр. Дряново“. С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори и не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата само към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от с.з., във връзка с чл. 18, ал. 1, т. от ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването ѝ, а в процесния случай това не е сторено.
Константна е съдебната практика на ВАС относно тълкуване на разпоредбите на ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в която се посочва, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изричните хипотези на чл. 79, т. 3 от ЗОП например, представляващи изключенията по ЗОП /т.е. нормативно регламентираните хипотези/, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя именно до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени във всички случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление обаче са регламентирани в чл. 79 от ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата.
Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС, на който се позовават страните, при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките ѝ хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал. 1 от ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция, е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а значи предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си, зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание.
Целта на ЗОП, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването ѝ в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното ѝ ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което и настоящият съдебен състав намира за правилен извода на административния орган за реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 и ал. 2 от ЗОП.
Извършеното нарушение представлява нередност по т. 11, буква „а“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./., тъй като констатираната процесна нередност се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Нарушението засяга конкуренцията чрез отправянето на поканата до точно определен изпълнител, т.е. чрез изключително и необосновано стесняване на подбора на възложителя до това единствено лице.
Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на Общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП се налага финансова корекция в размер на 10 %, т.е. процентът е фиксиран, а не е определен минимален и максимален праг, в които граници да бъде определена корекцията, съобразно вида и тежестта на нарушението. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В горния смисъл са Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13297/2019 г., VII отд. и Решение № 15984 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8810/2019 г., VII отд.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение от 29.11.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено на Община Севлиево с писмо с изх. № 2-007-0001-2-913 от 29.11.2019 година, е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и представената Заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 година на министъра на околната среда и водите, изменена със Заповед № РД-ОП-76 от 07.08.2018 година на министъра на околната среда и водите /л. 33-34 и 35/, в писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразен с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответната страна, както и с реалната продължителност на производството пред настоящата инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево против Решение от 29.11.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено на Община Севлиево с писмо с изх. № 2-007-0001-2-913 от 29.11.2019 година.
ОСЪЖДА Община Севлиево да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: