Р Е Ш Е
Н И Е №276
гр. Стара
Загора, 01.07.2020 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публично
заседание на тридесети юни през
две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: ДАРИНА ДРАГНЕВА
при секретаря: Зорница Делчева,
като разгледа докладваното от
съдията-докладчик ДАРИНА ДРАГНЕВА административно
дело №230 по описа за 2020 г. за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Стара Загора против решение №РД-02-36-277
от 20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. №1246 по Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ, във
връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка, чрез открита
процедура с предмет: "Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване
на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на
ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги –
Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и
техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши „Теофано Попова“-общежитие, кв.
208а, гр. Стара Загора", чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 “Подкрепа за
деинституционализация на грижите за децата“. С оспореното решение са установени
нередности и е определена финансова корекция на бенефициера, изчислена по
пропорционален подход, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
договора с изпълнителя „Пи Ес Пи“ ЕООД, гр. София или 16 530.00 лв. с ДДС.
В
жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен
акт по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно
приложение на материалния закон. Оспорващият отрича да са допуснати визираните
нарушение на ЗОП /Закон за обществените поръчки/. Счита, че неправилно
управляващият орган е приел поставения критерии участниците да разполагат с
проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер с придобита пълна
проектантска правоспособност /ППП/ за ограничителен. Твърди се, че е въпрос на
оперативна самостоятелност на Възложителя е дали и как ще определи изискванията
за техническите и професионални способности към участниците. Поставеното
изискване не било ограничително, тъй като не е изискване към самите участници,
а към експертите от екипа им, като възможността за използване капацитета на
трети лица не е била ограничавана. Още повече, че към експерта не било
поставено изискване за придобиване на конкретна специалност, което позволявало
участието на по-широк кръг лица. Счита, че неправилно управляващият
орган подвежда като нарушение поставеното от Възложителя изискване техническият
ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ /Закон за управление
на територията/, като твърди, че това изискване е насочено единствено само към
лицето и касае нормативно установените условия за заемане на длъжността
„технически ръководител“. Твърди се, че никъде в документацията по обществената
поръчка не е заложено изрично изискване участниците да са в трудово-правни или
др. отношения с конкретните технически лица, а само да декларират възможността
да използват професионалните възможности на такива лица – т. е. изискването за
наличие на трудов договор не е формулирано от страна на Възложителя. В хода на
процедурата и по точно във фазата на подаване на оферти участниците следвало
само да декларират конкретните лица, като списък на същите, включени или не в
състава на участника, се изисквал и следвало да бъде приложен непосредствено
преди сключването на договор. С подробни съображения се оспорва и последната
констатация на УО по отношение установена нередност във връзка с наличието на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като се твърди, че същата е
разписана изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Методиката била ясна и конкретна, като съдържала достатъчно информация, която
дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти, без да се
стига до неограничена свобода на избор и липса на реална конкуренция. Счита, че
методиката предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на
поръчката, а не само описание и брой на мерки и подходи. Обосновава се
аргументиран извод за липсата на нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, като се отправя искане за отмяна на решение
№РД-02-36-277 от 20.03.20120 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно. Отправя
се молба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е
представено основно и допълнително писмено становище в подкрепа на основните
акценти и изложени тези, съдържащи се в подадената жалба. В провелото се
открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно и своевременно призован, не
се явява и не се представлява.
Ответникът по жалбата -
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
чрез процесуалния си представител по делото - юрисконсулт Нели Николова,
изразява, чрез представеното по делото писмено становище, аргументите си за
неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде отхвърлена. Излага доводи
за издаване на оспореното решение при спазване и в съответствие с относимите
материалноправни разпоредби. Чрез подробни съображения обосновава тезата, че установените
нередности правилно са квалифицирани, като нарушения на основни принципи и
правила на ЗОП, допуснати, чрез поставянето на необосновани изисквания, ограничаващи
кръга на потенциалните участници в обществената поръчка и чрез въвеждане на ограничителни критерии за подбор,
както и чрез предоставяне на преимущество в етапа по оценка на офертите на
допуснатите участници, чрез използването на необективни, неконкретизирани и
неясни условия, оценъчни критерии и компоненти. Според ответника по делото част
от поставените изисквания от Възложителя, както и одобрената методика за оценка
на техническите предложения съдържат разубеждаващ ефект по отношение
кандидатите и възможност за допускане на неправомерно отстраняване на участници
в процедурата. Посочва се, че нарушенията имат финансово отражение върху
бюджета на европейската общност, доколкото ограничават реалната конкуренция и
че определената финансова корекция е съразмерна и съобразена с естеството и
тежестта на нарушенията. Обосновава съответствието на издадения акт с целта на
закона, като посочва, че корекцията се налага с цел да се коригират последиците
от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят
неоснователно предоставени средства. Претендира се присъждането на
юрисконсултско възнаграждение. В провелото се открито съдебно заседание ответникът,
редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на
основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР)
№РД-02-37-158/12.12.2017 г. /л. 88 и сл/. Договорът е сключен на основание чл. 45,
ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто
за децата“, което е одобрено на 01.12.2017 г. от ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 г. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, Ръководителят
на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален
размер до 1 501 500.14 лв. по ОПРР 2014-2020 г., по приоритетна ос 5 „Регионална
социална инфраструктура“, съответно процедура №BG 16RFOP001-5.001
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на
проектно предложение BG 16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто
за децата“. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок
до 3 месеца от датата на влизане в сила на настоящия договор да обяви всички
процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори
за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12
месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в
случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора
и неговите приложения УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага
съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху
стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта,
като съгласно чл. 29 при определяне на размера на финансовите корекции УО
прилага Наредбата. В раздел XVIII от „Общите
условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузите, свързани с констатирането и
класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови
корекции от страна на УО.
В изпълнение на
договора с решение за откриване на процедура номер 10-00-1525 от дата 13.09.2018
г., Община Стара Загора, представлявана от кмета си Живко Тодоров е открила
процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: "Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на
сградата на ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в създаване на
следните услуги – Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени
увреждания и техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши „Теофано
Попова“-общежитие, кв. 208а, гр. Стара Загора", в рамките на финансовата подкрепа
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за
безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 “Подкрепа за деинституционализация на
грижите за децата“.
Обявлението за поръчката е изпратено за публикуване в Притурка към Официален
вестник на Европейския съюз на 13.09.2018 г., като е публикувано съответно на
17.09.2018 г. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 276 548.08
лв. без ДДС. Предметът на поръчката своеобразно е разделен на три основни дейности
– проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор. В
обявлението се съдържа посочване на критериите за подбор и изискванията към
личното състояние на участниците като:
В раздел ІІІ.1.3.) „Технически и
професионални възможности“ е посочено, като минимално изискване, че: 1. участникът
следва да предложи екип от проектанти, в който е необходимо да има и специалист
– проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер с пълна проектантска
правоспособност. По-горе в обявлението е доуточнено, че за това лице е
необходимо да са посочени в ЕЕДОП /Единен електронен документ за обществени
поръчки/ и данни за имената, професионалната му квалификация, съобразно
притежаваните от него удостоверителни документи, образованието/образователно-квалификационната
му степен и специалност, позицията за която се предлага, както и информация за
придобитата от него ППП. Уточнено е също, че преди сключване на договора за
изпълнение предмета на обществената поръчка, Възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител да представи списък на техническите лица, включени или
не в състава на участника, от който да е видно, че същите притежават ППП; 2. участникът
следва да разполага с технически лица с професионална компетентност за
изпълнение на поръчката по Дейност 2 /изпълнение на СМР/ в т. ч. минимум един
технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и
притежаващо опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката
строежи – минимум един. За това изискване отново е поискана подробна информация
по отношение имената, експертната позиция, която ще се заема, професионалната
квалификация, било тя основна или допълнителна, притежаваната
образователно-квалификационната степен и специалност, общият професионален
опит, както и правоотношението в което
лицето и участника се намират. Посочено е отново, че преди сключване на
договора ще бъдат изисквани съответните документи, доказващи декларираните в
ЕЕДОП обстоятелства. От посоченото в раздел II.2.5)
„Критерии за възлагане“ на обявлението е видно, че Възложителят е избрал
критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно:
оптимално съотношение качество цена, като за целта в документацията е
публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. Видно от
последната комплексната оценка /КО/ се формира като сбор от оценката на
Предложението за изпълнение на поръчката /ОТ/ и оценка на Ценовото предложение
на участника /ОЦ/ при следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%.
В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните
оценъчни компоненти по вид и тежест.
Въз
основа на проведената открита процедура е сключен договор №BG 16RFOP001-5.001-0012-С01-S-04,
№522 от 25.02.2019 г. между Община Стара Загора като Възложител и „Пи Ес Пи“ ЕООД,
гр. София, като Изпълнител, с предмет: „Изпълнение на инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски
надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Теофано
Попова“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги – Дневен център
за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства -
УПИ II-дом за деца и юноши „Теофано Попова“-общежитие, кв. 208а, гр. Стара
Загора". Общата цена за извършването на дейностите е в размер на 275 500.00
лв. без ДДС, съответно 330 600.00 лв. с ДДС, платима при условията на
договора.
С писмо вх. 99-00-6-25 от
10.01.2020 г. на н-к на отдел „Югоизточен
район“ в
Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" при МРРБ на РБ и приложен към него
„контролен лист за проверка“ е предоставена информация по отношение извършен
предварителен контрол преди верификация по договор №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 с бенефициент Община Стара Загора във връзка с
по-горе описаната и проведена обществена поръчка. Посочено е, че при извършване
на проверката са установени съществени нарушения, които могат да бъдат
квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции.
С
писмо изх. №99-00-6-25/5/ от 29.01.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР
уведомява кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за нередност №1246
във връзка с установени нарушения при провеждане на посочената обществена
поръчка, като описанието на нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в
раздел ІІ, т. 2.1 и т. 2.2. от писмото. В раздел ІІІ, т. 1 от същото писмо
органът сочи, че възприема констатациите за допуснатите нарушения, описани в
раздел ІІ, т. 2.1 и т. 2.2. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ с
това писмо УО на ОПРР е предоставил
възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок /л. 171-181/.
Подадено
е възражение с вх. №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-M067 от 12.02.2020 г.
от Община Стара Загора с подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните
нарушения на ЗОП /л. 182 -195/.
С оспореното решение №РД-02-36-277 от 20.03.2020
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на основание чл.
73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕ СИФ, чл. 143
§2 и чл. 2, §15 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и въз основа разгледан
сигнал за нередност, е постановено приключване на сигнал №1246, регистриран в
регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена
поръчка чрез открита процедура с предмет: „Инженеринг/проектиране и
изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и
реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в
създаване на следните услуги – Дневен център за подкрепа на деца с тежки
множествени увреждания и техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши
„Теофано Попова“-общежитие, кв. 208а, гр. Стара Загора", чрез финансовата подкрепа на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна
финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0012-С01 “Подкрепа за де институционализация
на грижите за децата“,
с установяване на нередност на бенефициента - Община Стара Загора, за допуснати от същия нарушения
по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата или: извършено
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за
ограничително изискване по отношение заложените критерии за наличието/използването
на специалист–проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер с пълна
проектантска правоспособност; извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за ограничително изискване по отношение
заложените критерии за наличието/използването на технически ръководител, отговарящ
на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2
и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП /Правилник за прилагане на закона за
обществените поръчки/- одобрена незаконосъобразна методика. С решението е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
засегнатия от нарушенията договор №BG 16RFOP001-5.001-0012-С01-S-04, №522 от 25.02.2019 г. с изпълнителя „Пи Ес Пи“ ЕООД,
гр. София на стойност 275 500.00 лв. без ДДС. Решението съдържа подробни
мотиви, в които след обсъждане на
възражението на бенефициента, е обосновано заключение за извършени
нарушения с финансов ефект - квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1. основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2. условия за
изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. Решението е връчено на Община Стара Загора
на 20.03.2020 г., съгласно представена разпечатка от „Информационната система
за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 г. /лист 215/.
По делото са приложени и приети като
доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими
към компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието
на обществената поръчка.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение
№РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно
чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 20.03.2020 г., като жалбата
на Община Стара Загора срещу него е входирана в МРРБ на РБ на 02.04.2020 г. по
реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от
лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата
е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното
решение №РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция на Община Стара Загора
е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто за децата“, във връзка с
който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. на
01.12.2017 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал. 5
на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие (ГД “СППРР“) в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на
ОПРР – ГД “СППРР“, на основание чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил /оправомощил/ за ръководител на управляващия орган
на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството г-жа Деница Николова, като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ /л. 86/. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания,
съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са
подложени на преценка възраженията на Община Стара Загора, органът изрично
формулира констатация за нередности
по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с
установените нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за
налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.
№99-00-6-25/5/ от 29.01.2020 г. /в Община Стара Загора вх. №99-00-6-25 (5) от
29.01.2020 г./ Бенефициентът е изпратил възражение с вх. №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-M067 от 12.02.2020 г.
при МРРБ, изх. №10-11-1952 от 12.02.2020 г. Решението е издадено на 20.03.2020 г., след изтичане
на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 12.02.2020 г., но
посоченият срок има инструктивен характер, като не обуславя засягане на правото
на защита на адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено
процесуално нарушение.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно
правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от
ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция,
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент №1303/2013 ДЧ носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2)
Регламент №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав
възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата
на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е.
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая упражненото с решение №РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на
констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка
с
предмет „Инженеринг/проектиране
и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и
реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в
създаване на следните услуги – Дневен център за подкрепа на деца с тежки
множествени увреждания и техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши
„Теофано Попова“-общежитие, кв. 208а, гр. Стара Загора", чрез финансовата подкрепа на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна
финансова помощ с №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 “Подкрепа за деинституционализация на
грижите за децата“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент №1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9
от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара
Загора има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е съфинансирана от Европейския фонд
за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са
сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това
свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от фактическия
състав на определението за „нередност“.
Спорът по
делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като
бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител,
съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава
четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираните
нередности са квалифицирани, като такива по т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата, като са обособени
три отделни нарушения, структурирани в отделни групи.
1.
Установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
посредством поставеното изискване от Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.)
„Технически и професионални възможности“ от обявлението на обществената
поръчка, че участниците следва да разполагат с „проектант по част „Пожарна
безопасност“ – инженер с пълна проектантска правоспособност“. Последното, УО
възприема, като ограничителен и непропорционален критерии за подбор и
незаконосъобразно изискване с оглед наличието на „разубеждаващ ефект“, водещ до
намаляване на конкурентната среда;
2.
Установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
посредством поставеното изискване от Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.)
„Технически и професионални възможности“ от обявлението на обществената
поръчка, че участниците следва да разполагат с „технически лица в т. ч. минимум
един технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ
и притежаващо опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на
поръчката строежи –един“. Последното, УО възприема, като ограничителен и
непропорционален критерии за подбор и незаконосъобразно изискване с оглед
наличието на „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда;
3.
Установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, посредством одобрена и публикувана методика за оценка на
офертите, съобразно посочения в раздел II.2.5)
„Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката критерии за възлагане по
чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която
методика се явява незаконосъобразна, поради несъответствие на оценъчните
критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в
максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически
оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти, в
т. ч. наличието на неясноти при предоставените указания за оценяване. Така установената
незаконосъобразност на методиката й придавала характера на ограничително и
дискриминационно условие за подбор, което
води и до неравно третиране на участниците, както и до разубеждаващ
ефект по отношение потенциалните такива.
Съгласно предоставената от Възложителя документацията
за участие и
разпоредбите на ЗОП и ППЗОП участниците в процедурата
следва да представят коректно, точно и недвусмислено попълнен ЕЕДОП, чрез който
се декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с
критериите за подбор и се предоставя съответната информация, изисквана от
Възложителя, като в документа се посочват националните бази данни, в които се
съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация. Като цяло използването на
унифициран, стандартен образец на ЕЕДОП, който заменя и обединява допреди
съществуващите способи за доказване на изискванията към личното състояние на
участниците и критериите за подбор, както и въвеждането на електронното му
подаване, има една съществена и основна цел, а именно: опростяване на правилата
за възлагане на обществени поръчки, включително чрез намаляване на
административната тежест и постигане на по-голяма гъвкавост на процедурите,
чрез което съответно се повишава прозрачността и равнопоставеността на участниците
във възлагателния процес. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП изрично
регламентира възможността на участниците да декларират към датата на подаване
на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и
съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Единственото,
което допълнително следва да посочи участникът е публичните източници, където
декларираната информация може да бъде проверена. Съгласно
чл. 67, ал. 5 от ЗОП /в относима ред. до 01.03.2019 г./ Възложителят може да
изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, като преди
сключването на договор за обществена поръчка Възложителят следва да изиска от
участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор. В тази връзка
декларирането на относимите обстоятелства на етапа на подаване на офертите и
осъществяване на подбор не изключва императивно вмененото задължението на
Възложителя да изиска доказателствените документи от избрания за изпълнител
участник на етап сключване на договор. Последното идва да очертае важен аспект
от фактическия състав на всяка процедура, а именно: към кой момент следва да
бъде изпълнено/покрито конкретно изискване на Възложителя – дали към момента на
подаване на офертите и извършването на подбора от назначената комисия и/или
непосредствено преди сключването на договора.
По
отношение на първото и второ установени нарушения:
Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи,
че при
възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно
разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение
на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности. Съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. В
рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да постави изисквания
към техническите и професионалните способности на участниците. Тази възможност
е нормативно заложена в чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП, където законодателят
допуска да се изисква от участниците да разполагат с необходимия брой
технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата
или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а
при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват
строителството. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите
на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП.
Съобразно
горното и с оглед документацията по процесната процедура настоящият съдебен
състав възприема, че поставеното условие за наличие на „проектант по част
„Пожарна безопасност“ и то единствено и само инженер с пълна проектантска
правоспособност“, представлява ограничително условие, водещо до
неравнопоставеност на икономическите оператори и представляващо
дискриминационно изискване спрямо тях. Това е така по следните съображения:
С „Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата
и съдържанието
на инвестиционните
проекти“ се определят обхватът и съдържанието
на инвестиционните
проекти, както и на свързаните с тях
предварителни /прединвестиционни/ проучвания и
задания за проектиране. Съгласно чл. 3 от
тази наредба обхватът на инвестиционните проекти
в зависимост от вида, предназначението,
големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения, може да включва следните
основни проектни части: части за
архитектура и конструкции; части за инсталации и
мрежи на техническата инфраструктура;
части за устройство на прилежащия към обекта терен; част
технологична; част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са определени съгласно Наредба №Iз-1971 от
2009 г. за
строително-технически правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар; план по безопасност и здраве; част план за
управление на строителните отпадъци; част
организация и безопасност на движението, както и др. допълнителни части
при сложни, комплексни или специфични обекти. Възложителят
определя и възлага фазите на проектиране и
частите на проекта за всяка отделна фаза в зависимост от вида и
спецификата на обекта. При възлагане на частите на
проекта се спазват изискванията за
задължителен минимален обхват и
съдържание, съгласно изискванията на посочената
наредба. Съобразно чл. 8 всяка проектна
част задължително се съгласува от
проектантите на другите взаимообвързани
проектни части. Съгласно чл. 4 от Наредба №Iз-1971 от 2009 г. инвестиционният проект на строежа съдържа
част "Пожарна безопасност" с минимален обхват и съдържание съгласно приложение №3 към наредбата, като съгласно ал. 2 в тази
част се включват пасивните и активните мерки за защита и приетите технически
решения за осигуряване на пожаробезопасната експлоатация на строежа. Съгласно
чл. 230 от ЗУТ устройствените планове и инвестиционните проекти по този закон
се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната
техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на
пълна проектантска правоспособност се определят със закон. В тази връзка чл.
162, ал 1 от ЗУТ указва, че проектант е физическо или юридическо лице,
включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на
проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на архитектите
и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Съгласно легалната дефиниция
дадена в §
1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице, притежаващо диплома
от акредитирано висше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с образователно-
квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано
в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна
проектантска правоспособност, каквато се изисква от Възложителя в
конкретния случай, тъй като строежът се явява от IV категория,
се придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7, ал. 5 от
ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите пълна
проектантска правоспособност проектанти, вписани в регистъра на съответната
камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото
планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да
договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Известни ограничения са предвидени единствено по
отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите. Такива обаче не се съдържат
за проектантите с професионална квалификация "архитект" или
"строителен инженер". Следователно, съгласно действащата нормативна
уредба експертът, който отговаря за част „Пожарна безопасност“, би могъл да
притежава и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквото е
изискването на Възложителя в конкретната поръчка. Видно от гореизложеното е, че
законодателят е приел по-широк кръг от лица, които могат да изготвят
строителната документация в тази й част, като съобразно съдържанието на
относимите специални закони не се наблюдава нормативно обосновано ограничение,
което да кореспондира с това, поставено чрез изискването на Възложителя. В този
ред на мисли правилно ответникът по делото е приел за ограничаващо посоченото
изискване, както и това, че същото съдържа „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване
на конкурентната среда. Участниците,
които
разполагат с проектанти с ППП, съгласно действащата нормативната уредба, но не
и с такива с квалификация "инженер", са поставени в по-неизгодна
позиция, като за тях остава единствено възможността да се позоват на капацитета
на трети лица или да назначат такива, но не и да използват собствените си
ресурси, което безспорно води до необосновано предимство на едни икономически
оператори и необосновано ограничаване на участието на други стопански субекти –
последното в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Както
бе посочено Възложителят може да определя по отношение на кандидатите
/участниците критерии за подбор, които
се отнасят до техническите и професионалните им способности, вкл. критерии, въз
основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката. Определението за
професионална компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени при
упражняване на определена длъжност или позиция. С
оглед документацията по процесната процедура настоящият съдебен състав
възприема, че поставеното условие за наличие на технически ръководител – лице,
отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, представлява ограничително
условие, водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори и
представляващо дискриминационно изискване спрямо тях. Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ
регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите. В ал. 2 е разписано кои лица се приемат за технически
правоспособни.
Съгласно чл. 15, ал.
1, т. 4 от ЗКС /Закон за камарата на строителите/ в ЦПРС /Централен
професионален регистър на строителя/ се вписват строители, които отговарят на
изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за
техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение
на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на
здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на
дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се
изисква да са наети по трудов договор. Независимо,
че никъде в документацията на процедурата не съществува конкретно и изрично
изискване лицето, което участникът посочи, че ще ползва при изпълнение на
поръчката следва да бъде назначено по трудово правоотношение при него и това да
е обективен факт към момента на подаване на офертите или към момента на
извършване на подбора, само по себе си така формулираното изискване не дава
яснота, на коя точно алинея от нормата следва да отговаря лицето. Последното
води до извода, че Възложителят изисква наличието на лице, което да отговаря на
всички условия в нормата включително и на условието по чл. 163а, ал.
1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов
договор. Само посочването на разпоредба от закона, като изискване към
участниците, само по себе си е ограничително. Още повече, че в обявлението на
поръчката, към изискванията за това техническо лице Възложителят е посочил, че
изисква конкретна информация в какви отношения се намира лицето спрямо
участника. Както бе посочено по-горе същественото в случая е към кой
момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор, съответно да
притежават необходимите документи за професионална компетентност и дали този
момент е правилно указан от Възложителя. Видно от съдържанието на обявлението и
одобрената документация за участие, изискването участника да разполага с лице,
отговарящо на условията на чл. 163а от ЗУТ е следвало да бъде изпълнено към
момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на
участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Необходимо е да се отбележи, че
предпоставките, визирани в чл. 163а от ЗУТ не могат да бъдат пренебрегнати,
като съответният строител следва да разполага с техническо лице, което да
отговаря на същите за да бъдат изпълнени строително-монтажните работи, предмет
на подлежащия на подписване договор, но с оглед правилата и основните принципи,
заложени в ЗОП, това условие
следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Що
се отнася до хипотезата на чл. 163а, ал.
3 от ЗУТ, съгласно която, техническа правоспособност може да бъде
призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки
конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и
когато отговаря на изискванията на този закон, условието
ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт –
чуждестранно лице, тъй като още на етап, на подаване, на офертата се налага на
заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията
на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният
участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не
следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да
имат признати/ легализирани дипломи.
Предвид
горното, съдът приема за доказана хипотезата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП и за двете констатирани от УО и описани по-горе нарушения, като счита, че са налице ограничителни
и непропорционални критерии за подбор, създаващи предпоставки за намаляване на
конкурентната среда. В тази връзка следва да се посочи, че за констатираните
нарушения е ирелевантно обстоятелството, че по процедурата няма отправени
искания за разяснения към Възложителя или изначално обжалване на решението за
откриване на процедурата.
По отношение на третото установено
нарушение съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 /икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се
отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка/, трябва да
са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които
се отнасят до всеки етап от жизнения
цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не
се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 3 показателите,
включени в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/
могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка,
техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на
изпълнение или срок на завършване. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3, буква
"б" от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Нормата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП повелява, че при обществени
поръчки с обект проектиране и изпълнение на строителство, каквато безспорно е и
настоящата/ показателите за оценка трябва да включват характеристики, относими
към всяка от двете дейности. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния случай
Възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите /КО/, която се
формира като сбор от оценката на техническите предложения /ОТ/, последните
съдържащи задължителна и незадължителна част и оценката на ценовите предложения
/ОЦ/, и се изчислява по следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%.
По показателя /ОТ/ максималния брой точки, който може да получи всеки участник
е 100 при относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Според методиката,
техническите предложения на участниците следва да съдържат две основни части –
1. „Концепция за изпълнение на поръчката“ със задължителни части: „Организация
и изпълнение на проектирането“ и „Работна програма“ и незадължителна част:
„Описание на процедурите за контрол на качеството“ и „Предложени дейности,
свързани с опазване на околната среда“; 2. „Програма за управление на риска“,
което е определена, като задължителна част. Двете задължителни части на
„Концепция за изпълнение на поръчката“ включват както представяне на цялостното
виждане на участника за дейностите свързани с организацията и изготвянето на
инвестиционния проект във всичките му части и представянето му като краен
продукт, за който да бъде издадено разрешение за строеж, така и описание на
всички дейности по подготовка на строителната площадка и изпълнението на СМР в
т. ч. тяхното разпределение във времето, между отделните екипи, технологичната
им последователност, включително и представяне на организацията по въвеждане в
експлоатация на обекта. В незадължителната част на концепцията, при описание на
процедурите за контрол на качеството, участниците следва да съобразят същите в
контекста на конкретните видове работи, а предложените дейности, свързани с
опазване на околната среда следва да бъдат „относими/адекватни спрямо
конкретната поръчка и които допринасят за опазване на околната среда при
реализирането на строителния обект“. По отношение втората основна част на ТП –
„Програма за управление на риска“, която изцяло е обявена за задължителна, на
база предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде
отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху целия
проект и да бъдат предложени адекватни/относими към предмета на поръчката
мерки, които ще се предприемат от участниците – евентуални изпълнители за
недопускането/предотвратяването им, както и преодоляване на вече настъпили
рискове върху изпълнението на проекта. Възложителят е обявил, че всеки от
задължителните елементи следва да присъства в ТП, като в противен случай
съответният участник ще бъде отстранен. Наличието на споменатите елементи,
както и предложена от участника организация, която покрива минималните
изисквания ще доведе до присъждането на 50 т. Тези предложения могат да получат
и допълнителни до 50 бонус точки при наличието на разработени един или повече
от следните елементи: 1. Процедури за осигуряване на качество и контрол на
качеството – 25 т.; 2. Предложени под 5 бр. дейности, свързани с опазване на
околната среда – 5 т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности, свързани с опазване на
околната среда – 10 т.; 4. За предложени над 5 бр. мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от
Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете
– 15 т. Възложителят е разяснил, че „адекватно/относимо“ е предложение,
отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което
напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се
отнася.
В своето решение административният
орган в лицето на УО на ОПРР, счита, че така формулираната методика е
незаконосъобразна, като е в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“ от
ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОП и с чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя възприетото от
административния орган по следните съображения:
На първо място е необходимо да се
отбележи, че в методиката разбираемо е разграничено, коя част е задължителна и
коя не, като Възложителят е заявил, че ще присъди 50 т. на участника, който представи
всички задължителни елементи, в т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се
предприемат за недопускане и преодоляване на последствията от предварително
набелязаните рискове. Неясно обаче остава, по какви критерии, в какви оценъчни
граници и въобще дали Възложителят предвижда присъждане по малко от тези
константни 50 т. при все, че същият е заявил, че ще бъдат отстранявани
участници, които не са представили някои от задължителните елементи т. е. не са
предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези
50 т. в случай на неясно, неточно или
неправилно изпълнение на изискванията,
което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на
предложенията, както и предполага само количествено оценяване на предложенията.
Това обстоятелство не може да се преодолее единствено чрез заложеното изискване
за покриване на минималните изисквания на Възложителя, тъй като за участниците
остава неизяснено как реално ще бъдат оценени при положение, че предложената
организация на дейностите може да бъде представена по различен начин и то при
спазване на минималните изисквания. Не става ясно по какъв начин Възложителят
ще определи кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни,
ефективни и правилни и защо не приема други такива. Във всички случаи той ще
присъди единствено 50 т. на база това, дали всички елементи присъстват в ТП,
без да подложи на обществено достояние, изразеното си чрез оценка мнение за пълнотата
и целесъобразността на предложеното. Настоящият съдебен състав счита, че при
възприет подобен тип оценяване на ТП на участниците, пред тях следва да се
изложат всички възможни проявления на предложенията, по отношение качество, целесъобразност
и ефективност, като за всяко проявление би следвало да се определи и обективен
оценъчен диапазон, а не само един, константен, който изключва възможността за
реална конкуренция – основен принцип на ЗОП. В конкретния случай задължителните
части на настоящата поръчка са със съществено значение по отношение нейното
изпълнение, поради което е неправилно повърхностното оценяване на база
единствено пълнота на съдържанието. Аргумент в тази насока е фактът, че един от
участниците в процедурата е отстранен поради това, че в предложената от него
„Концепция за изпълнение на поръчката“ не е изложено проектиране, съобразно
спецификата на обекта, както и не е предвидено съгласуване на идейния проект по
част „Архитектура“ с Министерство на труда и социалната политика, които пропуски
дори и да се приемат за относително съществени, в контекста на по-гореизложеното
не следва да водят до предложение за директно отстраняване, а по-скоро до
по-ниска оценка. Описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, в т.
ч. и допълнителните, които участникът ще получи съобразно това, водят до извод,
че е заложена такава методика на оценка по показателя /ОТ/, която отчита
субективното разбиране на Възложителя относно изпълнение на поставените
изисквания от страна на участниците, оценявайки възможността за пълнотата на
предложенията, още повече, че в случая е налице и задължителна и незадължителна
част на техническото предложение. Утвърдената методика по този показател, води
до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на
възложителя, който ще оценява предложенията. Налице е предвидено от Възложителя
оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или
процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на
съответното качество и ефективност на предложението. Последното не може да бъде
преодоляно чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и „относими“, защото те
допълнително насочват към извършването на неправилна и субективна оценка,
насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции на посочените понятия
„адекватни‘ и „относими“, предоставени от Възложителя, са останали с
недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното свободно
интерпретиране. Както бе споменато по-горе определянето на показателите за оценка
и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на Възложителя, но
свободата му да избере най-подходящи и ефективен начин да отличи най-доброто
предложение е поставена в рамките на законосъобразността, определена от нормата
на чл. 70, ал 7 от ЗОП. В случая възможността да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения е опорочена, като не е представена
достатъчно точна ясна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. С оглед методиката за предоставяне
на допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от
предложението и факта, че не са конкретизирани и дефинирани видът и
относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само е отчетено
тяхното количествено присъствие се наблюдава нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр.
2 от ППЗОП, според разпоредбата на който, не се допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите.
С оглед последното е видно, че така
одобрената методика за оценка по показателя /ОТ/ създава широки възможности за
извършване на субективна преценка от страна на комисията, с което съответно е
нарушен принципа за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Възложителите трябва да залагат показатели за оценка, които да отговарят на
изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на
изпълнение чрез обективни показатели за оценка.
Предвид горното, съдът приема за доказано
извършеното нарушение на
чл. 70, ал. 7, т., 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, а
именно: наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на
офертите.
С оглед дотук изложеното и съобразявай
наведените от жалбоподателя подробни съображения за неправилно квалифициране на
нарушенията е необходимо да се посочи, че както бе отбелязано вече, чл. 2, т.
36 на Регламент №1303/2013, гласи, че
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза. В своята практика СЕС /Съдът на Европейския съюз/ приема, че
„неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд“. С оглед факта, че конкретните нарушения са нарушения на националното
законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката,
провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП/ и за същите в Наредбата
са определени процентни показатели за формиране на финансова корекция,
прилагайки по-горе посоченото разбирането на СЕС към конкретната процедура, не
може да се изключи възможността за ограничаване на неопределен брой участници в
процедурата, във връзка с поставените незаконосъобразни изисквания за
допустимост и подбор. От последното се извлича и третия елемент на фактическия
състав на нередността – вредата на бюджета на съюза. Административната
мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на
Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо
да бъде на правна норма, която установява административно нарушение /забрана за
извършване на нещо/, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на
правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да
се установи, че съответното действие или бездействие е в нарушение на правото
на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да
нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е.
финансовата корекция/ издадена на годно правно основание, досежно основанието.
В този ред на мисли при определяне
размера на финансовата корекция за възприeто нарушение трябва да се отчетат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и
българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими
разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател. Определената в случая финансова
корекция е доказана по своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Правилно е определен за приложим
пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради
естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се
включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания и
заложената незаконосъобразна методика. Индивидуализираният размер е минимално
допустимият - 5 %, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от
съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по
проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при
наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко,
след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи,
размерът на която е равен на най-високия приложим процент.
В случая съдът приема за осъществени
три нарушения, при което с оглед така очертаната нормативна уредба и на база
фактическата обстановка, крайният процент на корекцията, посочен в подложеното
на съдебен контрол решение е правилно определен, а именно: 16 530.00 лв. с ДДС,
представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор за
изпълнение, последният на стойност от 330 600.00 лв. без ДДС.
Съобразно изложените мотиви решение №РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. се явява правилно
и законосъобразно, поради което следва да остане в сила..
Предвид
изхода на делото и своевременно направеното искане за разноски от страна на
ответника, съдът приема, че същото трябва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал.
1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Община Стара Загора следва да бъде
възложено заплащането на сумата от 150.00 лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора против решение №РД-02-36-277
от 20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „Пи Ес Пи“ ЕООД,
гр. София в размер на 16 530.00
лв. с ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Стара Загора със седалище и адрес на управление
гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107 да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 150.00 лв. /сто и
петдесет/, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: